Sumário: 1) Introdução. 2) O Texto. 3) As Emendas. 4) Os Modelos Hermenêuticos. 5) Casuística . Referências Bibliográficas
1) Introdução
A constituição norte-americana conta com 4.400 palavras. Promulgada em 17 de setembro de 1787 é a mais antiga constituição escrita em vigência no mundo. Em 1791 foram ratificadas dez emendas, o Bill of Rights, ou a Declaração de Direitos. Desde 1789 mais de 10.000 emendas foram propostas; apenas 27 foram aprovadas. Trata-se de texto constitucional que rege povo historicamente dado à liça jurídica. Na precisa imagem de célebre viajante e estudioso da vida norte-americana, não há nos Estados Unidos questão política que cedo ou tarde não se transforme em questão judicial (cf. TOCQUEVILLE, 2000, p. 123). O texto constitucional norte-americano propõe resposta da elite colonial ao desafio britânico (cf. COUNTRYMAN, 1991, p. 41). Uma interpretação não ingênua da constituição norte-americana evidencia o triunfo dos interesses materiais dos membros da Convenção, que produziram documento que viabilizou os planos do capitalismo transplantado para a América do Norte (cf. BEARD, 1986, p. 152). Os fundadores do direito constitucional norte-americano conheciam os clássicos gregos e romanos e que tinham muita familiaridade com o pensamento da ilustração européia (cf. RICHARD, 1996).
O texto constitucional norte-americano é sintético e esse laconismo pode ser uma das causas de sua durabilidade. Há preâmbulo que indica cláusula justificativa de poder constituinte, centrada na idéia de povo, expressão que no século XVIII e para os fins que foi utilizada no pórtico da constituição dos Estados Unidos tinha sentido diverso do alcance semântico com o qual a expressão presentemente acena. Trata-se de um pacto, de um covenant, na expressão do direito norte-americano, que se reporta aos pactos bíblicos do Antigo Testamento, de amplo conhecimento entre os calvinistas que participaram da redação do texto constitucional daquele país. Indica-se que o objetivo da constituição consiste na formação de uma união perfeita, na consecução a justiça, da tranqüilidade doméstica, da defesa comum, do bem estar geral e da garantia das bênçãos da liberdade. Tem-se a impressão de que o documento constitucional norte-americano justifica-se como implemento de direitos abstratamente conquistados ao longo do processo revolucionário (cf. JENNINGS, 2000, p. 182). Esse processo materializou-se a partir de 1763, ano que marcou o fim da Guerra dos Sete Anos, travada entre a Inglaterra e a França. Embora vencedora, a Inglaterra precisava desesperadamente de recursos, até para liquidar os débitos que havia assumido ao longo do conflito. Articulou-se uma ampliação nas imposições tributárias junto às colônias da América do Norte, taxando-se o comércio interno e externo, utilizando-se da técnica do selo para se apreender relações de consumo. A reação fez-se a partir de mote que dava conta de que não pode haver tributação sem representação, excerto recorrente no direito tributário de feição liberal. É o referencial que matiza o due process of law em âmbito fiscal, utilizado até no Brasil quando se discutia se medidas provisórias eram instrumentos normativos aptos para a criação de tributos, discussão que perdeu sentido após a emenda constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.
A reação norte-americana fez-se fundamentalmente a partir da declaração de independência, em 4 de julho de 1776, e subseqüentemente por guerra ao longo da qual os norte-americanos contaram com o apoio francês, por razões ideológicas, dado o antiabsolutismo e também por inegável vendeta, por conta da derrota francesa no conflito dos sete anos. Vencidos no campo de batalha, os ingleses foram forçados a aceitar a nova situação; o rei Jorge III recebeu John Adams em Londres como o primeiro diplomata norte-americano na Corte de Saint James (BROGAN, 1990, p. 193). As origens ideológicas da revolução norte-americana confundiam-se com os documentos revolucionários ingleses do século XVII (cf. BAILYN, 1990). Segue uma síntese do texto constitucional norte-americano.
2) O Texto
O artigo I dá os contornos do poder legislativo. Trata-se de um poder bicameral, plasmado no Congresso, e fracionado no Senado e na Casa dos Representantes. Esta última possui representantes das populações estaduais. O mandato é de dois anos. A idade mínima que se exige do parlamentar é de 25 anos. Determina-se que pelos menos sete anos tenham sido vividos nos Estados Unidos. O Senado é composto por dois representantes por estado da federação. O mandato do senador é de seis anos. São divididos em três classes, e assim os mandatos se renovam a cada dois anos. A idade mínima exigida do senador é de 30 anos, bem como se exigem nove anos de exercício e gozo de cidadania norte-americana. O vice-presidente da República preside o Senado. Ele não detém poder de voto, embora tenha voz de desempate.
Impeachment é matéria de competência do Senado. É lei estadual que qualifica e regulamenta as eleições gerais nos estados, inclusive para deputados e senadores. Procedimentos internos são regulamentados pelo Congresso. Também é competência do Congresso matéria afeta a salários, privilégios e imunidades dos congressistas. O processo legislativo é concebido pela constituição dos Estados Unidos, fixando-se competência do Congresso em matéria tributária, orçamentária, naturalização, falências, moeda falsa, correios e telégrafos, tribunais inferiores à Suprema Corte, pirataria, guerra, exército, marinha, entre outros assuntos. Há vedação expressa de confecção de leis retroativas (ex post facto laws) e de leis de exceção (bill of attainder). Há cerca de 535 membros no Congresso norte-americano, que conta com cerca de 20.000 funcionários (cf. DAVIES, 1986, p. 14). Proíbe-se a outorga de títulos de nobreza. Veda-se também que servidor público norte-americano receba sem autorização do Congresso qualquer emolumento, título, cargo ou prebenda de governo de outro país.
O poder executivo é objeto de regulamentação por parte do art. II da constituição norte-americana. O mandato do presidente e de seu vice é de quatro anos. As eleições decorrem de escolha de colégios eleitorais estaduais, com número igual ao de deputados e senadores dos respectivos estados; o vencedor leva todos os votos no estado, inclusive os votos do vencido. Exige-se do presidente e de seu vice que tenham nacionalidade originária e idade mínima de 35 anos. Ao Congresso cabe especificação de regras sucessórias. Há previsão de juramento, inclusive com indicação das palavras sacramentais, nomeadamente: I do solemnly swear that I will faithfully execute the Office of President of the United States, and will do the best of my Ability, preserve, protect and defend the Constitution of the United States. O presidente norte-americano deve discursar anualmente prestando contas de seu governo.
As eleições presidenciais propiciam circunstâncias inusitadas e incompreensíveis ao observador externo. O recurso do colégio eleitoral indica-nos que os eleitores não escolhem diretamente o vencedor (...) os votos indicam eleitores que em seguida escolheram o presidente (HEINEMAN, PETERSON e RASMUSSEN, 1995, p. 120). E como é estadual a legislação referente ao modelo eleitoral, fatos inesperados ocorrem, a exemplo de candidaturas independentes e relativamente bem sucedidas, a propósito de Eugene McCarthy em 1976, de John Anderson em 1980, de David Bergland em 1984, de Ron Paul em 1988 e de Ross Perot em 1992. Esses candidatos desafiaram o antagonismo clássico que há entre democratas e republicanos, dicotomia que caracteriza a vida política norte-americana, no legislativo, no executivo e também no judiciário, dado que os hierarcas desse último são apontados pelo chefe do executivo com posterior concordância do legislativo. A vitória de George W. Bush sobre Al Gore em 2000 é o mais acabado exemplo de ativismo judicial em prol do partidarismo político. Nos dizeres de um professor da Harvard Law School, a Suprema Corte teria cometido injustiça suprema, seqüestrando as eleições presidenciais de 2000, garantindo a vitória de candidato republicano, preterindo o concorrente democrata, que supostamente contava com maior preferência do eleitorado (c. DERSHOWITZ, 2000).
O partido democrata remonta a Thomas Jefferson. O primeiro presidente eleito por esse partido foi Andrew Jackson. Forte no sul do país o partido democrata perdeu poder com a guerra civil e com a abolição da escravidão, cujo mentor foi Abraham Lincoln do partido republicano. Entre 1861 e 1885 o partido não conseguiu eleger presidente da república, fazendo-o somente com Grover Cleveland. Woodrow Wilson era do partido democrata e presidiu o país durante a primeira guerra mundial. A partir de Franklyn Delano Roosevelt o partido democrata aproxima-se de ideário mais popular, fomentando o New Deal, programa de recuperação econômica nacional que sucedeu a grande depressão, no fim da década de 1920, inspirado nos programas de reabilitação econômica de John Maynard Keynes. Na imagem de um biógrafo, Roosevelt seguia a lição de Maquiavel, para quem o homem público deve ser uma mistura de leão e de raposa (cf. BURNS, 1956). Kennedy, Carter e Bill Clinton são os maiores exponenciais do partido democrata norte-americano na segunda metade do século XX. Os democratas defendem uma maior tributação dos ricos e das grandes corporações, e procuram gastar mais com programas sociais do que com a defesa nacional. O símbolo do partido é um burrinho (cf. HIRSCH, KETT e TREFIL, 2002, p. 285). Os presidentes oriundos do partido democrata são identificados como os presidentes progressistas (cf. BLUM, 1980). Paradoxalmente, o partido democrata quase sucumbiu na guerra civil, lutando ao lado dos escravistas, renascendo no século XX, protagonizando a luta pela igualdade civil dos descendentes dos escravos (cf. RUTLAND, 1995).
O partido republicano ganhou a feição atual em 1854. Abraham Lincoln foi o primeiro presidente norte-americano egresso deste partido. Conhecido como GOP, Grand Old Party, isto é, o grande e velho partido, o partido republicano tem como símbolo um elefante. Atualmente, o partido republicano é identificado com os grandes negócios, com a proteção do grande capital, com o belicismo, com posições conservadoras de extrema direita e com radicalismo que ganhou força e adesão nacional na luta contra o terrorismo. Entre os presidentes representantes do partido republicano destacam-se Andrew Johnson, Ulisses S. Grant, Theodore Roosevelt, Herbert Hoover, Eisenhower, Richard Nixon, Gerald Ford, Ronald Reagan e os dois Bush, pai e filho (cf. HIRSCH, KETT e TREFIL, 2002, p. 301).
No que se refere ao poder judiciário, o art. III determina os contornos da Suprema Corte, sem descer a pormenores relativos a composição deste sodalício, explicitando também regras lacônicas referentes à competência daquela casa. O art. IV elenca provisões gerais, relativas a fé em documentos públicos, a igualdade e privilégios para cidadãos de estados diferentes, admissão de novos estados, regras aplicáveis em territórios norte-americanos, bem como indicando-se a obrigação da União garantir formas republicanas de governos nos estados da federação, e de auxiliá-los nos casos de invasão estrangeira. O art. V materializa o poder que o Congresso detém para reformar a constituição. O art. VI dá conta de que deve a União garantir débitos estaduais, contraídos em momento que antecedeu a adoção da constituição. O art. VII especificou que a ratificação da constituição por nove estados seria suficiente para implemento, eficácia e vigência do texto.
Do ponto de vista estrutural, a constituição norte-americana consubstancia modelo federalista. Essa concepção cinde-se em dois contextos. Tem-se um federalismo vertical e um federalismo horizontal. O federalismo vertical centra-se na supremacia nacional, é indicativo de soberania, e informa a relação entre o poder da União e o poder dos estados, com percepção primária de repartição de competências. O federalismo horizontal marca as relações entre os estados, e também é informado por êmulos de convergência (cf. SHELDON, 2001, p. 79). São as emendas, no entanto, que alteraram os parâmetros originais. É o próximo passo.
3) As Emendas
As dez primeiras emendas, e que compõem o Bill of Rights, a Declaração de Direitos, foram aprovadas como condição que alguns estados impuseram para aceitação do texto originário, e que não apresentava seção que formulasse proteção para direitos e garantias individuais e coletivas. A emenda nº 1 qualifica a liberdade de religião, de expressão, de imprensa, de assembléia e de petição. Trata-se da mais recorrente das emendas constitucionais, enquanto elemento discursivo de representações sociais indicativas de liberdade de opinião (cf. WAGMAN, 1991). No entanto, denuncia-se o formalismo dessa emenda, porque se publica, se edita e se divulga somente o que interessa aos donos da imprensa, na advertência de representante da teoria crítica do direito nos Estados Unidos (cf. KAIRYS, 1998, p. 190).
A emenda nº 2 indica o direito de portar armas, plasmando sociedade que ainda crê no uso das próprias razões, o que já clássico em representações iconográficas, no cinema e no ideário maniqueísta de bandidos e mocinhos do velho oeste. A emenda nº 3 repudia o abotelamento, isto é, antiga obrigação que havia e que determinava que os cidadãos alojassem soldados. A emenda nº 4 prescreve a inviolabilidade de documentos e o direito do cidadão não ser molestado por buscas ilegais. A emenda nº 5 garante o direito ao grande júri e o devido processo legal nas causas criminais.
A emenda nº 6 prescreve direito a julgamento justo e imparcial. A emenda nº 7 prevê direito de julgamento pelo tribunal do júri em algumas causas cíveis. A emenda nº 8 dá conta de direito potestativo à punição proporcional ao delito, bem como às multas justas. A emenda nº 9 indica que direitos enumerados na constituição não excluem outros. A emenda nº 10 determina que poderes não delegados à União e não vedados aos estados pela Constituição são delegados aos estados.
A emenda nº 11 é de 1798 e prescreve que a Suprema Corte não tem jurisdição em processo movido contra um estado por cidadão de outro estado. A emenda nº 12 é de 1804 e regulamenta eleições para presidente e para vice-presidente. A emenda nº 13 é de 1865 e determinou a abolição da escravidão. A emenda nº 14 é de 1868 e determina a garantia de direitos civis e o implemento do due processo of law. A emenda nº 15 é 1870 e estendeu o direito de voto para ex-escravos.
A emenda nº 16 é de 1913 e autorizou a União a lançar e a cobrar imposto de renda. A emenda nº 17 também é de 1913 e regulamentou eleições diretas para o Senado. A emenda nº 18 é 1919, é a chamada lei seca, que proibiu confecção, venda e consumo de bebidas alcoólicas. A emenda nº 19 é de 1920 e formatou o voto feminino. A emenda nº 20 é de 1933 e regulamentou matérias afetas a mandato presidencial e a sessões do Congresso.
A emenda nº 21 é de 1933 e revogou a lei seca. A emenda nº 22 é de 1951 e limitou mandatos presidenciais, que não podem exceder a duas gestões. A emenda nº 23 é de 1961 e regulamentou a representação congressual do Distrito de Columbia. A emenda nº 24 é de 1964 e proibiu limitação do direito de voto por conta do não recolhimento de impostos. A emenda nº 25 é 1967 e tocou em temas de sucessão presidencial. A emenda nº 26 prevê direito de voto aos 18 anos. A emenda nº 27 é de 1992 e determina que o salário do congressista não pode ser fixado no próprio mandato.
Há registros de emendas apresentadas e não aprovadas. Quis-se abolir o Senado em 1876. Pretendeu-se proibir que líderes religiosos concorressem ao Senado, em 1876. Cogitou-se de diretório de três membros para o exercício da presidência da república, em 1878. Pretendeu-se em 1893 emenda que batizaria os Estados Unidos da América como Estados Unidos da Terra. No mesmo ano pretendeu-se abolir a marinha e o exército. Em 1894 pretendeu-se que a constituição reconheceria Deus e Jesus Cristo como supremas autoridades em assuntos humanos. Em 1912 lutou-se pela declaração de ilegalidade do casamento entre pessoas de raças diferentes.
Em 1914 defendeu-se a ilegalidade do divórcio. Em 1916 pretendeu-se que a declaração de guerra dependeria de voto popular e que o exército somente seria formado por aqueles que votassem sim. Em 1933 pretendeu-se limitar a riqueza pessoal em um milhão de dólares. Em 1938 houve tentativa de se ratificar emenda constitucional que proibia a ebriedade. Em 1971 cogitou-se de emenda constitucional que determinasse aos norte-americanos o direito a meio ambiente livre de poluição. De qualquer modo, a constituição norte-americana é texto recorrentemente construído, por meio de modelos de interpretação, como se observa no tópico seguinte.
4) Os Modelos Hermenêuticos
A constituição norte-americana suscita horizonte de sentido muito amplo. Uma certa indeterminação de suas regras, o que qualifica sua natureza sintética, permite que o intérprete implemente juízos de subsunção que assentem suas orientações políticas e predisposições pessoais. Embora o texto constitucional norte-americano seja indicativo de modelo weberiano caracterizado pela racionalidade e pela objetividade, seu implemento sugere concepções de dominação tradicional, fortes em seus sentidos históricos. O direito constitucional norte-americano é a história dos tribunais e simultaneamente o uso que os tribunais fazem da história (cf. MILLER, 1969).
A constatação de que o direito é o que o judiciário diz o que o direito seja é o ponto fundamental do realismo jurídico norte-americano.Este movimento radica no pragmatismo filosófico que se desenvolveu nos Estados Unidos, principalmente por meio da atuação de Charles Sanders Peice, de William James e de John Dewey nos meios acadêmicos daquele país. Defendia-se que o conhecimento não pode ser dissociado da realidade, que a teoria não poderia se afastar da prática e que toda concepção teórica o é por alguma finalidade que a marca epistemologicamente.
O realismo influenciou a concepção jurídica de Oliver Wendell Holmes Jr., canonizado nos Estados Unidos como o jurista que mais substancializaria o pragmatismo no direito. Roscoe Pound, Benjamin Natan Cardozo e Louis Brandeis (de quem se falará mais adiante) são também reputados como os primeiros referenciais indicativos do realismo jurídico nos Estados Unidos. Charles Beard produziu uma historiografia jurídica realista, imputando à constituição norte-americana âncoras e diretivas do capitalismo que marcava a vida prática dos founding fathers. Karl Llwwellyn, Jerome Frank, Thurman Arnold e Felix Cohen são apontados entre os realistas mais sistêmicos, embora houvesse recusa em se aceitar a tipificação.
O realismo jurídico norte-americano é o ponto de partido do movimento law and economics, direito e economia, capitaneado por Richard Posner, juiz federal norte-americano identificado com as posições do partido republicano, e para o qual a função de toda a decisão judicial é promover a maximização da economia. Paradoxalmente, o realismo jurídico também é o epicentro do movimento critical legal studies, que verticaliza uma leitura crítica do direito, rival conceitual do law and economics, e que foi liderado por Duncan Kennedy e por Roberto Mangabeira Unger, esse último o jurista brasileiro mais conhecido no exterior, pontificando na Harvard Law School, onde leciona desde o início da década de 1970.
Historicamente pode se falar de duas correntes hermenêuticas no constitucionalismo norte-americano. Um certo ativismo marcou a atitude de juízes construtivistas, mais identificados com o partido democrata e com um ideário mais democrático. Os construtivistas pretendem leitura contemporânea do texto constitucional norte-americano, subsumindo-o à realidade, que exigiria a intervenção do judiciário, na consecução da justiça social. Nesse sentido, destaca-se a corte de Earl Warren (1953-1969), que possibilitou o avanço do movimento pela igualdade de direitos civis nos Estados Unidos, que não se curvou ante as ameaças do anticomunismo histérico do macartismo e que realmente criou cultura democrática no ambiente normativo e político norte-americano (cf. HORWITZ, 1988). A corte de Warren marcou década decisiva nos Estados Unidos da América, levando ao limite do possível as conquistas que espelhavam tendências sociais inegáveis (cf; MITAU, 1967).
Em contrapartida emerge corrente mais identificada com o pensamento republicano, de feição conservadora, e que se justifica epistemologicamente como baluarte de leitura minimalista do texto constitucional, originalista ao extremo, supostamente fiel à vontade do legislador que detinha o poder constituinte originário e empiricamente marcada por interpretação literal da constituição norte-americana. É o caso da corte de William Rehnquist, recentemente falecido, que matizou guinada total, primeiramente rumo ao centro (cf. YARBROUGH, 2000), e posteriormente ajustando o ativismo judicial ao pensamento da direita (cf. SCHWARTZ, 2002), que ganhou foros de radicalismo (cf. TUSHNET, 2005) e que finalmente marca o triunfo de ideário conservador e neoliberal (cf. SUNSTEIN, 2005).
Presentemente pontifica o pensamento católico e conservador de Antonin Scalia, cuja liberalidade interpretativa tem como limite admitir-se que a liberdade de expressão também atinge cartas manuscritas, não obstante o texto constitucional não tivesse expressamente explicitado tal idéia (cf. SCALIA, 1997, p. 38). Dominante também o ideário de Clarence Thomas, que sabatinado no senado norte-americano dizia não ter agenda política (cf. GERBER, 1998, p. 191), mas que sistematicamente apóia o cardápio republicano e conservador norte-americano. Recentemente aposentada, a juíza Sandra Day O´Connor também consubstanciou essas posições (cf. CONNOR, 2003), embora primeira mulher norte-americana elevada à Suprema Corte, e potencialmente aguardada como a defensora das posições feministas, isto é, se poderia se cogitar, nesse caso, de desdobramentos de ações afirmativas.
O judicial review é a instância que possibilita a ação política do judiciário norte-americano, potencialmente (cf. WELLINGTON, 1991). Embora inicialmente cogitado como o menos ativo dos três poderes desenhados pela constituição norte-americana (cf. BICKEL, 1986), o judiciário protagoniza funções que geram verdadeiras tempestades (cf. O´BRIEN, 1986). Há segmentos na academia que defendem o modelo originalista (cf. WHITTINGTON, 1999), cujo credo é a substância de candidato a juiz da Suprema Corte que foi renegado pelo Senado norte-americano (cf. BORK, 1991). A definição de direitos por parte da Suprema Corte inegavelmente materializa escolhas e valores pessoais (cf. TRIBE e DORF, 1991, p. 65), identificando um governo de homens e não de leis, paradoxalmente ao contrário do supostamente planejavam os constituintes norte-americanos de 1787.
O simbólico aperto de mãos entre os juízes da Suprema Corte norte-americana é sucedido por batalhas que marcam posições firmes e vaidades indisfarçáveis (cf. COOPER, 1995). Avança o liberalismo, disfarçado por referencias históricos que apontam para orientações lockianas (cf. SMITH, 1990). A Suprema Corte faz parte da cultura pública norte-americana, propiciando padrões de comportamento mimetizados em excertos de jurisprudência (cf. SEMONCHE, 2000). Cabe ao observador buscar os valores fundamentais que instrumentalizam as decisões da Suprema Corte (cf. ELY, 2002, p. 43).
Não há direito absoluto do cidadão norte-americano para que a Suprema Corte aprecie sua questão em grau de recurso. A discricionariedade é total. O processamento de recurso a Suprema Corte decorre do deferimento de petição, o writ of certiorari, que abre caminho para complexa sustentação oral. O direito constitucional norte-americano transcende do texto de 1787 e se realiza nas discussões concretas que apreciam controle de constitucionalidade, poderes implícitos, supremacia de lei federal, relações entre as raças, política do laissez-faire, direito ao silêncio, aborto, liberdade religiosa, liberdade de expressão, controle de constitucionalidade de políticas de organizações privadas, jurisdição federal, questões políticas, jurisdicização da política, relações entre os poderes, imunidade presidencial, limitação do poder de polícia e os contornos do próprio ativismo judicial. É do que se trata em seguida.
