O presente trabalho tem por escopo a análise prévia dos recursos em geral e mais especificamente acerca do recurso de apelação.

Iniciaremos fazendo um rápida abordagem sobre o conceito, fundamento, classificação, pressupostos - enquadrando os objetivos e subjetivos - e os princípios gerais relativos aos recursos no âmbito do processo penal.

Em seguida passaremos ao estudo pormenorizado do recurso de Apelação Criminal , meta principal do nosso trabalho.

Examinaremos com minúcia o seu conceito e espécies - plena e limitada - discorrendo também sobre a sucumbência.

Observaremos quão é importante o juízo de admissibilidade quanto ao interesse e legitimidade, além dos pressupostos para dar-se conhecimento ao recurso.

Veremos que o princípio da voluntariedade, ínsito aos recursos em geral, sofre exceção nos casos de recurso de ofício, posto ser dever do juiz devolvê-los a reexame do tribunal "ad quem".

Quanto a apelação em si enfocaremos aquelas interpostas de decisão do juiz singular e das relativas aos julgados proferidos pelo tribunal do júri.

Atentaremos em seguida aos prazos para a interposição do recurso mencionado, bem como aos procedimentos que devem ser cumpridos quando de sua interposição.

Por fim trataremos da deserção do recurso - não pagamentos das despesas processuais e fuga do réu após a interposição do dito recurso - dos seus efeitos, tecendo considerações a respeito das proibições referentes à "reformation in pejus" e "reformation in mellius".

Recurso é o pedido de reexame de uma decisão judicial, para que seja promovida a reforma ou modificação, ou apenas a invalidação da sentença proferida. São previstos em lei, dirigidos ao mesmo órgão hierarquicamente superior, dentro do mesmo processo.

È um pedido de reexame de decisão ou sentença judicial, pois, em qualquer setor de atividade humana há inconformidade com o primeiro julgamento. Portanto, na vida jurídica, há entre os litigantes este mesmo sentimento de rejeição, de inconformidade, de dúvida, necessitando assim de um remédio jurídico que amenize a angústia e a inaceitação da sentença proferida em primeira instância. E o meio de se provocar o judiciário para que seja feito um reexame da primeira sentença é justamente o recurso.

O reexame pedido através do recurso pode ser para: reformar, modificar, ou até mesmo invalidar a sentença proferida pelo juízo "a quo".

O recurso para ter o alcance almejado, ou para que seja procedente o pedido , necessita de previsão legal. O rol de recursos e suas hipóteses de cabimento encontram-se elencadas na legislação competente para o tipo de recurso que se quer interpor.

O órgão competente para julgar recursos pode ser: o que proferiu a primeira decisão, denominado também de juízo "a quo", como nos casos de embargos de declaração e o protesto por novo júri. Ou outro órgão de instância superior , tendo a denominação de juízo "ad quem" julgando portanto, a apelação, os recursos em sentido estrito, os embargos infrigentes, o recurso especial, o recurso extraordinário e o recurso ordinário. Em regra, o recurso e reexaminado por órgão hierarquicamente superior, pois estão de um modo geral intrinsecamente ligados ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Como "o recurso é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação" (Greco, 1995, p. 308), seu desenvolvimento prossegue como uma nova etapa do processo em andamento.

2.2.1 - NECESSIDADE PSICOLÓGICA

Os recursos fundamentam-se, principalmente, na necessidade psicológica, inerente ao ser humano, de não aceitar uma decisão desfavorável a si.

É comum ao ser humano a rejeição, a incapacidade de se submeter a decisão de outrem guando esta lhe traga algum gravame ou prejuízo. A primeira atitude que é tomada, pelas pessoas que se vêem nessa situação é procurar uma forma de contestar a decisão. Na vida judiciária também não é diferente, surgem para os litigantes as mesmas necessidades psicológicas de satisfazer a sua pretensão, procuram sempre uma forma ou um remédio jurídico para não ter que se submeter as decisões proferidas através da sentença. Daí ter-se procurado um meio que se adequasse a necessidade psicológica do ser humano. A solução vista pelos doutrinadores foi justamente o reexame da primeira decisão, mesmo que fosse para mantê-la. Só assim estaria satisfazendo a necessidade inata e incoercível do espírito humano de ver sua sentença examinada por outro juízo.

2.2.2 - FALIBILIDADE HUMANA

Um outro fator preponderante e que serve de fundamentação para o recurso, que é um remédio jurídico, é a falibilidade humana, pois o ser humano é passível de erro, de falha.

A falta de conhecimento mais aprofundado em certas questões, por parte dos julgadores, ou mesmo erros, pois o ser humano não é infalível, pode causar prejuízos tamanhos à parte. E confiar-se a decisão de um julgamento a uma única pessoa, sem possibilidade de ser reavaliado por um outro juízo, possibilita o arbítrio.

Haja vista ao exposto, os recursos sempre foram admitidos, desde a história do direito, em todas as épocas e em todos os povos.

2.2.3 - RAZÕES HISTÓRICAS

Existem razões históricas que ajudam a justificar a admissão dos recursos entre todos os povos e em todas as épocas, logicamente de maneira rudimentar no princípio, mas evoluindo com o tempo e de conformidade com a necessidade e grau de civilização de cada povo de cada época.

No Direito Romano primeiro surgiram as ações, pois inexistia uma estrutura judiciária hierarquizada, que dividisse o judiciário em órgãos de primeiro e de segundo grau. Todavia, em virtude da necessidade psicológica de não aceitação da decisão com passividade, ou guando de erro, decisão ilegal ou injusta, O Direito Romano criou uma ação para declarar a nulidade de decisões nos casos em que coubesse. Foi o primeiro passo para o surgimento dos recursos.

Com o desenvolvimento do Império Romano surgiu o recurso denominado de apelação, uma forma de rever as sentenças dos magistrados. Surgiu por obra do Imperador Adriano, o qual, mantinha o poder de "todas as magistraturas". O desenvolvimento do Estado e a complexa estrutura do Império, obrigou a admissão de recursos para autoridades hierarquizadas em graus. Foi o início do sistema recursal propriamente dito. Entretanto, o ordenamento não deixou de conviver com ações que também servem para impugnar decisões, tais como; revisão criminal, habeas corpus, embargos de terceiro e mandado de segurança.

Há divergência doutrinária acerca da Natureza Jurídica dos recursos. Hélio Tornaghi diz que pode ser apreciada sob várias concepções: "a) como desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até decisão proferida; b) como ação nova dentro do mesmo processo; c) como qualquer meio destinado a obter a "reforma" da decisão, quer se trate de ação como nos recursos voluntários, quer se cogite de provocação da instância superior pelo juiz que proferiu a decisão, como nos recursos de ofício" (Mirabete, 1996, p.598).

Hoje estar praticamente superada as divergências acerca da natureza jurídica dos recursos, como sendo ações distintas e autônomas. A corrente predominante é a de que a natureza do recurso é: "aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa" ( Grinover, Gomes Filho, Fernandes, 1996, p. 32).

Porém, não é uma faculdade, ou seja, um poder que se tem de fazer ou agir em defesa ou aquisição de direitos. Mas sim, um ônus processual - quer isso dizer que a parte que se sentir prejudicada tem o encargo, o dever ou obrigação de exercê-lo de interpô-lo, sob pena de não o exercendo, ser prejudicado e conseqüentemente ter que arcar com os prejuízos , simplesmente por não ter se valido do remédio jurídico hábil a desfazer o erro.

O conhecimento de todo e qualquer recurso exige como antecedente lógico e necessário, a verificação da existência dos pressupostos objetivos e subjetivos de sua impugnação. É o que se chama de juízo de admissibilidade do recurso, e é feito tanto na primeira, quanto na segunda instância.

No que respeita aos pressupostos objetivos, existem divergências quanto a sua enumeração por parte dos doutrinadores. Todavia, seguiremos o entendimento de Vicente Greco Filho, por considerá-lo o mais completo. Assim, são considerados pressupostos objetivos do recurso:

A) Cabimento. Deve o recurso estar previsto em lei. Se de determinada decisão não há previsão legal de recurso, deve a mesma ser considerada irrecorrível. Enquadram-se nesse exemplo as decisões interlocutórias no processo penal, salvo as exceções previstas no art. 581, CPP, e em algumas leis especiais, posto que neste tipo de processo vigora o princípio da irrecorribilidade das interlocutórias, só podendo as mesmas serem reexaminadas como preliminar do recurso de apelação;

B) Adequação. Para cada espécie de decisão cabe um recurso específico, devendo-se verificar quando de sua interposição, se o recurso escolhido é o adequado para se obter o provimento requerido. Tal pressuposto, entretanto, não pode ser considerado absoluto em decorrência do princípio da fungibilidade, que permite que o tribunal conheça de um recurso por outro, desde que não se configure a má fé do recorrente;

C) Tempestividade. O Código de Processo Penal prevê o prazo de interposição de cada recurso, devendo a parte interpor seu recurso dentro desse lapso temporal, sob pena do mesmo não ser conhecido por ser intempestivo, ou seja por estar ausente um dos pressupostos objetivos exigidos. Deve-se observar, contudo, que tendo a parte manifestado a sua vontade dentro do prazo, não poderá ser prejudicada por eventuais omissões da administração judiciária que venham a retardar o processamento de seu recurso. Neste sentido dispõe a Súmula 428 do STF: "Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório em prazo legal, embora despachada tardiamente".

D) Regularidade Procedimental. O recorrente deverá observar as formalidades legais quando da interposição de seu recurso. No tocante à forma, deve a apelação, por exemplo, ser interposta por petição ou termos nos autos, podendo subir para o tribunal com ou sem razões. Todavia, se o recorrente for o Ministério Público, terá ele o dever funcional de apresentar suas razões, até para que o acusado possa contra-arrazoar, exercendo de forma mais ampla o seu direito de defesa;

E) Inexistência de Fato Impeditivo ou Extintivo do Direito de Recorrer.

E.1) São fatos impeditivos: a renúncia e o não recolhimento à prisão nos casos exigidos em lei.

A renúncia é a manifestação da vontade de não recorrer. O Ministério Público não pode renunciar ao direito de recorrer, em respeito ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública, da qual é titular. Têm essa faculdade, tanto o querelante quanto o acusado, mas para exercê-la, devem manifestar expressamente sua vontade, não se reconhecendo, assim, a renúncia tácita.

A exigência de recolhimento a prisão prevista no art. 594 do CPP, dentre outros dispositivos legais, data venia, não tem cabimento, entendendo grande parte da doutrina que tal exigência é inconstitucional, por afrontar o princípio da presunção de inocência, que impede que se imponha ao réu, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, medida privativa de liberdade, que represente uma antecipação da pena, salvo nas hipóteses de decretação de prisão preventiva, justificada pela real necessidade do recolhimento à prisão; Além de ir de encontro, outrossim, aos princípios da isonomia, já que não se faz a mesma exigência à parte adversa( Ministério Público e ofendido), da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

Além desse aspecto constitucional, comparando-se a art. 594 do CPP com a lei dos crimes hediondos (8.072/90), deve-se entender que a permissão contida nessa última, qual seja, a de, em caso de sentença condenatória, poder o juiz em decisão fundamentada, permitir o apelo em liberdade, independentemente de ser o réu primário ou de ter bons antecedentes ,estende-se àquela.

E.2) São fatos extintivos: a desistência e a deserção.

A desistência é a manifestação de vontade de não prosseguir no recurso já interposto. Só podem desistir do recurso o querelante, o querelado e o acusado, não podendo o Ministério Público. Inclusive, na interposição do recurso de apelação por parte do Ministério Público, se este não fixar os limites do seu pedido na petição ou no termo de interposição, não poderá fazê-lo quando da apresentação de suas razões, pois isso representaria desistência parcial do pedido, o que lhe é vedado fazer.

A extinção do recurso pela deserção não é possível se o mesmo tiver sido interposto pelo Ministério Público, sendo aplicável apenas aos processos instaurados por ação de iniciativa privada. Suas hipóteses se restringem à fuga do réu da prisão depois de interposto o recurso e à falta de pagamento das custas processuais pelo mesmo.

Os pressupostos subjetivos por sua vez, dizem respeito à sucumbência e à legitimidade para recorrer.

A sucumbência pode ser entendida como o prejuízo ou gravame advindo à parte em razão da decisão proferida, ou ainda, a relação desfavorável entre o que foi pedido e o que foi concedido. Da sucumbência decorre o interesse da parte em recorrer, em virtude de ter tido seu direito lesado. Assim, falta interesse, por exemplo, ao defensor de um dos co-réus para apelar de sentença absolutória de outro; ou quando a decisão não causa prejuízo ao recorrente, dentre outras hipóteses.

Existem divergências doutrinárias quanto a existência ou não de interesse do réu em apelar de sentença absolutória. Aduz uma corrente que se o réu for absolvido por insuficiência de provas ou no caso de perdão judicial (em que há uma sentença condenatória), o réu pode apelar para tentar modificar o fundamento absolutório, por exemplo, provar inexistência do fato, ou obter sentença que declare extinta a punibilidade, na tentativa de evitar uma possível sentença absolutória no âmbito cível. Já Vicente Greco partilha de outra corrente, negando essa possibilidade, pois embora reconheça que a sentença penal pode repercutir no âmbito cível, acredita que não cabe ao juiz penal, por falta de competência, invadir a seara civil, principalmente se já tiver cessado seu ofício com a prolação da sentença. Mas prevalece a primeira corrente.

Quanto ao pressuposto da legitimidade , estão legitimados a recorrer: o Ministério Público, inclusive para beneficiar o réu, nos casos em que atue como fiscal da lei, uma vez que cabe-lhe velar pelo fiel cumprimento e execução desta. Todavia, não poderá recorrer nas hipóteses de sentença absolutória em ação de iniciativa privada, pois faltar-lhe-á o jus accusationis;

O assistente de acusação, mas apenas em caráter supletivo. Assim, se a apelação do Ministério Público for plena o assistente não poderá recorrer, mas se for parcial, nada o impedirá de recorrer de parte diferente da sentença. Versam sobre a legitimidade do assistente de acusação para recorrer, as Súmulas 208 e 210 do STF.

Súmula 208-STF: "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus."

Súmula 210-STF: "O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, parágrafo 1º., e 598 do Código de Processo Penal."

O querelante, nas ações de iniciativa privada;

O acusado e seu defensor constituído ou dativo. Nada impede que o acusado interponha ele mesmo o recurso, mas caberá ao seu defensor arrazoá-lo. Não se exige poderes especiais para que o defensor possa recorrer. Todavia, não poderá recorrer o advogado que não esteja legalmente constituído ou nomeado para o réu;

O curador, no caso de réu menor de 21 anos.

As hipótese de cabimento dos recursos estão enumeradas em lei, e a cada tipo de decisão deve-se interpor um tipo de recurso adequado.

Entretanto, o recurso sendo um remédio jurídico, o qual atende a necessidade de realização da justiça e da certeza da aplicação do direito, fundamentado, em regra, no duplo grau de jurisdição, não pode, a parte, que interpor recurso, ficar prejudicado se se confundir com o tipo de recurso.

Há, portanto, situação em que impera a dívida no advogado, na doutrina e na jurisprudência quanto aos meio adequado ao reexame da decisão.

Sendo assim, "adotou-se no processo penal o princípio da fungibilidade do recurso, colocando-se acima da legitimidade formal o fim a que visa a impugnação". (Mirabete, 1996 p. 608). Está previsto no art. 579 do Código de Processo Penal que dispõe: salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Reconhecendo o juiz desde logo, a impropriedade do recurso interposto pela parte, deve mandar processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível (art. 579, parágrafo único).

É reconhecido que a lei limita o princípio da fungibilidade, não será admitido o recurso inadequado ao tipo de decisão, gerando a parte que interpôs agir de má fé.

2.5.2 - PRINCÍPIO DA UNIRRECORIBILIDADE

Atendendo-se ao princípio da singularidade, cada decisão tem um tipo de recurso adequado, não podendo a parte usar de mais de um meio recursal para combater a mesma decisão. Fundamento contido no art. 593 § 4º, o qual, exclui qualquer possibilidade de se interpor recurso no sentido estrito quando o recurso cabível é a apelação.

Contudo, há exceções quanto a este princípio.

"1. Apelação e protesto por novo júri se, na decisão do júri, um crime comporta o protesto, é outro não. A apelação aguardará a nova decisão decorrente do protesto;

2. O recurso ordinário constitucional, por parte da defesa, da decisão degeneratória de habeas corpus, o recurso especial e o recurso extraordinário, por parte da acusação, se a denegação for parcial e houver fundamento nas hipótese constitucionais;

3. O recurso de embargos infringentes, o especial e o extraordinário, se a decisão do tribunal, desfavorável ao réu, contiver parte não-unânime e parte unânime que, em tese, possibilite os recursos aos Tribunais Superiores. Os embargos infringentes serão julgados em primeiro lugar, ficando os outros dois recursos aguardando essa decisão. Julgados os embargos, caberá outro recurso especial e outro extraordinário quanto à parte decidida nos embargos, se houver fundamento constitucional para isso."

Ao que tudo indica o recurso de Apelação teve suas origens no direito romano, onde era conhecido como appellatio, que significa dirigir a palavra e era um recurso hierárquico dirigido ao Imperador que se destinava à impugnação de sentença.

O conceito atual de apelação é segundo Tourinho Filho: " O pedido que se faz à instância superior, no sentido de reexaminar a decisão proferida pelos órgãos inferiores" .

Quanto as suas espécies temos aapelação plena, quando se devolve ao conhecimento do Tribunal ad quem toda a matéria decidida na primeira instância, ou seja, toda a matéria que gerou sucumbência ; e a limitada , quando a sucumbência é parcial ou quando o recorrente apela de apenas parte da decisão. Nesse caso vigora o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, não podendo o juízo de 2ª instância julgar além dos limites do pedido do recurso. Vale ressaltar nesse ponto, que embora o Tribunal não possa julgar além do pedido do recorrente, ele está autorizado a rever todas as questões antecedentes que venham a influenciar nesse pedido, ainda que não tenham sido examinadas na sentença recorrida. Tais limites devem ser fixados na petição ou termo do recurso. E na falta de limitação do pedido, presume-se que se trata de apelação plena.

Por questão de economia processual, um recurso ao ser interposto, fica sob a responsabilidade do órgão jurisdicional a quo a verificação de que aquele deve ser realmente processado e julgado. Nessa verificação, o juiz presta uma importante missão que é a realização do juiz de admissibilidade onde observará se estão à vista os pressupostos subjetivos e objetivos anteriormente abordados.

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Contudo, como expõe Mirabete " em regra, (...), o juízo de admissibilidade do recurso é feito em dois graus, ressalvada a hipótese de recurso para o mesmo órgão julgador." (Mirabete, 1996, p. 607). Tal explicação dar-se pois o exame do juiz a quo não retira do juiz ad quem o reexame do pressuposto para que, em ocasião de não estarem presentes, possa impugnar o recurso.

Ao serem satisfeitos os pressupostos no juízo de admissibilidade, deve o recurso ser conhecido e logo após ser processado e julgado. Essa é a regra geral de juízo de admissibilidade aplicada aos recursos em geral, inclusive ao recurso de apelação, objeto dessa obra.

No caso particularizado da apelação criminal, além dos pressupostos da previsão legal, a forma prescrita em lei e a tempestividade, o juiz a quo deverá apurar mais dois pressupostos: o interesse e a legitimidade.

Nesse aspecto, a apelação poderá ser interposta apenas pela parte sucumbente, pois, "só tem legítimo interesse aquele que teve seu direito lesado pela decisão." (Mirabete, 1996, p. 626)

O pressuposto do interesse é bastante importante que "a apelação interposta pelo próprio réu sem ser arrazoada pelo defensor produz efeito de recurso." (Nogueira, 1995, p. 391)

Há uma jurisprudência bastante interessante do Superior Tribunal de Justiça a respeito do interesse ou manifestação de vontade da parte vencida que segue:

"PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA PARTE VENCIDA, POR OCASIÃO DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CERTIFICADA PELO MEIRINHO. Réu que, ao ser intimado da sentença condenatória, manifestou seu desejo de recorrer, fato certificado pelo Oficial de Justiça, consignando-se no mandado, a assinatura do condenado. Manifestação de inconformismo com a sentença que, por preencher as exigências do art. 578 do CPP, deve ser conhecida e julgada como apelação. Dissídio jurisprudencial demonstrado. Recurso especial conhecido e provido para que O Tribunal a quo julgue a apelação como de direito."

Quanto ao interesse, de acordo com o entendimento dos tribunais, "se houver divergência entre o defensor e réu, alguns entendem que prevalecem a vontade do defensor, por se tratar de um técnico (RT, 617:287, 609:353), enquanto outros reconhecem que deve prevalecer a vontade do réu, que é titular do direito (RT, 611:353, 610:368." (Nogueira, 1995, p. 391-392). É fácil perceber que em relação ao interesse na apelação, a jurisprudência é divergente.

Segundo MIRABETE, segundo a jurisprudência da Revista dos Tribunais, "O defensor de um dos co-réus não pode recorrer da sentença que absolve outro, ainda que esta absolvição fica sua convicção pessoal, pois essa decisão não lhe causa gravame." ( MIRABETE, 1995, p. 627)

O ônus da sucumbência, no caso de co-autoria é do co-réu, havendo possibilidade de recurso apenas desse interessado, se prejudicado pela decisão proferida em relação a outro co-réu. Justifica-se, pois, análise do recurso pode beneficiá-lo através do efeito extenso previsto no artigo 580 do CPP sendo, portanto, fundamentado o direito ao recurso.

No juízo de admissibilidade, da apelação, a outra fase importante é a legitimidade do apelante. O Ministério Público, segundo entendimento da maioria dos doutrinadores e jurisprudências, não tem legitimidade para apelar da absolutória sentença proferida na ação penal de iniciativa privada, pois fica ausente da titularidade do jus accusandi, segundo MIRABETE.

Conforme Paulo Lúcio Nogueira, "o promotor de justiça pode recorrer em favor do réu pleiteando absolvição ou pedindo redução da pena. Há também acórdão em sentido contrário, ou seja, de que não lhe cabe recorrer de decisão condenatória em favor do réu." (Nogueira, 1995, p. 392)

O Supremo Tribunal Federal já decidiu habeas corpus sobre a legitimidade do assistente donde decidiu:

"HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE PARA RECORRER DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, DESDE QUE NÃO FAÇA O ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CÓDIGO PENAL, ART. 598. Recurso do assistente provido para condenar-se o paciente a um ano e seis meses de detenção pelos crimes de homicídio culposo e lesões corporais culposas, decretando-se, entretanto, desde logo, a extinção da punibilidade pela prescrição, em fase da pena concretizada do acórdão e diante da orientação do STF, anteriormente a lei 6416/1977, quando o evento aconteceu. Alegação de ilegitimidade do assistente, apenas de vítimas de lesões corporais, para pleitear condenação, também, pelo delito de homicídio culposo. Extinta a punibilidade pela prescrição da ação penal, matéria não impugnada, força e reconhece que nenhum interesse remanesce, para o paciente, que não impugna sua condenação, ao menos, pelo crime de lesões corporais. Habeas Corpus que não se conhece."

Em outro julgamento, o STF decidiu da seguinte forma:

"Não tendo o Ministério Público apelado, tem interesse legível, para fazê-lo, o assistente da acusação, a fim de obter o agravamento da pena. Precedentes do Supremo Tribunal.

Iniciativa concorrente do Ministério Público para a ação penal regida pela lei nº 4.611-65.

Inexistência de cerceamento de defesa de nulidade de sentença, bem como de irregularidade de intimação para o julgamento da apelação.

Pedido deferido, em parte, para correção de erro aritmético no cálculo da pena."

Entrementes, a corte suprema já sumulou sobre a possibilidade e legitimidade do assistente recorrer, como poderemos ver no entendimento da Súmula 210 de 16/12/1963:

"O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos artigos 584, parágrafo I e 598 do Código de Processo Penal.

Já na Súmula 208 do Tribunal Supremo assim ficou entendido:

"O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de Habeas Corpus."

Conclui Paulo Lúcio Nogueira dizendo: "Quer-nos parecer que o Ministério Público, em regra, não pode recorrer em favor do réu por lhe faltar legítimo interesse e por não ser parte sucumbida, mesmo quando tenha pedido sua absolvição, pois o real interesse é da defesa." (Nogueira, 1995, p. 392)

A regra que impera nos recursos em geral é que trata-se de uma faculdade a interposição dos mesmos, regendo-se assim pelo princípio da voluntariedade. Dessa forma, a apelação também é uma faculdade, sendo sua interposição desobrigatória, mesmo em si tratando de defesa dativa.

A Constituição da República Federativa do Brasil no seu artigo 5º, inciso LV, tutela a garante a ampla defesa do acusado, obrigando o juiz a zelar pela efetividade. Entretanto, "Não se pode constranger o acusado ou seu patrono a que use todos os meios que a lei coloque a sua disposição do desdobramento de sua defesa. Tem assim o acusado certa disponibilidade que a lei marca por prazo que estabelece. Por isso, não é possível obrigar-se o defensor dativo a apelar." (MIRABETE, 1996, p. 629)

Como foi dito, o princípio da voluntariedade do recurso tem privilégio no Direito Penal Processual, ressalvado os casos onde a lei torna o recurso obrigatório, como por exemplo, a remessa de ofício do juízo a quo para o juízo a quem no chamado "recurso de ofício", nomenclatura repugnada por certos doutrinadores. O certo seria nomear como processo em que há necessidade obrigatória do duplo grau de jurisdição.

Em suma, voluntária é a apelação do defensor em relação a sentença condenatória contra o seu assistido. Segundo Júlio Mirabete, não necessita de poderes especiais a procuração para que o defensor exerça o direito de recorrer, podendo inclusive o defensor público ou advogado dativo, sem a anuência expressa do acusado interpor o recurso de apelação.

A renúncia e a desistência da apelação, segundo entendimento firmado pela maioria dos doutrinadores, necessita ser exercida pelo próprio réu, além da manifestação perante a autoridade judicial que reduzirá a termo. Contudo, são ambos atos irrevogáveis, ou seja, não se admite ser reavivado em posteriores manifestações, exceto nos casos de vícios resultantes da vontade. Ao serem manifestadas, produzem desde logo efeitos sobre o mérito e o direito. A homologação faz-se desnecessária, visto que a natureza do ato é meramente declaratória.

O Código de Processo Penal Brasileiro estatui no seu artigo 593, incisos I e II, as hipóteses pelas quais pode-se impetrar o recurso de apelação da sentença do juiz singular

A hipótese primeira trata-se das sentenças definitivas de condenação ou absolvição. São sentenças condenatórias aquelas em que julga o juiz procedente, total ou parcialmente os pedidos do autor em relação ao réu no Processo Penal, ou seja, aquelas em que exista parcial ou total procedência da imputação da pena. As absolutórias são, a contrário senso, aquelas em que é imputação da pena é julgada improcedente pelo juiz.

Existem exceções a essa primeira hipótese que são: os casos de absolvição sumária nos processos do Tribunal do Júri, da qual cabe o recurso da qual cabe o recurso em sentido estrito; e também, o recurso de ofício.

A segunda hipótese é das decisões definitivas, ou seja, as sentenças definitivas em sentido onde há julgamento do mérito, entretanto, sem absolver ou condenar, mas encerrando-se a relação processual.

A hipótese terceira é a das chamadas interlocutórias mistas, ou, como o próprio legislador expõe, das decisões com força de definitivas, onde não há decisão de mérito, encerrando a relação processual, operando-se terminativamente, ou pondo termo a uma fase processual, nesse caso, não tendo efeito de decisões terminativas.

Tratam-se de exemplos de decisões definitivas (stricto sensu): a autorização de levantamento de seqüestro; de restituição de coisas apreendidas; indeferimento de pedido de justificação, dentre outras.

São exemplos de decisões com força de definitivas (interlocutórias mistas): as que remetem as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas; o indeferimento do pedido de aditamento ao libelo, dentre outras.

No que concerne às apelações das decisões do tribunal do júri, temos a sua base regulada pelo art. 593, III, "a" a "d", do CPP.

Inicialmente podemos observar ser esse tipo de recurso bem diferenciado daqueles originados em razão de decisões proferidas pelo juiz singular, posto que, enquanto das mencionadas decisões o efeito da apelação assume um caráter devolutivo, ou seja, a lide é devolvida para nova apreciação pelo juízo "ad quem" , nas apelações de decisões do tribunal do júri essa apreciação assume um caráter restrito, sem a devolução do conhecimento pleno da causa, limitando-se o tribunal de apelação a um conhecimento ditado pela lei. Em razão de sua natureza não há devolução à superior instância do conhecimento integral da causa criminal. Isso ocorre em razão de que as decisões do tribunal do júri assumiram o "status" de garantia constitucional, impossibilitando assim interferências em seu conteúdo. É o que foi disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF, onde estabelece que é reconhecida a instituição do júri, assegurada a soberania dos veredictos.

Partindo objetivamente para a prática dessas apelações, temos como primeira situação de admissibilidade aquela determinada pelo art. 593, III, "a", onde estabelece a possibilidade de apelação das decisões do júri quando ocorre nulidades posteriores à pronúncia.

Devemos, de pronto, verificarmos que nulidades são essas. Constatamos que são aquelas nulidades estabelecidas pelo art. 564, III, "f" a "k", do CPP, como por exemplo: falta de quesitos e respostas, falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade ao libelo, falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, entre outros. Deve-se observar, no entanto a diferença para o caso de ser uma nulidade absoluta ou relativa, visto que esta é passível de preclusão se não impugnada após as formalidades para o julgamento, enquanto que aquelas não sofrem esse tipo de restrição.

Assim é que caso o tribunal "ad quem" acate, dê provimento, a uma alegação de nulidade, os atos são anulados para que haja uma renovação na primeira instância até que possam vir a ser conclusos para um novo julgamento. Devemos esclarecer que essa ocorrência não fere o princípio constitucional da "soberania dos veredictos" em razão de que o julgamento se tornou insubsistente ao passo que os atos anteriores ao seu intento estavam viciados. Não houve modificação da decisão e sim a declaração de sua inexistência jurídica.

No art. 593, III, "b", do CPP, temos a admissibilidade de recurso da decisão do tribunal do júri para casos em que a sentença for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados.

Verificamos ser esse um caso em o que se dispõe em apreço não é o veredicto dos jurados - estando eles fora de apreciação - e sim a sentença que é proferida pelo juiz-presidente da sessão de julgamento, quando se observa ter sido a sua decisão diversa daquela que deveria ter sido proferida caso fossem observadas as alegações do tribunal do júri ou ainda no caso da própria lei. Respeita-se o regular pronunciamento dos jurados que não pode ser atacado. Nesse caso o tribunal de apelação fará as retificações necessárias, posto que profere uma nova decisão em substituição àquela prolatada pelo juiz-presidente da sessão.

Temos ainda o caso de apelação quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. É o que dispõe o art. 593, III, "c", do CPP.

Esse ponto é alvo atualmente de grandes questionamentos doutrinários no que toca ao seu alcance, não sendo definido até que ponto ele seria admissível sem que atingisse a garantia constitucional da soberania dos veredictos do tribunal do júri.

É de se ver inicialmente que o dispositivo legal alcançaria os casos em que na sentença o juiz-presidente não acolhe as razões dos membros do júri e interferisse nas causas de aumento ou diminuição da pena, bem como nas agravantes ou atenuantes, para melhorar ou piorar a situação de quem sofreu o apenamento. Essa seria a situação lógica que não atingiria aquilo que foi decidido pelo júri. Porém, existem entendimentos mais extensivos, entre eles o próprio Supremo Tribunal Federal, onde se poderia impugnar decisões do tribunal do júri que fossem mais ou menos elevados do que o justo para a espécie em apreço. Esse entendimento tem apoio na irrecorribilidade das decisões do tribunal do júri, o que acarretaria graves danos para o prejudicado, sem que pudesse recorrer para corrigir as injustiças. É um entendimento que foge dos laços estritamente legais para acolher valores morais de maior significância para o mundo fático e garantir princípios de maior relevância individual. Porém, não podemos deixar de frisar que o entendimento por último mencionado fere as disposições legais e o princípio resguardado pela Constituição Federal do nosso país no que concerne às decisões do tribunal do júri. É um tema que se resume em saber o que é mais importante a nível de sociedade.

Por fim, no que toca a admissibilidade de apelação em razão de decisões do tribunal do júri, temos que é possível quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. É o que está disposto no art. 593, III, "d", do CPP. Para esse último caso verificamos a possibilidade da entrada no "mérito da questão" para que haja uma nova análise. É uma espécie de recurso diferente no que podemos dizer que interfere superficialmente na decisão do júri, só que não em seu conteúdo. No que concerne à abrangência desse dispositivo podemos entender que pode ser utilizado para os casos em que há total discrepância entre o que foi colhido nos autos e aquilo que foi decidido pelo conselho leigo quando agiu sem a menor concordância com a logicidade presumida em situações idênticas. Isso não significa que não possa dar interpretação que considera conveniente. Pode, desde que essa interpretação esteja em consonância com as provas dos autos.

Um ponto discutível nesse item é acerca da abrangência da apelação, entendendo boa parte da doutrina que deveria ela tratar apenas da questão principal, ou seja, existência do crime, autoria, responsabilidade; enquanto outra parte, entende que se admite na apelação a inclusão de pontos secundários como aumento de pena, entre outros. Nosso entendimento é no sentido de admissibilidade da inclusão de pontos secundários, caso provenha de situação contrária à prova dos autos por ser o meio viável para dar a possibilidade de uma nova apreciação.

Para o caso desse último item, a nova apreciação deve ser feita por novo julgamento, através de conselho de jurados. É o que dispõe o art. 593, § 4º, do CPP. Entendemos desnecessária essa afirmação em razão da garantia constitucional, já mencionada, da soberania das decisões do tribunal do júri. Com isso não poderia o tribunal "ad quem" fazer uma apreciação do mérito da causa e tão-somente das condições de admissibilidade da apelação.

Podemos ainda tecer considerações sobre o parágrafo terceiro do artigo 593 do CPP no que se refere a impossibilidade de segunda apelação por motivo idêntico ao anterior. O legislador pretendeu com isso evitar que a parte utilizasse da má-fé para acionar por diversas vezes o juízo quando o caso foi alvo de apreciação, duas vezes pelo tribunal do júri, onde aqueles motivos, fundamentos, que levaram à apelação já foram apreciados, quer modificados, quer não. Claro deve ser que existe a possibilidade de um terceiro julgamento, desde que a apelação não tenha como fundamento legal situação anteriormente apreciada.

No que concerne ao prazo para a interposição de recurso de apelação dispomos do art. 593, "caput", do CPP, ficando estabelecido que "caberá apelação no prazo de 5(cinco) dias" contados da intimação; bem como no art. 598, "caput", onde prevalece que "nos crimes de competência do tribunal do júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo". E no parágrafo único desse mesmo artigo fica ditado que "O prazo para interposição desse recurso será de 15(quinze) dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público".

Tecendo considerações em relação ao primeiro prazo mencionado que é de cinco dias, podemos dizer que é ele o prazo genérico das apelações. Esse prazo começa a correr a partir da ciência da parte sucumbente, quer seja pessoalmente, quer através de publicação oficial, devendo ficar claro que no caso de sucumbência do Ministério Público o prazo começa a correr da intimação que deve ser com a ciência do Promotor Público.

Em relação ao denunciado vencido o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não basta a simples intimação do réu para que se inicie a contagem do prazo recursal, e sim também do seu defensor, considerando como marco inicial, para a contagem do prazo recursal a última intimação. Nesse sentido dispomos do julgado proferido em Minas Gerais que assim dispõe:

"Recurso Crime - Prazo - Início a partir da intimação do defensor constituído. Não basta a intimação do réu, mas também a de seu defensor, para que se inicie a contagem do prazo recursal."

Para fazermos uma melhor análise de quando devemos começar a contar o prazo não podemos esquecer, o que deve ser mais importante é a data da interposição do recurso. Não importa a data em que o juiz teve conhecimento ou a data em que proferiu o despacho de recebimento, sequer pela demora de protocolo em cartório. É a boa-fé do apelante que deve nortear o transcurso da apelação. Nesse sentido são as súmulas n.ºs. 428 e 320 do STF.

Ainda com relação ao prazo de 5(cinco) dias, a maior parte da doutrina ainda entende que para o caso de intimação por carta precatória o prazo começaria a ser contado da juntada da mencionada carta aos autos. O Código de Processo Penal é omisso no tocante a esse ponto, por isso a jurisprudência entende que deve ser aplicada subsidiariamente a legislação civil.

Em relação ao segundo prazo previsto para a apelação, que é de 15(quinze) dias, está ele previsto para o caso de recurso subsidiário em razão da inércia do Ministério Público para a apelação. A primeira hipótese é o caso de o ofendido não ficar satisfeito com a não interposição do recurso por parte do Ministério Público, caso em que disporá do mencionado prazo, contado imediatamente após aquele dispensado ao Ministério Público, fazendo assim jus ao prazo dilatado em razão da menor condição e necessidade de busca de advogado, no afã de viabilizar o recurso. Assim dispõe decisão prolatada em Presidente Prudente, assim publicada:

"Prazo - Matéria criminal - Apelação - Interposição pela vítima, habilitada nos autos, como assistente, após a sentença - Manifestação nos 15 dias contados da prolação daquela - Tempestividade - Inteligência dos arts. 584, § 1º, e 598 do CPP. O prazo do assistente para apelar, desde que não se habilitou nos autos antes da sentença, é de 15 e não de cinco dias."

Porém, ainda nesse ponto restou dúvida para o caso em que o ofendido já estivesse habilitado nos autos como assistente, se deveria gozar desse privilégio sem uma justificativa plausível, vez que obteve conhecimento da decisão em momento idêntico ao Ministério Público. A súmula 448 do STF resolve a questão quanto ao marco inicial, dispondo que " o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público". Note-se, porém, que o prazo é de 5(cinco) dias, visto que o assistente habilitado anteriormente não pode ter prazo mais dilatado que o Ministério Público. Decisão nesse sentido foi publicada em Minas Gerais, dispondo que:

"Recurso Crime - Apelação - Interposição pelo assistente do Ministério Público, habilitado no curso da ação penal - Prazo - Incidência após o término do conferido ao promotor público - Intempestividade caracterizada - Não conhecimento - Inteligência do art. 598, parágrafo único, do CPP - Aplicação do princípio da isonomia."

O prazo de quinze dias permanece para os casos de habilitação tardia, merecendo assim maior prazo.

Por fim, um outro ponto que gera polêmica na jurisprudência é com relação ao advento da audiência admonitória ou de advertência do "sursis". Essa audiência, feita após o trânsito em julgado da sentença, portanto com intimação das partes no que tange ao decisório, não reabre o prazo recursal. Nesse sentido é o decisório proferido em Minas Gerais, assim publicado:

"Recurso Crime - Apelação - Prazo - Pretendida incidência a partir da audiência admonitória - Inadmissibilidade - Hipótese em que o defensor do réu já foi intimado da sentença condenatória - Recurso não conhecido - Inteligência da Lei 7.210/84. Com o advento da Lei n.º 7.210/84, a audiência admonitória sobrevem ao trânsito em julgado da sentença condenatória, pelo que se prematuramente realizada, não se pode pretender que dela tenha início o prazo recursal quando intimado da sentença condenatória já tenha sido o réu ou seu defensor constituído."

Como também decisório proferido no TJMT, dispondo que:

"Recurso Crime - Apelação - Interposição no qüinqüídio, contado da audiência admonitória do "sursis" - Não conhecimento - Réu que anteriormente fora intimado da decisão - Sua condição, ademais, de afiançado - Embargos rejeitados - Inteligência do art. 392, II, do CPP."

Porém, outra parte da jurisprudência considera irrelevante a intimação anterior à audiência, sendo favorável ao cabimento da apelação nos cinco dias posteriores à audiência. Dispõe nesse sentido decisório proferido em Batatais, assim publicado:

"Recurso Crime - Apelação - Interposição dentro do qüinqüídio após a audiência de "sursis" - Réu e defensor já anteriormente intimados da sentença - Irrelevância - Conhecimento - Critério mais liberal - Preliminar repelida. Tempestiva é a apelação interposta dentro do qüinqüídio após a audiência de "sursis", mesmo que o réu e seu defensor tenham sido anteriormente intimados da sentença."

Tratando do processamento do recurso de apelação, temos que existem duas fases de desenvolvimento. Uma realizada no juízo "a quo" e outra no juízo "ad quem". Passaremos então a essas fases.

A fase inicial, realizada no juízo de primeira instância é aquela da interposição do recurso, podendo o apelante utilizar-se de formas indeterminadas, desde que atenda a finalidade de cientificar o juízo do seu objetivo de inconformismo com o julgamento obtido e anseio de reavaliação da causa.

Assim, "assinado o termo de apelação, o apelante e, depois o apelado terão o prazo de 8 (oito) dias cada uma para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção em que o prazo será de 3 (três) dias". (art. 600, "caput", do CPP). Como já visto, a parte dispõe de um prazo para apelar, podendo ser de 5 (cinco) dias ou 15 (quinze) dias, a depender da situação, e de outro para apresentar as suas razões, ou seja, a sua fundamentação, em que está se baseando para desejar uma nova apreciação da lide. Tem lógica essa separação de prazos, visto que uma parte não poderia ter um prazo tão exíguo para fundamentar sua apelação, bem como agiliza a prestação jurisdicional, caso não haja desejo de recurso pelas partes.

O parágrafo 1º, do art. 600, do CPP, estabelece que "se houver assistente, este arrazoará, no prazo de 3 (três) dias, após o Ministério Público". De início poderíamos imaginar que haveria um cerceamento no tocante ao prazo do assistente, o que não condiz com a realidade em razão de que dispôs, além daquele prazo oferecido ao Ministério Público, de mais de 3(três) dias para formular as suas razões, caso sejam necessárias.

Diz o art. 600, § 2º, do CPP, que se "a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior", ou seja, três dias. Podemos afirmar que aqui temos a situação anterior de forma invertida, tendo em mente que o Ministério Público é que terá o prazo de 11 (onze) dias para apresentar as suas razões.

Estabelece o art. 600, § 3º, do CPP, que "sendo dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns" Desse dispositivo se extrai a idéia de que os prazos devem correr em cartório caso as partes não acordem de forma diversa, visto que não se poderia privilegiar uma parte com prazos maiores em razão de quantidade. A exceção que se faz a isso é com relação ao Ministério Público, que deve ter vista dos autos fora do Cartório. No tocante aos demais, são intimados da decisão através da Imprensa Oficial, não dispondo do privilégio do órgão do "Parquet" (Lei n.º 9.271, de 17.04.1996).

Seguimos então para a segunda fase do processamento, que ocorre no juízo "ad quem", visto que ultrapassada a fase inicial. Caso a apelação ultrapasse as fases de primeira instância, com a apresentação do recurso e razões, oportunidade para contra-razões, preenchimento dos requisitos para admissibilidade, então os autos serão remetidos à superior instância. O art. 601, "caput", do CPP, dispõe que: "Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5(cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de 30(trinta) dias". O art. 603, do CPP, menciona os casos em que devem ficar traslado dos termos essenciais do processo em cartório por razão da distância, nos casos em que a comarca não é sede de tribunal de apelação. A distância explica o maior prazo dispensado.

Assim, remetidos os autos ao tribunal de apelação, caso já existam razões de apelação, será feito um novo juízo de admissibilidade para então levá-lo a novo julgamento com inclusão em pauta.

Há casos porém que o apelante prefere apresentar as suas razões no próprio tribunal. Situação essa prevista no art. 601, "caput", do CPP, já mencionado, e regulada pelo art. 600, § 4º, do CPP, onde expõe que "Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância, serão os autos remetidos ao tribunal ‘ad quem’ onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial". Como se vê o que se diferencia da situação anterior é que para esse caso aquilo que deveria ter sido feito no juízo "a quo", no tocante às intimações necessárias e prazos para as razões e contra-razões, será feita no juízo "ad quem", em razão de faculdade permitida por lei, o que não deixa de ser um benefício ao apelante, que disporá de maior prazo para as suas razões.

Por último não podemos deixar de mencionar uma situação diferenciada que é o caso de dois ou mais réus, o que deverá ser feito caso não haja apelação de todos para não tumultuar o processo. O art. 601, § 1º, do CPP, resolve o problema, impondo que: "Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de 30(trinta) dias, contado da data da entrega das últimas razões de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado". Assim o dispositivo resolve a situação de tumulto processual, evitando que a eficácia da decisão fique suspensa em relação àqueles que não apelaram, contribuindo para a agilização processual no sentido de justiça.

Enquadra-se dentro das formas de extinção do recurso de apelação, sendo no entanto, uma forma anormal de extinção deste recurso, a qual se verifica quando ocorrer a fuga do réu depois de haver sido interposto o referido recurso por ele. Para tanto, mesmo que venha o réu a ser capturado, sua apelação será considerada deserta,e , esta não possuirá validade havendo de conseguinte o trânsito em julgado da sentença, de acordo com o art. 595 do CPP que mensa: "Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação".

O efeito da deserção se verifica somente quando a apelação for interposta pelo réu, e não pelo Ministério Público, quando, em sua atuação como custos legis, recorrer em favor do condenado. Para tanto, quando a interposição do recurso ocorre estando o condenado em liberdade, não há que se falar em deserção, haja vista não ter sido ele localizado; o que pode acontecer é o não conhecimento do recurso se na sentença não foi concedida a liberdade provisória.

Não se identificará o caso de deserção quando, o réu solto sob fiança, ocorrer hipóteses de sua cassação ou quebramento, onde deverá recolher-se à prisão para apelar ou se prosseguir no processamento do recurso.

Estando o réu foragido após o julgamento do recurso, evidentemente não se cogitará a suposição de deserção.

A enunciação do juiz de que houve a deserção é simples formalidade e a sua omissão não permite o julgamento do recurso, ou seja, tendo acontecido a fuga do condenado após a interposição do recurso a esta sanção jurídica - deserção - aplica-se de imediato; assim sendo, pode-se afirmar que a deserção é um despacho declaratório, não facultativo, de catáter imperativo e de aplicabilidade automática.

Importará em deserção as ações intentadas por queixa, diante do não pagamento das custas, nos prazos fixados em lei ou determinados pelo juiz.

Sendo a jurisprudência hábil à dirimir conflitos, evidencia-se que esta é pacífica ao afirmar que a captura do réu condenado não torna sem efeito a deserção, como adiante enseja o Respeitoso julgado:

EMENTA: Direito Penal e Processual Penal.

Apelação de réu preso. Fuga. Deserção(art. 595 do Código de Processo Penal).

Prescrição.Art. 117, V do Código Penal.

1. Se o réu, necessáriamente preso para apelar, foge da prisão, após a interposição do apelo, este deve ser julgado deserto(art. 595, do C.P.Penal), mesmo que recapturado o apelante antes do julgamento.

2. Não pode ser considerada, como termo "ad quem" do praso prescricional, a data da impetração do "habeas corpus", com alegação de prescrição da pretenção executória se, antes disso, o paciente foi preso e está cumprindo a pena, em face do disposto no art. 117, inc. V, do C. Penal.

3. "H.C" indeferido.

Relator: Ministro Sydney Sanches. Paciente: Israel Messias da Cunha. Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Supremo Tribunal Federal - STF.

O recurso de apelação enseja efeitos devolutivo e suspensivo. O primeiro vislumbra-se ao fato de permitir ao Tribunal competente o reexame da matéria mensada na apelação, estando porém, adstrito aos limites do princípio "tantum devolutum quantum appelatum". Quanto ao segundo - efeito suspensivo - enumera o art. 597 do CPP "a apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional da pena", desse modo, sendo interposto o apelo da sentença condenatória, não poderá dar início a execução da pena imposta ao condenado.

A Lei de Execução Penal - LEP - em seu art. 105, considera que a interposição do apelo procrastina a formação da coisa julgada, retardando de conseguinte, a execução da sentença condenatória, causando outrossim o que Afrânio Silva Jardim denomina "de efeito da dilação procedimental". Dessa mesma maneira, ocorre com a sentença absolutória em que foi imposta medida de segurança, haja vista que tal medida só será passível de execução após a expedição da guia pela autoridade judiciária, ou seja, após o trânsito em julgado.

Para tanto, o efeito suspensivo da apelação apresenta várias exceções como enseja o caput do art. 596 "a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade", e ainda, as exceções elencadas no art. 597 do CPP, onde faz uma ressalva ao constante no art. 393, condizente a aplicação provisória de interdição de direitos e de medidas de segurança, e ainda, o caso de suspensão condicional da pena. Quanto a exceção prevista no art. 393, inc.I, a qual prevê que o réu será preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas finaçáveis enquanto não prestar fiança; esse dispositivo não tem aplicabilidade quando a ocorrência de uma das hipóteses em que o réu pode apelar em liberdade, dando desse modo à sentença efeito suspensivo. Em relação ao inc.II do prefalado artigo, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados com a sentença condenatória infringe frontalmente a Constituição Federal em seu art.5º, inc.LVII, que impede ser alguém considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Divergem a doutrina e os tribunais por exelência o Egrégio STF, ao mensar a respeito do recurso de apelação de sentença absolutória proferida pelo Tribunal de Júri, dando-se provimento ao recurso do Ministério Público voltando o réu à circunstância anterior ao julgamento; restabelecendo-se desse modo, os efeitos da sentença de pronúncia, sendo o réu recolhido à prisão com a mantença da decisão de pronúncia.

Norteado no princípio do "ne eat judex ultra petita partium" o qual, enseja que não pode o juiz julgar além do pedido da parte; então, não pode o Tribunal ad quem, em recurso exclusivo da acusação, em favor do réu reformar a decisão, quer seja agravando-lhe a pena, quer seja abrandando-lhe. Sendo esse o entendimento do STF, onde deixa a mostra a não possibilidade da reformatio in melius, tendo em vista que existe coida julgada para o réu, incidindo dessa maneira no princípio "tantum devolutum quantum appellatum" o qual não permite essa possibilidade.

A reformatio in melius é aceita pela maioria dos doutrinadores como também pelos Tribunais Estaduais. Conquanto, têm se decidido que em se tratando de recurso de apelação emanado da acusação, possuirá este vasto efeito devolutivo, proibindo-se a reformatio in pejus, em assim agindo, os Tribunais possuem o poder de julgar além do pedido em prol do condenado em recurso de exclusividade da acusação.

De pe se, caracteriza-se a reformatio in melius quando há a proibição da aplicação de pena mais severa quando se der ao fato definição jurídica diferente da constante na denuncia ou queixa.

Diante da não plenitude do efeito devolutivo do recurso de apelação, o qual permite o reexame da matéria decidida na sentença do Juiz de primeiro grau; não é possível que o julgamento desse recurso resulte em decisão desfavorável à parte que interpôs o apelo, e, estando o Tribunal adstrito ao pedido laborado em tal recurso, não haverá admissibilidade quanto a decisão proferida extra ou ultra petium; significando outrossim, que não a que se falar em reforma da sentença para agravar a situação do réu, isto quando o apelo for por este interposto; em síntese, nessa circunstância proibe-se a reformatio in pejus.

A não permissão da reformatio in pejus torna inadmissível que seja aceita nulidade que não fora arguida pela acusação, motivo pelo qual prejudicaria o recorrido, de conformidade com a Súmula 160 do STF e, que em recurso da acusação para a anulação do julgamento do Tribunal do Júri, sendo o pedido apenas para anular a sentença, ensejando desse modo um julgamento extra petita

A conformação do Órgão do Parquet com a decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, não apelando desta, lastreado na reformatio in pejus, não pode o Juiz ad quem proferir uma decisão mais gravosa para o réu, tal é o entendimento da grande jurisprudência e doutrina.

Não se vislumbra a reformatio in pejus nas decisões que sejam mais severas para o réu se o recurso de apelação foi interposto pelo Ministério Público, então, este recurso ora interposto consagrar-se-á prejudicado, haja vista a plausibilidade do recurso de apelação interposto pelo réu no Juízo de Primeira Instância.

A regra da reformatio in pejus não possui aplicabilidade para limitar a soberania do Tribunal do Júri, sendo justificado pelo insigne doutrinador Mirabete que "não pode a lei ordinária impor-lhe limitações que retirem a liberdade de julgar a procedência ou a improcedência da acusação, bem como a ocorrência, ou não, de circunstâncias que aumentem ou diminuam a responsabilidade do réu, em virtude de anulação de veredito anterior por decisão da Justiça togada" (Mirabete, 1996, p. 648)

Valendo-se da jurisprudência para elucidar a reformatio in pejus, o STF assim decidiu:

EMENTA: Habeas Corpus. Júri. Anulação do julgamento pelo Tribunal de Justiça.

2. O paciente foi condenado por homicídio qualificado consumado e por homicídio tentado. Recorreu da decisão do Júri, tão-só, quanto à condenação pelo homicídio consumado.

3. Quanto à condenação por homicídio tentado, não houve apelação nem do Ministério Público, nem do réu, ora paciente.

4. O Tribunal anulou o julgamento amplamente, por vício formal, determinando que o réu fosse submetido a novo pronunciamento do Júri, também de referência ao homicídio tentado.

5. Alegação, no habeas corpus, de reformatio in pejus.

6. A apelação do réu ensejava à Corte julgadora anular o julgamento no que se referia à condenação por homicídio qualificado consumado. Ao determinar, entretanto, o Tribunal local a renovação integral do julgamento, pelo Júri, também quanto ao crime tentado, contra cuja condenação não houve apelação, ultrapassou os limites do recurso.

7. Na inicial o impetrante alega que houve reformatio in pejus, pois a decisão prejudica ao paciente.

8. Habeas Corpus deferido para, cassando em parte o acórdão referente à apelação criminal, afastar a determinação de o paciente ser submetido a novo julgamento pelo Júri, quanto ao homicídio tentado.

Relator: Ministro Neri da Silveira. Paciente: Euclides Antonio Penteado. Impetrante: Waldir Francisco Honorato Júnior. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Deferimento. Votação: unânime; em 19/11/96.

Apresentadas as disposições ulteriores, onde fizemos uma abordagem sobre os recursos em geral a doutrina se apresenta uniforme quanto ao conceito e fundamentos, havendo divergência no tocante à sua Natureza Jurídica. Quanto a classificação cada doutrinador a particulariza de acordo com o seu próprio entendimento, alguns classificando quanto as espécies de recurso e outros quanto ao fim do recorrente, ao órgão jurisdicional ao qual é endereçado, quanto aos efeitos e quanto a legitimidade. Em relação aos pressupostos divergem alguns autores na sua enumeração, todavia, seguimos a orientação de "Vicente Greco Filho", para considerá-la mais abrangente. Quanto aos princípios demos maior ênfase aos da fungibilidade - ressalvando os casos de má-fé - unirrecoribilidade e suas exceções.

Adentramo-nos em seguida na apelação criminal, fazendo abordagens no que se concerne ao conceito, espécies, juízo de admissibilidade, adentariedade, apelações das decisões do juiz singular e do tribunal do júri, prazos para interposição, processamento, deserção, efeitos da apelação, ""reformativo in pejus" e "reformativo in melius".

Concluímos ter estudado uma espécie de recurso que tem por objetivo o reexame do mérito, total ou parcial, da decisão conforme seja plena ou limitada. Para efeitos de economia processual, vimos quão é importante o juízo de admissibilidade pelos juízos "a quo" e "ad quem", posto a impedir o desgaste da máquina judiciária em processos viciados "ab initio". O princípio da voluntariedade impera nessa tipo de recurso das decisões do tribunal do júri, verificamos ter o legislador como meta a preservação da soberania dos veridictos, garantia constitucional prevista. Finalmente em relação à "reformatio in pejus" e "reformatio in mellius" comparamos que o réu não pode ver a sua situação piorada em razão de recurso interposto ele próprio, ou seja, não é admitido o "reformation in pejus", já quanto ao "reformation in mellius" existe divergência entre os doutrinadores e os tribunais, alguns já admitem em certos casos e outros em hipótese alguma. Quanto ao STJ o pronunciamento é de que não cabe em função do princípio "tantum devolutum quantum appellatum".

BRASIL, Código de Processo Penal. 36 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

GOMES FILHO,

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JESUS,

MIRABETE, Júlio Fabbrini.Processo Penal. 5.ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 1996. p. 624 - 649.

MIRABETE,

p. 358 - 369.

TOURINHO FILHO,

CONSULTORIA EFE TRÊS - D PUBLICAÇÕES JURÍDICAS. Decisões dos Tribunais Superiores. Natal: F3D, 1996. Cad. 3. p. 30.

Revista dos Tribunais: n.ºs. 555/376; 559/400; 612/390; 612/390; 612/390; 560/324.