1.INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de contribuir com a discussão travada na doutrina acerca da condição em que se encontra o nascituro diante do ordenamento jurídico brasileiro.
O termo nascituro encontra sua origem no latim nascituru, que significa "aquele que há de nascer". Atualmente, nascituro é o nome que se dá ao ser humano já concebido e que se encontra, ainda, no ventre materno.
Desde os tempos do Direito Romano, já havia normas que falavam do nascituro. Naqueles idos, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto nas entranhas maternas, era uma parte da mãe (portio mulieres vel viscerum), e não uma pessoa, um ente, um corpo. Não obstante isso, os seus interesses já eram resguardados e protegidos, e em atenção a eles, determinava-se antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nasciturus pro iam nato habetur quoties de eius commodis agitu. Operava-se, nestes termos, uma equiparação do infans conceptus ao já nascido, não para considerá-lo pessoa, porém no propósito de assegurar os seus interesses.
Nos tempos contemporâneos, surgiram as mais diferentes legislações a respeito do inicio da personalidade. Umas determinam que começa do nascimento, como o Código Civil alemão (art. 1º), o português (art. 66) e o italiano (art. 1º). Outras, porém, acreditam que tem inicio com a concepção, como é o caso do Código Civil argentino (art. 70). Terceira corrente acolhe solução eclética: se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção (Código Civil francês).
Observando o disposto acima, pode-se verificar existirem três teorias principais acerca do início da personalidade: a concepcionista (que acredita que a personalidade tem início, para a pessoa física, a partir do momento da concepção, alcançando, portanto, o nascituro), a natalista (teoria que diz que a personalidade começa, para a pessoa física, a partir do nascimento com vida) e a eclética (que diz que se a criança nascer com vida, sua capacidade remontará à concepção).
Nas primeiras tentativas de legislação do direito civil pátrio, Teixeira de Freitas, seguido de Nabuco e Felício dos Santos, admitindo que a proteção dos seus cômodos é uma forma de reconhecer direitos ao nascituro, foram levados a sustentar o começo da personalidade anteriormente ao nascimento. Clóvis Beviláqua, no seu Projeto de Código Civil (art. 3º), chegou a aceitar a doutrina, que sustentou sob a invocação da impossibilidade de existir direito sem sujeito jurídico, e, como percebia que o ente concebido e não nascido tinha direitos, compreendeu que a atribuição da personalidade ao nascituro seria conseqüência natural.
Contudo, com a discussão do Projeto Beviláqua preferiu-se rejeitar aquela doutrina e adotar a concepção romana, do início da personalidade a partir do nascimento com vida. Dessa forma, transformado o referido projeto na Lei nº 3.071/1916, que instituiu o Código Civil de 1916, assim ficou definido o tema acerca do início da personalidade e da condição do nascituro:
A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.Art. 4º
A partir do referido artigo (que praticamente foi reproduzido no art. 2º da Lei nº 10.406/2002, que instituiu o Novo Código Civil, mudando-se apenas o termo homem por pessoa), surgiu um embate na doutrina onde uns dizem que a personalidade do nascituro estava aí implícita, desejando, assim, aplicar a teoria concepcionista. Outros dizem que, na realidade, trata-se de direitos sem sujeito (o que não pode existir, pois a todo direito cabe um sujeito). Uns querem dizer que o que se apresenta, na realidade, é a hipótese de direitos sob condição suspensiva. Enfim, existem os adeptos da teoria natalista (grande maioria no Brasil) que dizem tratar-se tais direitos de meras expectativas de direitos.
No caminho que será trilhado pela presente obra para alcançar o objetivo supracitado, serão verificadas questões do tipo: É o nascituro pessoa? O nascituro possui direitos? Existem sujeitos de direito sem personalidade? É o nascituro sujeito de direitos? etc.
2. VERIFICANDO A CONDIÇÃO DO NASCITURO
Já é sabido que existem duas teorias principais, de maior solidez, acerca do início da personalidade: a concepcionista (que acredita que a personalidade tem início, para a pessoa física, a partir do momento da concepção, alcançando, portanto, o nascituro) e a natalista (teoria que diz que a personalidade começa, para a pessoa física, a partir do nascimento com vida). Existe também, como já foi visto a teoria eclética que reúne elementos de ambas as teorias.
Tanto o Código de 1916 quanto o de 2002 escolheram a teoria natalista [01] para indicar o momento do início da personalidade da pessoa física, estando regulada no Novo Código Civil nestes termos:
"Art. 2º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." [02]
Ante o exposto, pode-se observar que o nascituro, de acordo com a Lei nº 10.406, de 10/1/2002 (Novo Código Civil), não é pessoa e só o será se vier a nascer com vida. Contudo, o conflito na doutrina acerca da condição do nascituro deve-se aos termos empregados na segunda parte do artigo supracitado ("...mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.").
Diante de situações idênticas ocorridas em outros países, "Windscheid chegou a cogitar da categoria de direito sem sujeito; Kohler imaginou a figura das pessoas jurídicas implícitas para justificar a condição do nascituro e Oetermann sustentou a concepção dos direitos sob condição suspensiva." [03]
Paulo Nader verifica que "em torno da condição sui generis do nascituro há distinções e construções cerebrinas que padecem, sobretudo, de algum alcance prático. Dúvida não há quanto à imperiosa necessidade de se proteger o presente e o futuro ser humano em formação e a este respeito não divergem os cultores do Direito. A dificuldade está na Teoria Geral do Direito Civil, que ainda está por teorizar a questão em harmonia com seus próprios princípios." [04]
Tamanha confusão de conceitos se deve ao fato de que a doutrina, em sua maioria, compreende os termos sujeito de direitos e pessoa como sinônimos. Exemplo disso é o posicionamento adotado por Miguel Reale quando diz que "todo sujeito de direitos é também uma pessoa." [05] Todavia, o presente trabalho não considera tais termos como sinônimos, de forma que deve, pois, buscar diferencia-los.
Assim sendo, consideramos que "aquele a quem cabe o dever a cumprir ou o poder de exigir, ou ambos, é que se denomina sujeito de direito." [06] De forma semelhante dispõe Paulo Nader ao afirmar que "sujeito ou titular é o portador de direitos ou deveres em uma relação jurídica." [07] Por outra via, pessoa é o ente ao qual a lei atribui personalidade, à qual adquire após o nascimento com vida [08] ou após a constituição de seus atos [09]. Dessa forma, "tanto a pessoa natural, substância indivisa dotada de racionalidade, e vulgarmente chamada de pessoa física, como a pessoa moral ou jurídica, são dotadas de personalidade jurídica." [10] A subespécie de pessoa, a pessoa física, à qual o ser humano nascido pertence (e na qual os adeptos da teoria concepcionista tentam incluir o nascituro), "é o ser dotado de razão e portador de sociabilidade, condição que o leva à convivência." [11]
Por outro lado, Ferraz Jr., falando de sujeito de direito, adverte que "o uso mais tradicional da expressão costumava ver – e o senso comum ainda tende a ver – como sujeito de direito o ser humano concreto ou, pelo menos, os conjuntos de seres humanos. A tese, porém, é demasiado restritiva e sofre reformulações." [12] E continua dizendo, em uma visão que tem ganhado cada vez mais espaço na doutrina moderna, que "toda pessoa física ou jurídica é um sujeito jurídico. A recíproca, porém, não é verdadeira. A herança jacente, os bens ainda em inventário, é sujeito de direito [13], mas não é pessoa." [14] Acredita ele que "o sujeito nada mais é do que o ponto geométrico de confluência de diversas normas" [15]. Maria Helena Diniz verifica que "não são somente os entes personalizados que podem exercer direitos e vincular-se a deveres. Por isso nada obsta que a lei especial venha a reconhecer direitos a certos entes sem personaliza-los." [16] E continua, dizendo que "os grupos despersonalizados ou com personificação anômala constituem uma comunhão de interesses ou um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual mediante representação (CPC, art. 12)." [17]
Até o presente momento, pôde ser verificado, aqui, que os termos pessoa e sujeito de direitos não se confundem, pois, como foi visto, também podem existir sujeitos de direitos que não sejam dotados de personalidade. Contudo, após distinguir um conceito do outro, é preciso verificar se o nascituro é sujeito de direitos. Pode-se dizer que sim! Tanto é verdade que o nascituro possui direitos, que o mesmo Miguel Reale, que diz não considerar o nascituro sujeito de direitos [18], se contradiz claramente ao dizer que "aos incapazes e mesmo aos nascituros correspondem direitos, sem que, evidentemente, possam ser considerados ‘expressão de sua vontade’, tanto assim que são exercidos por seus representantes, quando não por órgãos do Estado" [19]. Parece dispor de forma semelhante Marcus Cláudio Acquaviva ao verificar que "o produto da concepção (feto ou embrião) ainda não é pessoa, mas tem a consideração da lei para determinados efeitos. Não é sem razão que a lei civil põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção" [20]; e ainda Washington de Barros Monteiro, quando diz que "a personalidade começa do nascimento com vida; nem por isso, entretanto, são descurados os direitos do nascituro" [21]. Walter Moraes [22] chega ao ponto de distinguir a personalidade formal (descrita no art. 2º do Código Civil, à qual é adquirida após o nascimento com vida) da personalidade material (reconhecida pelo Código Civil ao nascituro quando lhe declara sujeito de direitos). Dessa forma, é possível afirmar que a condição jurídica do nascituro é análoga à dos entes despersonalizados citados anteriormente: muito embora nenhum deles possua personalidade, ambos possuem direitos [23]. Mas como estes poderiam exercitar seus direitos? Paulo Nader responde a esta pergunta: "a aptidão para contrair direitos e deveres não se confunde com a capacidade de exercitar, por si próprio, uns e outros" [24].
Verdade seja dita: embora o art. 6º do Código de Processo Civil pátrio diga que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" e, com base neste dispositivo, tenha sido construída uma jurisprudência largamente difundida e consolidada atualmente de que ninguém pode pleitear os direitos do nascituro visto que não existe ainda o sujeito titular da relação jurídica, mas apenas uma expectativa de sujeito (o que fundamenta o pensamento de que o nascituro possui apenas expectativas de direitos). Contudo, o art. 877 do CPC diz que "A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação" e o artigo seguinte continua dizendo que "Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro" (grifo nosso). Embora a Seção XII, na qual estão incluídos os dispositivos supracitados esteja nomeada como Da Posse em Nome do Nascituro, é preciso compreender que tais dispositivos se refiram a todos os outros direitos, e não só aos patrimoniais, pois de acordo com o § 3º do já citado art. 877 do CPC "Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro" [25]. Dessa forma, pode-se verificar que, ainda que não seja pessoa (só o será quando e se vier a nascer), o nascituro, conforme o Código Processual Pátrio, possui direitos e pode atuar em uma relação jurídica por meio de sua mãe. O CPC contempla ainda a hipótese de curador ao nascituro quando a mãe não estiver dotada do pátrio poder (ver parágrafo único do art. 878 do CPC).
Colabora com essa compreensão Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso ao dizer que "Qualquer pessoa que possua capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na vida civil tem capacidade de estar em juízo. Equivale ela à personalidade civil. Determinadas ficções jurídicas processuais têm capacidade de estar em juízo, muito embora não possuam personalidade civil, tais como o nascituro e as pessoas meramente formais (massa falida, espólio e condomínio), as quais podem atuar como partes nos processos de seus interesses, desde que corretamente representadas (genitora, síndico e inventariante)" [26]. Isto ocorre porque "quando a lei permitir é admissível que terceiro venha a juízo tutelar direito alheio em nome próprio (legitimação extraordinária). A substituição processual é, portanto, sinônimo de legitimação extraordinária, agindo o substituto na defesa do interesse que não lhe pertence" [27].
Assim sendo, o presente trabalho buscará, a seguir, explicitar de vez quais os direitos (caso hajam deveres, buscar-se-á evidenciá-los também) que podem ser atribuídos ao nascituro.
3. O NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITOS
Desde o antigo Código [28] já se reconheciam ao nascituro alguns direitos. Clóvis Beviláqua, jurisconsulto cearense e autor do projeto que veio a se converter no antigo diploma civil, já dizia que "o Código Civil brasileiro como todos os outros, destaca situações em que o nascituro se apresenta como pessoa: a) art. 359, legitimação do filho apenas concebido; b) art. 363, paragrapho único, reconhecimento do filho anterior ao nascimento; c) art. 468, curatela do nascituro; d) art. 1.178, a pessoa já concebida, embora ainda não nascida, tem capacidade para adquirir por testamento." [29] Ainda nos tempos do Brasil Imperial, Teixeira de Freitas [30], no art. 221 de seu Esboço de Código Civil, já dizia que "desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas" [31].
Em tempos mais recentes, Paulo Nader, já sob a vigência do Novo Código Civil, verifica que "em vários de seus dispositivos a ordem jurídica protege os interesses do nascituro. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), pelo disposto em seu art. 7º, impõe ao Estado o dever de garantir ‘o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso’ do ser humano. Indiretamente estabeleceu-se a norma jurídica implícita de resguardo dos interesses do nascituro ou embrião. O legislador foi extremamente feliz ao fixar esta diretriz, uma vez que o princípio democrático de igualdade de oportunidade deve alcançar o ser humano a partir de sua concepção. A mãe subnutrida ou portadora de doenças geneticamente transmissíveis afetará as condições físicas do nascituro. Urge, todavia, que tal princípio se institucionalize, dando-se efetividade à lei." [32] Em seguida informa que "o nascituro pode, ainda, ser reconhecido pelos pais e ser beneficiado por herança ou legado. É possível que, em seu nome, a futura mãe exercite o direito a alimentos [33]. A nomeação de curador ao nascituro está prevista na Lei Civil, ex vi de seu art. 1.779, para a hipótese de falecimento do pai não estando a mãe investida do poder familiar." [34]
Maria Helena Diniz também observa a existência de direitos pertencentes ao nascituro ao dizer que "conquanto comece do nascimento com vida (RJ, 172:99) a personalidade civil da pessoa, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, arts. 2º, 1.609, parágrafo único, 1.779 e parágrafo único, e 1.798; Lei n. 8.974/95), como o direito à vida (CF, art. 5º), à filiação (CC, arts. 1.596 e 1.597), à integridade física, a alimentos (RT, 650:220; RJTJSP, 150:90-6), a uma adequada assistência pré-natal, à representação (CC, arts. 542, 1.779 e parágrafo único; CPC, art. 878, parágrafo único), a ser contemplado por doação (CC, art. 542), a ser adotado, a ser reconhecido como filho [35], a ter legitimidade ativa na investigação de paternidade (Lex, 150:90), etc." [36]
Sobre o direito do nascituro à vida, também citado acima por Maria Helena Diniz, Damásio Evangelista de Jesus nos diz que "diante do direito civil, o feto não é pessoa, mas spes personae, de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano, possuindo expectativa de direito. Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela-se, então, a vida da pessoa humana." [37] É necessário que fique bem claro que, no que diz respeito a esta afirmação, concorda, o presente trabalho, apenas no que toca à parte em que diz que para o Direito Civil o feto não é pessoa. A partir daí, há de se discordar totalmente: já verificamos que, embora não seja pessoa, o nascituro possui direitos presentes e não meras expectativas, pois, para que possa atuar como sujeito de direitos, não se faz necessária a personalidade. Discorda ainda de que o nascituro seja pessoa para o Direito Penal, visto que sua vida não é protegida em caráter absoluto, pois existem hipóteses em que o Código Penal não considera o aborto crime [38]. Assim sendo, em algumas circunstâncias possui o direito à vida [39] e em outras está obrigado a cumprir com uma prestação ou seja, um dever, por sinal, implícito – ceder sua própria vida para satisfazer o que lhe é exigido por sua genitora, que se encontra amparada por lei [40]. Contribui com essa tese, Paulo Nader ao verificar que, "como não há uma ordem civil e uma outra penal, mas um todo unitário, haveria uma incoerência lógica no sistema se ao mesmo tempo reconhecesse personalidade jurídica no nascituro e admitisse o aborto em quaisquer de suas modalidades" [41].
Não obstante, podemos lhe atribuir outros direitos, como é o caso dos previstos no art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que diz que:
"Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos critérios de regionalização e hierarquização do sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem." [42]
Observe-se que os direitos supracitados [43] destinam-se ao nascituro e não à gestante, até porque ela pode ter mais que dezoito anos de idade, fugindo do alcance do disposto no art. 1º [44] c/c o art. 2º [45] do mesmo Estatuto. Tanto é verdade que Victor Santos Queiroz, Promotor de Justiça no Rio de Janeiro, relata que "em sua experiência profissional como Promotor de Justiça da Infância e da Juventude da Comarca de Campos dos Goytacazes entre os anos de 2001 e 2002, teve certa feita oportunidade de requisitar dos órgãos municipais de proteção à criança e ao adolescente locais de atendimento pré-natal prioritário a uma mulher carente de recursos materiais e que já contava com dezenove anos de idade, o que lhe foi em princípio negado ao argumento – emanado de um provável adepto da teoria natalista ou da personalidade condicional – de que uma pessoa com aquela idade não estaria na faixa de atendimento previsto no art. 2º da Lei 8.069/90. Todavia, com o esclarecimento de que tal requisição se dirigia principalmente à proteção e à garantia dos direitos do nascituro – perfeitamente abrangido, pois, pelo conceito do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente [46] –, os dirigentes das entidades municipais prontamente a atenderam." [47]
Deve ser observado, ainda, que os direitos patrimoniais (e somente estes) do nascituro (como, por exemplo, o direito à herança) são apenas expectativas de direitos, pois estão condicionados, para que possam se concretizar, a que este nasça com vida. Caso suceda o contrário, tais direitos devem ser desconsiderados. Concorda com isso Maria Helena Diniz quando diz que "poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extra-uterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n. 1.046/89, n.7, do Conselho da Europa), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1800, § 3º). Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer nenhum direito patrimonial terá." [48]
