Há insalubridade, geradora do direito ao adicional de natureza salarial, quando o empregado sofre a agressão de agentes físicos ou químicos acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (critério quantitativo); ou, ainda, de agentes biológicos relacionados pelo mesmo órgão (critério qualitativo) [01].
O labor em condições insalubres garante ao trabalhador o recebimento do respectivo adicional, que pode ser de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo).
Quanto ao cálculo do adicional de insalubridade, reza o artigo 192 da CLT que este será efetuado com base no salário mínimo. Excepcionalmente, em decorrência do princípio da norma mais favorável e da condição mais benéfica, admite-se o cálculo do adicional de insalubridade com base em salário previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, bem como no contrato individual de trabalho, que expressamente traga estabelecido que o cálculo se fará com base no salário apontado por estes instrumentos legais.
Com o advento da Constituição de 1988, passou-se a discutir a constitucionalidade, ou melhor, a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo para servir de base como fator de indexação. Logicamente, em tal cizânia doutrinária e jurisprudencial foi incluída também a questão do uso do salário mínimo com base de cálculo do adicional de insalubridade.
Neste contexto de discussões acaloradas, a súmula 228 do TST, conforme a redação revisada pela Resolução nº 121/2003 do TST, enunciava que "o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17".
Por seu turno, a súmula nº 17 do TST estabelecia que "o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado".
Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, mesmo diante do dispositivo constitucional que proíbe o uso do salário mínimo como fator de indexação, continuou acolhendo a tese de que o salário mínimo poderia ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto quando por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o trabalhador perceber salário profissional (Súmula 17/TST).
Este posicionamento restou consubstanciado pelo teor da Orientação Jurisprudencial nº 02 da SBDI-I do TST: "Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Mesmo na Vigência da CF/88: Salário Mínimo".
Nesse sentido, seguiu firme a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista [02]:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – I. A jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item IV da Súmula nº 85 do TST, é de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem à jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. II. Nesse passo, apesar de o Regional ter-se coadunado em parte com a orientação em apreço, ao deliberar pela invalidação do acordo de compensação acertado simultaneamente com a estipulação de prorrogação de jornada, em condições de afastar as violações constitucionais invocadas, acabou por contrariá-la em seus termos finais ao não restringir a condenação ao pagamento do adicional de sobrejornada quanto às horas destinadas à compensação. III. Recurso conhecido e provido.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO – I. A questão encontra-se pacificada neste Tribunal pela Súmula 228 do TST, segundo a qual o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17. II. A orientação jurisprudencial nº 02 da SDI reforçou esse entendimento ao firmar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo, mesmo a partir da promulgação da Constituição Federal. III. Ademais, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado no sentido de que o salário mínimo é a base de cálculo do referido adicional, na forma do art. 192 da CLT, o que levou este Tribunal a confirmar a Súmula nº 228. III. Recurso conhecido e provido.
(TST – RR 71/2005-749-09-00.0 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 20.04.2007)
(Grifamos)
Também juristas de escol trazem em suas obras a defesa do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional, como é o caso de Gustavo Filipe Barbosa Garcia [03], que sustenta:
"O cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, como estabelece o art. 192 da CLT, não se reveste de qualquer inconstitucionalidade, pois ausente o efeito de indexação da economia".
Mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, chegou a admitir o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo como recepcionada pela Carta Política de 1988 a disposição trazida no artigo 192 da CLT, conforme precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Min. Galvão, 1ª Turma; AI 177.959-AgR/MG, Min. Marco Aurélio, 2ª Turma e RE 230.528-AgR/MG, Min. Velloso, 2ª Turma [04].
Entretanto, o tema, como já dissemos, estava longe de ser uníssono, jurisprudencialmente falando, pois em diversos tribunais regionais surgiam sempre julgados que considerava a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sustentando a tese de impossibilidade de uso do mesmo como fator de indexação da economia [05].
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – O inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Logo, a definição do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, contida no artigo 192 da CLT, não foi recepcionada.
(TRT 5ª R. – RO 00063-2004-221-05-00-8 – (7888/07) – 5ª T. – Rel. Des. Jeferson Muricy – J. 27.03.2007)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – A partir da CF/88, a base de cálculo do adicional de insalubridade, de que trata o art. 192 da CLT, é o salário básico, ante a vedação contida em seu art. 7º, inciso IV e o termo "remuneração" utilizado no inciso XXIII do mesmo. Precedente do STF - Ac. 1ª Turma, 02/11/98 - RE 236.396-5 (MG) - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - Incidência do disposto nos arts. 8º e 193 da CLT e na Súmula no 191 do C. TST no tocante ao salário básico. Recurso ordinário provido.
(TRT 15ª R. – RO 0942-2006-010-15-00-7 – (40296/07) – 5ª C. – Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos – DOE 24.08.2007 – p. 116)
Noutra vertente, tínhamos os regionais que defendiam a tese da recepção da norma do artigo 192 da CLT pela Constituição Federal de 1988, e sua conseqüente constitucionalidade [06].
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O art. 192 consolidado prevê expressamente que o cálculo do adicional de insalubridade tem por base o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT, o que foi ratificado pela Súmula nº 228 do C. TST Recurso a que se dá provimento e conseqüente improcedência da ação.
(TRT 2ª R. – RO 02522-2003-040-02-00 – (20060941671) – 12ª T. – Relª Juíza Sonia Maria Prince Franzini – DOESP 01.12.2006)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – O artigo 192 da CLT estabelece que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo vigente, entendimento ratificado pela Súmula nº 228 do Colendo TST. Por sua vez, a Súmula nº 17 prevê que referido adicional será apurado a partir do salário profissional, quando houver, se estabelecido por força de Lei, convenção coletiva ou sentença normativa, hipóteses não verificadas no caso dos presentes autos.
(TRT 8ª R. – RO 00006-2006-125-08-00-1 – 4ª T. – Relª Juíza Alda Maria de Pinho Couto – J. 10.10.2006)
Recentemente, porém, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu posicionamento acerca do tema, considerando inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.
Tal posicionamento de nossa Suprema Corte veio por através da edição da súmula vinculante nº 4, que tem a seguinte redação [07]:
"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Em relação ao adicional de insalubridade e sua base de cálculo a conseqüência foi fulminante, pois com a súmula vinculante nº 4 veio o entendimento pela inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, conforme já evidenciava os julgamentos anteriores proferidos pela Suprema Corte brasileira em se tratando deste tema.
Inicialmente, os ministros do Tribunal Superior do Trabalho resistiram à nova súmula do Supremo, apesar do seu efeito vinculante, conforme determinação legal. Esta resistência ficou evidente em notícia veiculada na página do tribunal na internet, que noticiou o seguinte posicionamento da sétima turma do TST [08]:
A Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas vedou a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial. Até que novo critério seja adotado, por lei ou por negociação ou sentença coletiva, ele continuará a ser aplicado quando a categoria não tiver piso salarial. Este fundamento foi adotado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho em duas decisões recentes sobre a matéria.
O entendimento da Sétima Turma é o de que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante nº 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade": a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria.
A Súmula Vinculante nº 4 estabelece que, "salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Para o relator, se não fosse a ressalva final, poder-se-ia cogitar a substituição do critério do artigo 192 da CLT, relativo ao adicional de insalubridade, pelo previsto no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT para o adicional de periculosidade - o salário-base do trabalhador, uma vez que insalubridade e periculosidade são ambas fatores de risco para o trabalhador. "Mas a parte final da súmula não permite criar novo critério.
"A solução adotada pelo STF colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas", explica o ministro Ives Gandra Filho. "Uma propunha o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, critério ainda mais prejudicial para os trabalhadores; a outra era a utilização da remuneração como base de cálculo." No processo trabalhista, os processos em que se discute o adicional de insalubridade são, quase sempre, propostos pelos empregados, que buscam uma base de cálculo mais ampla. O relator ressalta que o STF inclusive rejeitou a tese da conversão do salário mínimo em pecúnia e a aplicação posterior dos índices de correção dos salários. "Se o reajuste do salário mínimo for mais elevado que o da inflação do período, os trabalhadores que pleiteassem uma base de cálculo mais ampla seriam prejudicados por uma decisão judicial que reduziria a vantagem pedida", explica.
"Como a parte final da Súmula nº 4 não permite criar novo critério por decisão judicial, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de periculosidade, continuará a ser aplicado esse critério, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria)", concluiu o relator. (RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9).
(Carmem Feijó)
Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.
Permitida a reprodução mediante citação da fonte.
Assessoria de Comunicação Social.
Tribunal Superior do Trabalho.
Todavia, em 26/07/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho resolveu acolher a tese de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, obedecendo e se vinculando à decisão do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a utilização do salário mínimo como indexador no cálculo de vantagem de empregado.
Daí surgiu nova redação para a súmula 228 do TST, que passou a ser a seguinte [09]:
Súmula 228 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Também como conseqüência da decisão do Pleno do TST, tivemos o cancelamento da Súmula nº 17 e da Orientação Jurisprudencial nº 02 da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), bem como a alteração da redação da orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-1, nos seguintes termos [10]:
OJ nº 47 SDI-1 – HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é resultado da soma do salário contratual mais adicional de insalubridade.
Entretanto, quando parecia que tudo se resolveria pela edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, que motivou as acima aludidas mudanças de posicionamento no âmbito do TST, mormente, com a nova redação dada à Súmula nº 228 da Corte Superior Trabalhista, surge um fato novo que reacende a fogueira de polêmicas ao redor do tema.
Em Reclamação Constitucional aforada perante nossa Suprema Corte, a Confederação Nacional da Indústria ataca a Súmula nº 228 do TST, questionando a nova redação que adota o salário básico do trabalhador como base de cálculo para o adicional de insalubridade.
O Ministro Gilmar Mendes, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar nos autos da RCL 6266, suspendendo a aplicação de parte da Súmula 228, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sobre pagamento de adicional de insalubridade.
O Ministro justificou sua decisão afirmando que "a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa", conforme noticiado na página do STF na internet [11].
A liminar forçou o TST, através da maioria de suas turmas, da SDI-1 e SDI-2, a suspender o julgamento de recursos em que a matéria ventilada envolvida seja à base de cálculo do adicional de insalubridade até o posicionamento final da Suprema Corte sobre a citada RCL 6266.
Assim, a pretensa pacificação acenada pela emissão da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal só veio pôr mais lenha na fogueira das polêmicas que cercam a fixação de uma base de cálculo para o adicional de insalubridade, pois com a posição de inconstitucionalidade do uso do salário mínimo, bem como pela impossibilidade de decisão judicial fixar o cálculo pelo salário base do trabalhador conforme indicava a natimorta Súmula nº 228 do TST, restou a dúvida de como calcular o adicional de insalubridade, fato que vem enlouquecendo os empregadores e emperrando a solução de milhares de reclamações trabalhistas que tratam desta questão.
Neste contexto, o mais prudente e acertado entendimento nos parece ter sido o adotado pela Sétima Turma do TST, que no julgamento dos RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9, concluiu "que o STF, ao analisar a questão constitucional sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e editar a Súmula Vinculante nº 4, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como ‘declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade’: a norma, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se sobrepor ao Legislativo para definir critério diverso para a regulação da matéria" [12].
Ademais, esperamos para um futuro bem próximo que o Congresso Brasileiro possa aprovar legislação específica para fixar a nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, diante das propostas de projeto de lei surgidas após a instalação da polêmica, bem como que os sindicatos de trabalhadores possam cumprir seu papel de negociar a aprovação de cláusula em convenção ou acordo que garanta a utilização do piso salarial da categoria no cálculo da insalubridade, como forma de pacificar e encerrar a cizânia em torno da fixação de base de cálculo da insalubridade.
Notas
- Süssekind, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho – 2ª. Ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 499.
- CD-Rom Juris Síntese IOB nº 69 – jan-fev/2008.
- Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 199.
- Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ed. Método, 2007, p. 199.
- CD-Rom Juris Síntese IOB nº 69 – jan-fev/2008.
- CD-Rom Juris Síntese IOB nº 69 – jan-fev/2008.
- Site: www.stf.jus.br
- Site: www.tst.gov.br
- Site: www.tst.gov.br
- Site: www.tst.gov.br
- http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=93498&caixaBusca=N.
- http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8503&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=insalubridade
