Resumo: A nossa tese inova o pensamento jurídico e derruba a posição da doutrina majoritária brasileira de Direito Administrativo e de Direito Civil.
Palavras-chave: Responsabilidade civil causada pelos danos nucleares. Risco integral. Risco administrativo. Mudança do atual paradigma. Novo ponto de vista.
Sumário: 1 Introdução: recepção da Lei nº 6.453/77 pela Constituição Federal de 1988 - 2 Desenvolvimento: a posição majoritária da doutrina acerca da responsabilidade civil dos danos nucleares defende que foi adotada a teoria do risco integral - 2.1 Decreto nº 911 de 03 de setembro de 1993 (mudança do paradigma) - 3 A incorporação dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro - 4 Considerações finais - Referências
1 Introdução: recepção da Lei nº 6.453/77 pela Constituição Federal de 1988
O presente artigo é fruto de uma lacuna na doutrina brasileira sobre a responsabilidade civil em relação ao dano nuclear. A Doutrina Majoritária afirma que foi adotada a teoria do risco integral. Entretanto, neste artigo jurídico foi defendida uma posição quase isolada, porém com argumentos lógicos e coerentes, analisando situações tidas como juridicamente cristalizadas pela Doutrina Majoritária. Modifica, portanto, o paradigma adotado até então para se afirmar que, na realidade, a responsabilidade civil pelos danos nucleares adotada no direito brasileiro foi a teoria do risco administrativo. Pois, há uma Lei anterior à Constituição Federal de 1988 que tem causas de excludentes da responsabilidade civil por danos nucleares.
Essa é a Lei nº 6.453/77 que dispõe sobre "a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares e dá outras providências". Em seu artigo 8º, in verbis:
(grifo nosso)Art. 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.
2 Desenvolvimento: a posição majoritária da doutrina acerca da responsabilidade civil dos danos nucleares defende que foi adotada a teoria do risco integral
No artigo jurídico do Mestre Sérgio Cavalieri Filho, Desembargador do TJ/RJ, professor dos cursos de direito da UNESA, sobre a responsabilidade civil constitucional diz o seu posicionamento em relação ao tema: (...) "Responsabilidade por dano nuclear: No artigo 21, inc. XXIII, letra c da Constituição vamos encontrar mais um caso de responsabilidade civil. Temos ali uma norma especial para o dano nuclear, que estabeleceu responsabilidade objetiva para o seu causador, fundada no risco integral, dado a enormidade dos riscos decorrentes da exploração da atividade nuclear. Se essa responsabilidade fosse fundada no risco administrativo, como querem alguns, ela já estaria incluída no artigo 37, §6º da CF, não se fazendo necessária uma norma especial.
O artigo 8º, da Lei nº 6.453/77, exclui a responsabilidade do operador pelo dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza. A base jurídica da responsabilidade do explorador da atividade nuclear, entretanto, passou a ser a Constituição a partir de 1988, e esta, em seu art. 21, inc. XXIII, "c", não abre nenhuma exceção, pelo que entendemos não mais estarem em vigor as causas exonerativas previstas na lei infraconstitucional. Diga-se o mesmo em relação aos limites indenizatórios estabelecidos no art. 9º da citada Lei nº 6.453/77. Sendo ilimitada a responsabilidade do Estado, consoante art. 37, §6º da Constituição Federal, não pode a lei ordinária estabelecer limites indenizatórios para os danos decorrentes de acidente nuclear, de responsabilidade desse mesmo Estado ou de entes privados prestadores de serviços públicos" (Disponível em: <http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista2/artigo4.htm>. Acesso em: 04 abr. 2007).
O insigne Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo em sua obra, Curso de direito ambiental brasileiro, leciona da seguinte maneira sobre o tema:
Em relação à responsabilidade civil pelos danos causados por atividades nucleares, será aferida pelo sistema da responsabilidade objetiva, conforme preceitua o art. 21, XXlll, c, da Constituição Federal. Com isso, consagraram-se a inexistência de qualquer tipo de exclusão da responsabilidade (incluindo caso fortuito ou força maior), a ausência de limitação no tocante ao valor da indenização e a solidariedade da responsabilidade. (FIORILLO, 2006. p. 204 – grifo nosso)
Quando a Magna Carta de 1988 no seu artigo 21, XXlll, "d", dispõe acerca da responsabilidade civil do dano nuclear, em nenhum momento afirma, de maneira clara, que em relação ao dano nuclear foi adotada a teoria do risco integral. Senão veja-se, ipsis literis:
Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006 - CF - grifo nosso)
Além disso, imperioso se faz trazerem à colação os dizeres dos renomados autores Diego Marques Gonçalves e Victor Paulo Kloeckner Pires que descrevem as seguintes explanações sobre o assunto no artigo "Responsabilidade civil do Estado: síntese evolutiva do tema no direito positivo brasileiro", verbis:
(...)
Uma delas, e talvez a mais extrema, na opinião de Oliveira (2006), era a teoria do risco integral. Nela, a comprovação do dano e do nexo já eram, por si próprios, suficientes para a configuração do dever de ressarcir, sem que houvesse espaço para quaisquer alegações quanto a excludentes de culpabilidade, perfeitamente cabíveis e alegáveis na teoria do risco.
(Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/24149>)
Para Cavalieri Filho:
A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva, conforme já enfatizado, embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. Dado o seu extremo, o nosso Direito só adotou essa teoria em casos excepcionais... (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 157 e 158 – grifo do autor)
Realmente, assiste inteira razão ao aduzido jurista. A teoria do risco integral, em nosso sistema jurídico, é somente utilizável em casos excepcionais, nos quais o perigo oferecido pela manutenção de dada atividade é de tal forma perigosa que, independentemente de qualquer outro fator, em havendo dano, este é imputável à entidade pública responsável pelo fomento ou realização desta.
É o caso, diz Ferraz (apud FREITAS, 2006, p. 214), do art. 21, XXIII, "c", da Constituição Federal, que trata dos danos nucleares. Este dispositivo, muito embora isto ainda suscite dúvidas, é uma das poucas situações previstas em nosso ordenamento em que são aplicáveis os postulados da teoria do risco integral. É claro que, dadas as conseqüências acarretadas pela adoção de tal doutrina, muitas são as vozes em sentido contrário, mas os motivos que fundamentam o posicionamento do supracitado estudioso são bastante convincentes. Vejamos:
Em particular, entende-se que o art. 21, XXIII, "c", diferentemente do art. 37, §6º, contemplou a teoria da responsabilidade do Estado pelo risco integral (grifo do autor). É que quando o constituinte se valeu da expressão "independentemente de culpa" para reconhecer aí a responsabilidade estatal, excluiu, de plano, a possibilidade de se cogitar de culpa, seja ela do Estado, da vítima ou mesmo derivada de evento alheio à ação ou omissão de ambos: desde que configurado o dano e o nexo causal, inexistente a possibilidade de excludente de responsabilidade de parte do Estado. Caso contrário, a prescrição do art. 21, XXIII, "c" seria completamente desnecessária.
Impende destacar, ainda a esse respeito, o divergente e até mesmo suscitador de dúvidas entendimento de Gasparini, o qual não deixa suficientemente claro se a norma específica contida no art. 21 da Constituição Federal, que se refere aos danos nucleares, constitui-se numa das poucas hipóteses em que é cabível a responsabilização sem excludentes. O aduzido jurista, logo após traçar um paralelo entre este dispositivo e o art. 37, §6º do mesmo diploma, somente é capaz de deixar as seguintes perguntas e concluir pela injustiça da teoria do risco integral:
[...] cuida-se de responsabilidade integral?[...] Não se trata de submeter à União às conseqüências da teoria da responsabilidade integral, que determina o pagamento do prejuízo pelo só envolvimento do Poder Público, a União, no caso, no evento danoso. A teoria, como se disse, é injusta e inaplicável por dita razão. (GASPARINI, 2006, p. 985)
É de se salientar que a teoria do risco comporta outras subdivisões, inúmeras, as quais são muito bem descritas por Cavalieri Filho (2006, p. 156 a 158), mas como o presente trabalho não objetiva estabelecer em minúcias os subtipos daí decorrentes, serão as demais deixadas de lado. Aliás, isto se justifica em face de que algumas delas têm por intuito regulamentar e disciplinar relações jurídicas que escapam ao âmbito de interesse do direito administrativo.
Nosso legislador constituinte, ao elaborar nossa Constituição Federal, adotou a doutrina do risco, em sua concepção original, ao consignar, no art. 37, §6º, que:
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços público responderão por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(...)
(Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/24149>)
Nesse diapasão, impende destacar o entendimento da Ilustre Doutora Edna Cardozo Dias — Pres. da LPCA — que aduz em seu artigo sobre a RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO POR DANOS AMBIENTAIS e assevera que, ad litteram:
(...)
Teorias da responsabilidade por dano ambiental:
No Brasil, antes que qualquer diploma legal houvesse sobre o assunto o Professor Sérgio Ferraz publicou um artigo na RDP 49/50/38, onde sustentou que em caso de danos ecológicos a teoria que deveria ser aplicada era a do risco integral.
Dois anos depois foi promulgada a Lei nº 6.453/77, que estabeleceu a responsabilidade civil por danos nucleares. Reza o artigo 4º da referida Lei que é de exclusiva responsabilidade do operador nuclear, independentemente de culpa, em caso de danos provocados por acidente nuclear. O Brasil e signatário da Convenção de Viena e adequou a lei aos três princípios nela contidos: a do risco por dano nuclear, da responsabilidade por dano nuclear e do montante do seguro para a cobertura do dano nuclear (ATHIAS, 1993, p. 241).
As convenções de Paris e Bruxelas são adotadas pelos países da Europa Ocidental, onde o princípio intergovernamental é seguido tendo em vista a proximidade geográfica e os interesses econômicos comuns. O que falta regulamentar é a reparação de danos aos países não signatários da convenção.
A responsabilidade civil pelo dano nuclear é a do risco criado por expressa disposição legal. Em seu artigo 6º a referida lei diz que "Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vítima, o operador será exonerado, apenas em relação a ela da obrigação de indenizar". E em seus artigos 8º e 9º respectivamente que "o operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza". "A responsabilidade do operador pela reparação do dano nuclear é limitada, em cada acidente, a valor correspondente a um milhão e quinhentos mil ORTN''s".
A questão só veio a ser tratada com maior relevância com a Lei nº 6.938/81, Lei de Política Nacional do Meio Ambiente.
Os limites da responsabilidade não ficaram definidos com esta lei, uma vez que existem inúmeras correntes doutrinárias sobre o tema.
O Professor Edis Milaré em RT/623/77 propugnou a teoria do risco proveito. Esta teoria se funda na noção de que todo aquele que no exercício de uma atividade flua algum benefício deve arcar com a reparação dos danos que provocar. E para tal basta o nexo causal entre a ação ou omissão e a ocorrência do dano. Caio Mário contesta esta teoria sob a alegação de que ficaria adstrita aos comerciantes e industriais.
Por tais argumentos outros preferem a teoria do risco criado, que sujeita o agente à responsabilidade pelo simples fato de exercer uma atividade que implique em risco para a comunidade ou aos direitos de alguém. Entre os que abraçam esta teoria está Toshio Mukai, que admite excludentes da culpa da vítima, força maior e do caso fortuito. Ensina Toshio Mukai que a responsabilidade por dano ambiental, na forma que dispõe o parágrafo 1º do artigo 14 da Lei nº 6.938/81, decorrerá de danos causados a terceiro pela atividade do agente. Daí sustentar que "segundo esse texto o poluidor é obrigado a indenizar ou reparar os danos que causar ao meio ambiente, e a terceiros desde que sejam afetados por sua atividade. Isso sem a indagação ou não da culpa do poluidor" (MUKAI, 1992, p. 663 a 74). O enquadramento da responsabilidade objetiva em uma das teorias é importante, uma vez que dele derivarão as excludentes de responsabilidade da Administração Pública. A teoria do risco administrativo ou risco criado é, também, defendida pelo Professor Celso Bandeira de Melo.
Mas, em termos ambientais a grande maioria dos doutrinadores fica com a teoria do risco integral.
Cláusulas excludentes: a tendência da doutrina é no sentido de não aceitar as clássicas excludentes da responsabilidade. Assim ensina Camargo Mancuso: "Em tema de interesses difusos, o que conta é o dano produzido e a necessidade de uma integral reparação: se a cobertura vegetal das montanhas do Cubatão ficou danificada, as indústrias poluentes desse local devem arcar com a responsabilidade pela reposição do status quo ante, a partir da instalação de equipamentos que neutralizem a emissão dos resíduos tóxicos" (SILVA, 1994, p. 215).
Não podemos deixar de mencionar que havendo a ocorrência da pluralidade de agentes poluidores deve prevalecer entre eles o vínculo da solidariedade e da co-responsabilidade pelos danos ambientais.
A responsabilidade objetiva do Estado por dano ecológico:
O princípio da responsabilidade objetiva, como vimos, está consagrado no parágrafo 3º do artigo 225 da Constituição Federal e encontra apoio no artigo 37, parágrafo 6º, que atribui responsabilidade objetiva à Administração ou empresas prestadoras de serviços, que responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Responsabilidade solidária da Administração por danos ao meio ambiente:
Como as atividades que possam causar danos estão todas elas sujeitas à fiscalização e controle do Poder Público, temos que refletir sobre a responsabilidade solidária da Administração com o agente poluidor ou degradador ambiental.
A maioria dos atos degradadores do ambiente ou poluidores, além de poder ser praticada pela Administração e seus agentes são ocasionados por particulares através de empreendimentos sujeitos à aprovação e licenciamento do Poder Público, ou por uso de produtos sujeitos a registro e controle do Poder Público como os agrotóxicos, ações voluntárias clandestinas dos particulares, acidentes ecológicos ou fatos da natureza. A jurisprudência tem ficado com a tese de que somente a culpa grave, capaz de ser caracterizada como causa do ato danoso praticado por terceiro, empenha responsabilidade da Administração. Esta é a opinião de Celso Bandeira de Mello, que leciona:
Só o exame concreto dos casos ocorrentes poderão indicar se o serviço funcionou abaixo do padrão a que estaria adstrito por lei. Donde, nos casos de omissão, o engajamento da responsabilidade estatal depende de que a falha seja dolosa ou culposa. Cumpre que o Estado, ante um caso de atendimento possível, por inerente ao serviço desidioso, imprudente ou imperito.
(Disponível em: <http://www.geocities.com/sos_animal/legislacao/resposabilidadecivil.htm>)
Da mesma opinião é Dra. Helli Alves de Oliveira (OLIVEIRA, 1990, p. 48). Ela entende que ao exame do artigo 37, parágrafo 6º podemos concluir que a constituição não responsabilizou a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos a particulares. Ela ensina que a responsabilidade da Administração por danos ao meio ambiente pode ocorrer por ação, por omissão ou em decorrência do Poder de Polícia. E que o Estado é responsável por suas ações predatórias como empreendedor. A omissão terá que ser examinada em cada caso, pois pode ser deflagradora primária por dano causado por terceiro ou a própria causa do dano.
Entretanto, nos casos em que seja exigido o licenciamento da atividade, Toshio Mukai admite a responsabilidade solidária da Administração pelo critério da teoria objetiva, desde que haja um dano especial ao meio ambiente, afetando a comunidade. Mas, quando a degradação se dá por ato clandestino do degradador, não existe a responsabilidade da Administração. No caso de acidente ecológico, a Administração só deverá ser responsabilizada se ocorrer culpa grave. No caso de força maior, a Administração não deve responder, mas, na hipótese de caso fortuito, este se coloca como risco do serviço.
A responsabilidade solidária da Administração com terceiros é admitida, conforme já julgou o STF — Ministro Moreira Alves, no RE nº 85 079 — bem como o RE nº 84 328 — Pleno — que encampou a tese da responsabilidade solidária do dono da obra (mesmo sem culpa) (MUKAI, 1992, p. 63).
Em tema de meio ambiente ficamos com um dos Papas do direito ambiental, Paulo Leme Machado: "Para compelir, contudo, o Poder Público a ser prudente e cuidadoso no vigiar, orientar e ordenar a saúde ambiental nos casos que haja prejuízo para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais, mesmo com a observância dos padrões oficiais, o Poder Público deve responder solidariamente com o particular" (...) (MACHADO, 1991, p. 203). Disponível em: <http://www.geocities.com/sos_animal/legislacao/resposabilidadecivil.htm>.
Merece ser trazido à baila também o excelente magistério do ínclito Doutor Clodoaldo Moreira dos Santos Junior em seu artigo sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados ao Meio Ambiente, que aduz, com uma clareza meridiana, a posição da Jurisprudência sobre o Dano Nuclear ter adotado o risco integral, verbo ad verbum:
(...)
5 - Responsabilidade pelo dano ambiental
A lei ambiental em seu artigo 4°, VII, prevê que a política nacional do meio ambiente visará:
VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
Mais uma vez fica demonstrado que a responsabilidade é daquele que praticar ato contra o meio ambiente.
O artigo 14, §1° da Lei n° 6.938/81 preceitua que o poluidor é obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros.
Podemos chegar à conclusão de que a responsabilidade da reparação é do poluidor, sendo esta objetiva, não dependendo de culpa e quando atinge terceiros ou meio ambiente, ele, também, será responsável objetivamente.
A responsabilidade é solidária. Todo aquele que, direta ou indiretamente, causar dano ao meio ambiente responde solidariamente.
A Lei n° 6.938/81 adotou a teoria do risco integral. Mas existe jurisprudência dizendo que não se admite em todos os casos a teoria do risco integral e sim somente nos danos nucleares.
Dentro ainda da responsabilidade solidária o artigo 3°, IV da lei supracitada, preceitua que o poluidor também será responsável pelos seus atos, senão vejamos: "Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental".
Aquele que permite o dano também é considerado poluidor. Chegamos à conclusão de que o Estado pode ser poluidor. Ex: agentes do Estado que permitem a poluição ambiental.
Mas o que é poluição?
Poluição é a degradação da atividade ambiental de que resulte direita ou indiretamente:
- prejuízo para a saúde, segurança e o bem estar do cidadão;
- condições adversas às atividades sociais e econômicas;
- afetação desfavorável a bio-regional (conjunto de seus animais e vegetais de uma região).
- afetação de condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente.
- lançamento de matéria ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.
(...) (Disponível em: <http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=139>)
2.1 Decreto nº 911 de 03 de setembro de 1993 (mudança do paradigma)
E mesmo para os que possam questionar que o artigo 8º da Lei nº 6.453/77 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 traz-se à colação o Decreto nº 911 de 03 setembro de 1993.
Portanto, posterior à Lei Maior, que: "promulga a Convenção de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, de 21/05/1963". Onde no Decreto nº 911/93 consoante a dicção do artigo 4º, item 3, de forma cristalina, corrobora com tudo com o que foi dito até agora, in verbis:
ARTIGO IV
1 - A responsabilidade do operador por danos nucleares, de conformidade com a presente Convenção, será objetiva.
(...)
3 - a) De conformidade com a presente Convenção, não acarretarão qualquer responsabilidade para o operador os danos nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a conflito armado, a hostilidades, a guerra civil ou a insurreição. b) Exceto na medida em que o Estado da Instalação dispuser em contrário, o operador será responsável pelos danos nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a uma catástrofe natural de caráter excepcional. (Fonte: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto/1990-1994/D0911.htm> – grifo nosso)
Vigência e eficácia do Decreto nº 911/1993 (acesso em: 06 dez. 2007):
BASE DA LEGISLAÇÃO FEDERAL DO BRASIL
DEC 911/1993 (DECRETO DO EXECUTIVO) 03/09/1993 00:00:00
Situação:
NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Chefe de Governo: ITAMAR FRANCO
Origem: EXECUTIVO
Fonte:
D.O. 6/09/1993 P. 13238
Ementa:
PROMULGA A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS NUCLEARES, DE 21/05/1963. - DECRETO LEGISLATIVO N. 93, DE 23/12/1992. - ITAMAR FRANCO.
Referenda: MRE. ATO INTERNACIONAL
(Fonte:<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/fraWeb?OpenFrameSet&Frame=frmWeb2&Src=%2Flegisla%2Flegislacao.nsf%2FViw_Identificacao%2FDEC%2520911-1993%3FOpenDocument%26AutoFramed>)
