I. Resumo.
Procura-se, neste estudo, tecer algumas considerações sobre os princípios da igualdade e da proibição da discriminação, bem como o papel fundamental das ações afirmativas para a promoção dos direitos humanos.
II. Palavras chaves.
Princípio da igualdade, proibição de discriminação, ações afirmativas, teoria crítica dos direitos humanos.
Dispõe o artigo 3º da Constituição Federal¸ in verbis:
Constituem-se objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I. Construir uma sociedade livre, justa e igualitária.
II. Garantir o desenvolvimento nacional.
III. Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Percebe-se, pelo referido texto, a existência de uma preocupação especial do legislador constitucional com a promoção do conceito de igualdade entre os cidadãos, alçada ao patamar de direito fundamental em que se baseia o Estado Democrático de Direito brasileiro. Esta situação é reforçada pela disposição contida no artigo 5º, caput, da Carta Magna, ao dispor que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". Como esclarecido por RODRIGO DA CUNHA PEREIRA [01] "o grande grito da contemporaneidade é o da igualdade. Igualdade dos direitos entre homens e mulheres, das raças, dos estrangeiros, das classes sociais. Desde a Carta da ONU, em 1948, ficou declarada a igualdade de direitos entre todos os homens". E, pode-se dizer que a Constituição Federal do Brasil, promulgada em 05 de Outubro de 1988, seguiu este grito que foi proclamado, também, por diversos tratados internacionais.
Mas, além de promover a igualdade, o texto constitucional de 1988 também adotou "um princípio de direito internacional de proibição da discriminação, no qual as suas enumerações são tão somente exemplificativas, deixando claro, por duas vezes em normas de caráter fundamental, que todas as formas de discriminação não são aceitas", relata o juiz do trabalho da 15ª Região, FIRMINO ALVES LIMA [02]. O princípio da proibição de discriminação, segundo este jurista,
Sempre foi considerado uma vertente negativa do princípio da igualdade, pelo que são formuladas regras constitucionais e legais proibindo atos discriminatórios (...). No entanto, a proibição da discriminação não implica somente na proibição de atitudes discriminatórias, porém também para promover outras atitudes discriminatórias de cunho positivo, como objetivo de se atingir a igualdade real. Ou seja, proibi-se a data de igualdade, ou a última é procurada, mediante a geração de desigualdades em sentido inverso ao ato discriminatório, desigualando-se desiguais até se tornarem efetivamente iguais [03].
Ainda segundo FIRMINO, a Carta Magna de 1988 traz importantes princípios gerais que asseguram a possibilidade de se efetivar a proibição da discriminação no ordenamento jurídico pátrio. Seriam eles:
a)Combate à discriminação como um dos objetivos da República;
b)Proibição da discriminação de qualquer espécie e por qualquer motivo nas relações de trabalho;
c)Intensa preocupação na proibição de determinados grupos historicamente discriminados, em especial a mulher, a discriminação pela cor da pele e o deficiente;
d)Reconhecimento como lícitas as formas de discriminação positiva como as ações afirmativas para combate a situações discriminatórias reiteradas e já consolidadas, promovendo igualdade de tratamento e de oportunidades;
e)Uma importante possibilidade de abertura do texto para incorporação de normas advindas de tratados internacionais, como normas de nível constitucional.
Algumas dúvidas, no entanto, passam a surgir. Afinal de contas, o que seria a igualdade e, principalmente, a chamada discriminação? É possível que uma atitude que, inicialmente, pareça discriminatória possa, juridicamente, não ser assim considerada? Qual é o elemento central que diferencia os conceitos de igualdade e de discriminação? É possível alcançar a igualdade com tratamento desigual, sem que esta situação seja considerada discriminadora? A tarefa é árdua, mas tentaremos trazer algumas contribuições para o deslinde destas importantes indagações.
Segundo JOAQUIM B. BARBOSA GOMES [04],
A noção de igualdade, como categoria jurídica de primeira grandeza, teve sua emergência como princípio jurídico incontornável nos documentos constitucionais promulgados imediatamente após as revoluções do final do século XVIII. Com efeito, foi a partir das experiências revolucionárias pioneiras dos EUA e da França que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construção jurídico-formal segundo a qual a lei, genérica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o aplicador fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações jurídicas concretas e sobre os conflitos interindividuais.
Prossegue o renomado autor dizendo que
Concebida para o fim específico de abolir os privilégios típicos do "ancien régime" e para dar cabo às distinções e discriminações baseadas na linhagem, no "rang", na rígida e imutável hierarquização social por classes ("classement par ordre"), essa clássica concepção de igualdade jurídica, meramente formal, firmou-se como idéia-chave do constitucionalismo que floresceu no século XIX e prosseguiu sua trajetória triunfante por boa parte do século XX" [05]. E, arremata esclarecendo que por definição "o princípio da igualdade perante a lei consistiria na simples criação de um espaço neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivíduos livremente se poderiam desenvolver; os privilégios, em sentido inverso, representavam nesta perspectiva a criação pelo homem de espaços e de zonas delimitadas, susceptíveis de criarem desigualdades artificiais e nessa medida intoleráveis. Em suma, segundo esse conceito de igualdade que veio a dar sustentação jurídica ao Estado liberal burguês, a lei deve ser igual para todos, sem distinções de qualquer espécie [06].
Ocorre que o conceito de igualdade, em nossa visão, ultrapassa o simples limite da estipulação de regras jurídicas. Não se pode, apenas, editar normas, proclamando a igualdade como um princípio a ser alcançado quando, na realidade, os fatos que podem gerar a exclusão de determinadas categorias estão radicados na essência da própria cultura de nossa sociedade. Portanto, a existência de diversos diplomas normativos proclamando a igualdade, por si só, é insuficiente para a dissolução da desigualdade.
A simples igualdade formal não traz, em hipótese alguma, a efetiva igualdade substancial (ou seja, a igualdade no "mundo real"), já que, como assevera FERNANDO BASTO FERRAZ
Entre ambas, há uma enorme diferença. (...) O conceito de igualdade material ou ubstancial recomenda ‘que se levem na devida conta as desigualdades concretas existentes na sociedade, devendo as situações ser tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuação de desigualdades engendradas pela própria sociedade [07].
E, mais uma vez, utilizando-se dos ensinamentos de JOAQUIM B. BARBOSA GOMES [08], como
Produto do Estado Social de Direito, a igualdade substancial ou material propugna redobrada atenção por parte do legislador e dos aplicadores do Direito à variedade das situações individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impeça ou dificulte a proteção e a defesa dos interesses das pessoas socialmente fragilizadas e desfavorecidas.
O que se percebe, portanto, é que se deve buscar a igualdade através das desigualdades. Deve-se, de acordo com o célebre brocardo jurídico, "tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na exata medida de suas desigualdades", para que o princípio da igualdade seja efetivado. Em verdade, "temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza desigualdades", ressalta BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS [09]. E, para que isto venha a se concretizar, é preciso ter em mente que a desigualdade não é universal e homogênea, mas dinâmica e contínua, porque percorre os vários aspectos sociais em que se situam os diferentes grupos coletivos de pessoas, em função de uma maior ou menor intensidade de opressão. Também não se pode deixar de lado o fato de que a desigualdade é uma categoria quantitativa, e não meramente qualitativa, já que, invariavelmente, as categorias não sofrem a mesma desigualdade, uma vez que certos grupos, por exemplo, menos favorecidos, sofrem muito mais com a desigualdade, se comparados com outros grupos da mesma classe, porém, com maiores condições de conquistarem os bens materiais e imateriais necessários para uma vida digna.
Outro problema que surge é a tentativa de transformar em sinônimos, pelo menos no campo jurídico, as palavras "desigualdade" e "discriminação", quando, na realidade, não o são. A discriminação é "distinção desfavorável fundada em determinado motivo, desprovida de razoabilidade e racionalidade e, portanto, antijurídica", conforme definição de FIRMINO ALVES LIMA [10]. E prossegue o mesmo autor dizendo que "a distinção viola o tratamento igualitário, pois deixa de tratar esses entes com a devida obrigação de igualdade, quando os distingue. Essa distinção pode ocorrer de duas formas, seja no trato de iguais de forma desigual, seja no trato igual de pessoas ou grupos desiguais". Em outras palavras: a ausência de tratamento desigual para os desiguais ou a ausência da própria desigualdade é que pode acarretar a presença da discriminação, e não o contrário, como poderia se imaginar.
A discriminação estará presente quando, no campo do mundo fático, buscar-se tratar os iguais de maneira desigual e os desiguais de forma igualitária, pouco importando, neste caso, qual será o elemento discriminador. Na realidade, haverá discriminação e, portanto, violação ao princípio da igualdade, todas as vezes que a utilização de um elemento discriminador mostrar-se abusiva, desnecessária, irreal. Porém, em outras situações, a utilização do mesmo "discrimen", diante de certa situação concreta, poderá não se configurar em discriminação. Em nossas aulas, sempre discorremos o seguinte exemplo, na tentativa de ilustrar a situação acima exposta:
Elemento Discriminador: Sexo.
Situação A: Concurso público para a magistratura do trabalho. Edital divulgado, esclarecendo que o acesso à carreira é exclusivo para pessoas do sexo feminino.
Na situação acima exposta, foi utilizado o sexo como elemento central da discriminação que, quando atrelado ao caso concreto, mostra-se absolutamente desarrazoado, uma vez que o acesso igualitário aos cargos públicos não pode ser obstado simplesmente pela diferença sexual dos candidatos. Todos os possíveis participantes deste certame (neste caso, homens e mulheres) devem ser tratados de maneira igual. A conclusão é inequívoca: não existe "correlação lógica" entre o elemento discriminador e a sua aplicação ao caso concreto.
Situação B: concurso público para agente de penitenciária feminina. Edital divulgado, também esclarecendo que o acesso à carreira é exclusivo para pessoas do sexo feminino.
Neste segundo exemplo, também foi utilizado o sexo como elemento de discriminação. Porém, ao contrário da situação anterior, este elemento, atrelado ao caso concreto, mostra-se agora razoável. Embora o acesso igualitário aos cargos públicos não pode ser obstado pelo sexo, neste caso, existem outros princípios que devem ser ponderados, entre os quais podemos destacar a intimidade das mulheres presidiárias. Torna-se necessária a contratação, apenas, de pessoas do sexo feminino, para, exemplificativamente, realizar revistas nas mulheres que estão presas. E, a prática deste ato (revistas) por pessoas do sexo masculino implicaria na violação do princípio da dignidade e intimidade daquela pessoa humana. A conclusão, neste caso, é exatamente contrária àquela exposta na situação anterior: agora, existe "correlação lógica" entre o elemento discriminador e a sua aplicação ao caso concreto; mostra-se razoável a utilização do discrimen no caso concreto.
É neste contexto que deve ser analisada a discriminação: parte-se do elemento discriminador verificando, no caso concreto, a existência, ou não, de correlação lógica. É aquilo que FIRMINO [11] define como motivo essencial do ato discriminatório. Haverá discriminação quando esta correlação lógica (que, nada mais é que mera aplicação do princípio da razoabilidade) estiver ausente, pouco importando qual seja o elemento discriminador. Em contrapartida, não haverá discriminação e, portanto, violação ao princípio da igualdade, quando o elemento discriminador possuir uma correlação lógica, direta e razoável com o exame do caso concreto. Desta forma, é possível que, embora num primeiro possa transparecer que uma situação especial é discriminatória, juridicamente assim não o ser, diante desta ponderação especial que deve ser realizada, caso a caso.
Feitas essas considerações, não se pode deixar de olvidar que o princípio da igualdade e, também, o princípio da proibição de discriminação são elementos marcantes no Direito do Trabalho. Sabe-se que a relação fática envolvendo empregado e empregador é desigual, uma vez que é o segundo quem dirige, determina, contrata e dispensa as atividades promovidas pelo primeiro. A partir desta constatação, surge um conjunto de normas protetivas ao trabalhador, criadas com o intuito de estabelecer uma desigualdade no campo jurídico para promover, juridicamente, a igualdade entre as partes contratantes. Assim, a existência de normas vedando o pagamento de salários diferenciados para trabalhadores que exercem as mesmas atividades (artigo 461 da CLT), a dispensa de trabalhadores por motivos discriminatórios (Lei 9.029/95), o tratamento especial conferido às mulheres, a impossibilidade de se pagar salários diferenciados aos portadores de deficiências físicas, visam conferir a efetividade e concretude destes princípios.
Podemos dizer, então, que, se no passado a igualdade meramente formal foi um instrumento ideológico que serviu para ocultar a diferença existente entre os povos, na atualidade, a igualdade material ou substancial deve ser concretizada através da adoção de políticas que passam da mera enunciação do princípio da igualdade perante as leis para o campo da efetivação da igualdade entre todos. E, neste particular, as ações afirmativas transformam-se num importante instrumento em prol da concretização dos princípios ora explicitados.
As ações afirmativas, também conhecidas como "discriminação positiva" ou "ação positiva", segundo JOAQUIM B. BARBOSA GOMES [12], podem ser definidas como
Políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. Na sua compreensão, a igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação, mas também a discriminação de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedagógico e não raramente impregnadas de um caráter de exemplaridade, têm como meta, também, o engendramento de transformações culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observância dos princípios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convívio humano. Por outro lado, constituem, por assim dizer, a mais eloqüente manifestação da moderna idéia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepção, implantação e delimitação jurídica participam todos os órgãos estatais essenciais, aí se incluindo o Poder Judiciário, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardião da integridade do sistema jurídico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituição formuladora de políticas tendentes a corrigir as distorções provocadas pela discriminação.
Para o mesmo autor, as ações afirmativas são
Um mecanismo sócio-jurídico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que são seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se vê à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso, bem como a robustecer o próprio desenvolvimento econômico do país, na medida em que a universalização do acesso à educação e ao mercado de trabalho tem como conseqüência inexorável o crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, numa palavra, o crescimento do país como um todo.
FLÁVIA PIOVESAN [13] esclarece que
A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial [14] prevê, no artigo 1º, parágrafo 4º, a possibilidade de "discriminação positiva" (a chamada "ação afirmativa"), mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover a ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais. As ações afirmativas objetivam acelerar o processo de igualdade com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, dentre outros grupos". Assim, "as ações afirmativas devem ser compreendidas não somente pelo prisma retrospectivo – no sentido de aliviar a carga de um passado discriminatório –, mas também prospectivo – no sentido de fomentar a transformação social, criando uma nova realidade". E, prossegue, afirmando que "o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação.
Ressalte-se, apenas, que as ações afirmativas encontram respaldo, ainda, no artigo 4º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979), devidamente ratificada pelo Brasil [15].
As ações afirmativas, portanto, vão ao encontro da concepção de que os direitos humanos são "o resultado provisório dos processos culturais, acrescendo às conquistas mais e mais garantias, num procedimento dialético e histórico, mas sempre com a manutenção da unicidade da categoria", como afirma LUCIANA CAPLAN. Em verdade, todos os seres humanos, independentemente de sua condição social, necessitam de determinados bens materiais e imateriais para viverem com dignidade. Ocorre que o acesso a estes bens, a cada dia, é restrito a um pequeno grupo de pessoas: aqueles que, efetivamente, se beneficiam de um sistema capitalista explorador. Nascem, em contrapartida, grandes grupos de pessoas marginalizadas de qualquer direito social, que, em resposta, procuram desenvolver mecanismos que sejam aptos a garantir uma condição social de vida digna.
Os direitos humanos, portanto, são "o resultado destas lutas e demandam o estabelecimento de um sistema de garantias – econômicas, políticas, sociais e principalmente jurídicas – que determinem o cumprimento do conquistado e reconhecido, comprometendo instituições nacionais e internacionais, não se deixando de ter em mente não se tratarem dos direitos humanos de finalidade em si mesmo; ou seja, os direitos humanos visam assegurar o acesso a bens", observa LUCIANA CAPLAN [16]. Os direitos humanos possuem origem nos movimentos sociais e na luta contra a distribuição desigual de bens materiais e imateriais necessários para o desenvolvimento de uma vida digna. Devem ser compreendidos como produtos que concedem às pessoas o poder de viver e levar adiante as suas vidas com o máximo de dignidade.
É preciso lutar no sentido de que sejam concedidos os meios concretos que permitam que todas as pessoas tenham acesso aos bens necessários para uma vida digna, inclusive, através de políticas públicas e economia de mercado aberta e acessível a todos. Os direitos humanos devem, portanto, ser a resposta, concreta e correta, contra este sistema neoliberal, buscando, através da análise das diferenças sociais, culturais, políticas, jurídicas e econômicas, a possibilidade de se construir um mundo mais igualitário, digno e justo.
Devem-se construir, politicamente, condições que permitam aos cidadãos exercer a luta pela sua dignidade. Da mesma forma, devem-se criar instrumentos de progresso e igualdade econômica para a eliminação das situações de desigualdade. São nestes contextos que nascem as ações afirmativas, transformando-se em instrumento de inclusão dos grupos menos favorecidos, concedendo-lhes a possibilidade de adquirirem as condições mínimas necessárias para o acesso aos bens materiais e imateriais para uma vida digna. Não é por outra razão concluímos que as ações afirmativas, atualmente, são de extrema importância para a concretização do princípio da dignidade humana, para o fortalecimento e concretização dos direitos humanos e, principalmente, para a promoção da igualdade substancial.
