Sumário:1 INTRODUÇÃO. 2 DA PESSOA JURÍDICA. 2.1 Dos abusos da personalidade. 3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 3.2 Da responsabilização direta do sócio. 3.3 Da positivação da teoria da desconsideração. 3.3.1 Do conflito aparente de normas: CDC versus CC/02. 4 A DESCONSIDERAÇÃO E O TST. 4.1 Dos aspectos materiais. 4.2 Dos aspectos processuais. 5 CONCLUSÃO
1 INTRODUÇÃO
Há muito o Direito pátrio reconheceu às pessoas jurídicas personalidade jurídica como uma forma de incentivar o seu desenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas físicas que comungassem de interesses comuns pudessem criar um ente que superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com autonomia. Isto representou importante incremento na atividade econômica e possibilitou aos membros das sociedades [01] auferirem rendimentos que sozinhos não alcançariam. Ao mesmo tempo, as pessoas jurídicas passaram a ser as maiores responsáveis pela geração de postos de trabalho.
Entretanto, o engenho humano desvirtuou o instituto das "pessoas morais" [02] aproveitando-se de sua personalidade para cometer fraudes e lesar o direito de outros. Passaram a utilizar o "véu" da personalidade jurídica da sociedade para proteger seu patrimônio de uma eventual responsabilização pelos ilícitos perpetrados.
Um exemplo colhido por Fábio Ulhôa Coelho ajuda a esclarecer sobre o uso abusivo da pessoa jurídica por seus sócios. Imaginemos que uma determinada pessoa física esteja proibida de executar um facere. Assim, com o único intuito de fugir da obrigação (de "não fazer") a ela imputada, cria uma pessoa jurídica, ou se aproveita de uma da qual faça parte, para executar aquilo que, como pessoa física, estava proibido. Aqui resta claro o mau uso da pessoa jurídica.
Diante do apontado desvio de finalidade da pessoa jurídica, os Tribunais desenvolveram a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica para, afastando a separação inicial entre o ente moral e as pessoas que o criaram, penetrar no patrimônio dos sócios que dela se utilizaram para fraudar o direito.
Depois, o legislador brasileiro, seguindo a tradição local do "civil law", decidiu positivar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que há muito já vinha sendo aplicada pelos tribunais do ocidente.
Neste diapasão, após a positivação da teoria em questão, os tribunais do país têm se dividido na sua aplicação e, em muitos casos, até se afastando dos cânones jurisprudenciais que fundamentavam o instituto anteriormente à previsão legal.
Na Justiça do Trabalho, em especial, a teoria da desconsideração ganhou rápida adesão, isso porque possibilitou tornar mais efetiva a prestação jurisdicional, potencializando os meios de fazer com que o trabalhador receba tudo aquilo que lhe foi assegurado pela sentença – medida de efetividade.
Com efeito, o presente ensaio pretende analisar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista. Para tanto, fez-se uso da pesquisa bibliográfica e documental com o escopo de resgatar a história da teoria em comento, bem como para confrontar os objetivos iniciais para os quais foi concebida com a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) – a qual, adianta-se, tem uma forte tendência a se consolidar. Ao final, busca-se identificar critérios legítimos para aplicação da teoria sob análise na execução trabalhista.
2 DA PESSOA JURÍDICA
As pessoas naturais (pessoas físicas) sempre gozaram – ainda que não universalmente nas idades antiga e moderna - de capacidade para usufruir de direitos e contrair obrigações. Por outro lado, as pessoas jurídicas demoraram a ter sua personalidade jurídica reconhecida. Ainda hoje há países que só atribuem personalidade jurídica própria às sociedades de capital.
É fato que as pessoas morais ("abstratas", sociedades) surgiram a partir da conjugação de vontades de pessoas que se uniram (quer economicamente, quer profissionalmente) para juntas criarem uma entidade que desenvolvesse atividade econômica autonomamente. Ou seja, o impulso inicial dos homens (sócios) em unir esforços, dividir os ônus e repartir os resultados alcançados fez surgir uma pessoa a qual, frente à ordem jurídico-econômica, é completamente diferente e independente de seus criadores – tem vida própria [03]. Deste modo,
quando não mais existe um estado meramente passivo, quando a comunhão é dotada de movimento próprio, de atividade pura, de vontade real; quando, em suma, é animada do desígnio de obter lucro, ou vantagem econômica, eis que surge a personalidade, por isso que ela se vai tornar sujeito ativo e passivo de relações de direito (REQUIÃO, 1986, p. 280)
Fábio Ulhôa Coelho (2008, p. 112 e seguintes) aponta como conseqüências de se atribuir personalidade jurídica às pessoas jurídicas:
I - Titularidade negocial. É ela quem passa as ser parte nos negócios jurídicos celebrados por intermédio de seus presentantes [04] os quais, frisa-se, podem ou não dela serem sócios. Ou seja, a sociedade passa a ser sujeito de direitos e obrigações.
II – Titularidade processual. Ela passa a ter capacidade para ser parte processual. É lógico, dado que, em regra, todo aquele que dispõe de capacidade jurídica tem capacidade para ser parte em processo (art. 7º do CPC).
III – Perenidade. Ou seja, sua personalidade só se extingue após longo processo que vai desde a dissolução da sociedade, passando pela liquidação de seu patrimônio e até, eventualmente, partilha entre os antigos sócios do que restar.
IV – Responsabilidade patrimonial. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações assumidas pela sociedade. Ou seja, o patrimônio das pessoas jurídicas é ilimitadamente responsável pelas obrigações legitimamente por elas contraídas. Esta conseqüência exige muita atenção, haja vista que é sobre a autonomia patrimonial entre sócios e sociedade que versa a teoria em discussão.
O saudoso comercialista Rubens Requião – o grande responsável por introduzir, no Brasil, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica – também apontava como conseqüências da personalidade jurídica o fato de as sociedades poderem modificar sua estrutura jurídica (exempli gratia, adotando outro tipo de organização social) ou econômica (com a retirada ou ingresso de sócios, por exemplo).
Sem sombra de dúvidas, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, a mais importante conseqüência advinda do reconhecimento da personalidade jurídicas das sociedades é a "titularidade negocial". É por meio desta que a pessoa jurídica poderá atuar no mercado independentemente da atividade desenvolvida pelos sócios e, em muitos casos, até contrariando a vontade de parte de seus criadores.
É notório que as pessoas jurídicas, como sujeitos de direitos que são, exercem importante papel para o desenvolvimento sócio-econômico do país. São elas as responsáveis pela maior quantidade de contratações de trabalhadores [05]. Elas que produzem a maior parte da riqueza do país, pois são, em sua maioria, titulares de empresas que fazem circular bens e prestam serviços [06]. Enfim, são as grandes responsáveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" [07] preconizada como um dos fundamentos da República enumerados no art. 1º da Constituição Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho".
Em outra pisada, embora sejam muitas as teorias dedicadas a explicar a natureza jurídica das pessoas abstratas, considerando os objetivos propostos para o trabalho, destaca-se que não trataremos desta interessante discussão doutrinária [08]. Entretanto, pontua-se que o mais importante é ter a noção de que as pessoas jurídicas são uma realidade agasalhada pelo Direito pátrio e que gozam – e merecem – de proteção jurídica tal qual as pessoas naturais.
A título de limitação metodológica, é necessário adiantar que as sociedades, quanto à extensão da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais, dividem-se em: a) sociedades de responsabilidade ilimitada ("sociedade em nome coletivo" e as "sociedades em comum", conforme o CC/02), nas quais todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas dívidas da sociedade; b) sociedades de responsabilidade mistas, onde alguns sócios têm responsabilidade ilimitada ("sociedade em comandita simples", para os sócios comanditados, e "sociedade em comandita por ações", para os sócios diretores, e.g.) e os outros ou tem responsabilidade limitada ou são isentos de qualquer responsabilidade; e c) sociedades de responsabilidade limitada ("sociedade anônima", "sociedade em comandita por ações" para o acionista não-diretor, "sociedade por quotas de responsabilidade limitada" e "sociedade em comandita simples" para sócio comanditário), nas quais os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais [09]. A teoria ora em debate está voltada essencialmente para os casos de responsabilidade limitada, porquanto nos casos de responsabilidade ilimitada os sócios já respondem naturalmente ilimitada e solidariamente pelas dívidas da sociedade.
Também é importante advertir que, quando a lei diz que a responsabilidade dos sócios é solidária não significa que os sócios respondam solidariamente com a sociedade por dívidas contraídas por ela. Isso porque, a responsabilidade dos sócios em relação ás dívidas da sociedade é sempre subsidiária [10], porquanto não exista nenhuma exceção à responsabilidade pessoal da sociedade por atos por ela praticados. Se existe solidariedade, ela é pertinente à obrigação subsidiária dos sócios entre si [11].
2.1 – Dos abusos da personalidade jurídica
Não obstante, a grande relevância adquirida pelas pessoas jurídicas ao serem reconhecidas como sujeitos autônomos de direitos e obrigações, o engenho humano não demorou a utilizar-se do instituto para fins diversos daqueles para que fora criado.
Não demorou muito para que os sócios se aproveitassem da autonomia negocial e, principalmente, patrimonial das sociedades para cometer abusos de direito e fraudes das mais diversas – criatividade é uma das características que diferenciam os homens dos demais animais.
Assim, passaram a praticar atos, em nome da sociedade por eles criada, lesando o direito de outros, aproveitando-se da proteção conferida pelo Direito aos seus sócios, para atingir fins não inicialmente previstos para o ente abstrato, sem se verem responsabilizados. Isso porque para todos os efeitos quem havia praticado o ato abusivo ou fraudulento tinha sido a pessoa jurídica e não o sócio pessoalmente, o que era lamentável.
Diante do uso abusivo da personalidade jurídica, o Direito não poderia quedar inerte. Assim, foi desenvolvida, na metade do século passado, a denominada "Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica" para atribuir aos sócios a responsabilidade pelos atos fraudulentos (por eles) praticados usando o nome da pessoa jurídica – bem se vê que a desconsideração surge para proteger a Pessoa Jurídica e não para acabar com ela.
Passemos à análise da "Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica".
3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A doutrina que aborda a temática referente à desconsideração da personalidade jurídica é quase uníssona quando trata do surgimento desta teoria, vinculando sua origem ao direito inglês e seu aprofundamento ao direito alemão e norte americano [12]. O primeiro caso que atraiu o olhar jurídico detalhado sobre esta teoria foi Salomon vs. Salomon & Co. Ltda., decidido pela Câmara dos Lordes (House of Lords), na Inglaterra, em 1897, no qual Aaron Salomon formou uma sociedade com seis outros membros de sua família, concedendo, no entanto, apenas uma única ação para cada um deles, enquanto a ele caberiam vinte mil ações. Estas foram integralizadas usando do seu anterior fundo de comércio, cujo valor superava o necessário à integralização. Assim, Aron Salomon já ingressou na pessoa jurídica como sócio-credor e, o que é pior, com garantia real.
Deste modo resta claro que Salomon fez o mau uso da sociedade para gerar crédito para seu patrimônio pessoal, prejudicando os credores quirografários.
Em juízo, estes credores tentaram alcançar os bens de Aron Salomon para terem os seus créditos satisfeitos, ante as circunstâncias fraudulentas que culminaram na insolvência da sociedade Salomon & CO. O juiz a quo e a Corte de Apelações acataram suas alegações. Entretanto, a Câmara dos Lordes reformou o entendimento da Corte, entendendo como perfeita a constituição da sociedade – ainda que com escopo claramente fictício – bem como a separação patrimonial entre o patrimônio do sócios e o da sociedade.
Este caso chamou a atenção, pela primeira vez, para o caráter absoluto da separação entre o patrimônio dos sócios e da sociedade.
Posteriormente, os estudos sobre a separação entre o patrimônio da sociedade e o de seus sócios foram aprofundados na Alemanha, por Rolf Serick.
No Brasil, foi Rubens Requião que, baseado na doutrina do referido doutrinador alemão, introduziu em nosso país a idéia de desconsideração da personalidade jurídica sempre que a separação entre esta e a de seus sócios fosse utilizada como um meio para a efetivação de fraudes ou abuso de direito.
A teoria aqui trabalhada consiste, então, na desconsideração da já referida autonomia patrimonial.
Desta maneira, a personificação da pessoa jurídica e sua conseqüente responsabilidade patrimonial deixaram de ter caráter absoluto. Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito por parte dos sócios usando da personalidade jurídica da sociedade [13], esta deverá ser desconsiderada para atingir o patrimônio pessoal daqueles. No entanto, ressalta-se que a desconsideração da sociedade jurídica não pode ser realizada de modo arbitrário pelos juízes. A teoria não pode ser banalizada em sua aplicação, devendo sempre se revestir de caráter excepcional.
A título de conceituação, utiliza-se a adotada por PEIXOTO (2003, p. 9):
a desconsideração da personalidade jurídica consiste na suspensão episódica e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, quando verificado o desvio da função para o qual foi criada, mediante fraude ou abuso de direito, penetrando-lhe a estrutura formal, de maneira a estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores.
O mesmo autor, fazendo alusão a trabalho monográfico de Marcelo Oliveira Costa, aluno da faculdade de Direito da UFMG, destaca quatro objetivos principais que justificariam existência da teoria, quais sejam:
Primeiro, é assegurar a concretização da intenção do legislador e a realização do fim social. Ora, como já me referi, a não comunicação dos débitos da sociedade aos seus membros não é concedida pelo Direito em benefício dos sócios, mas de toda a comunidade, sendo fator de estímulo ao desenvolvimento econômico. Se a utilização da pessoa jurídica por inescrupulosos se desvia da finalidade para o qual criada, não há razão para que a concessão seja mantida.
O segundo propósito é a preservação do próprio instituto. Lembre-se que a aplicação da teoria não macula a estrutura da pessoa jurídica; sua estrutura não se abala. A conseqüência da "disregard" é a superação transitória dos efeitos da personificação em relação a um ato específico.
O terceiro propósito é a penalização até como fator de desestímulo à fraude e ao abuso de direito, dos responsáveis pela manipulação indevida do instituto; e
Quarto, e não menos importante, a desconsideração tem também o nobre propósito de preservar os interesses daqueles que se viram específica e diretamente prejudicados pela conduta antijurídica dos sócios da pessoa jurídica. Afinal o privilégio concedido pelo Estado através da personalização visa propiciar a geração e circulação de riquezas e não facilitar a traição da confiança daqueles que se relacionam com as sociedades comerciais. (PEIXOTO, 2003, p. 9-10)
De tudo isso se extrai que para aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é mister sejam atendidos alguns pressupostos: I- o uso indevido da personalidade jurídica pelos sócios ("abuso da personalidade"); II – o escopo fraudulento; III- a insuficiência de patrimônio da sociedade para fazer frente aos prejuízos causados por seu mau uso. Assim, na essência da Teoria, quando o juiz deparar-se com uma situação na qual prestigiar a autonomia patrimonial da sociedade seria o mesmo que premiar a fraude ou o abuso de direito praticado por seus sócios, deverá aplicar a desconsideração [14].
Também é importante destacar um pressuposto que é pouco trabalhado pela doutrina e jurisprudência no país, o de que, antes de atacar o patrimônio do sócio, deve-se investigar quem foi o real responsável pelo mau uso da personificação. Porquanto seria tão, ou mais injusto, quanto deixar o credor lesado pela fraude sem receber, atacar o patrimônio de sócio que não concorreu em nada para a lesão.
Com efeito, numa sociedade – principalmente no atual estágio de complexidade organizacional – existem vários órgãos deliberativos, alguns deles obrigatórios por expressa disposição legal. Assim, imaginemos, em uma cooperativa de responsabilidade limitada, caso o presidente do Conselho de Administração cumpra com uma determinada ação deliberada em grau de Assembléia Geral nos exatos limites de poderes a ele concedidos pela Lei e pelo Estatuto, foge ao senso comezinho de Justiça que o patrimônio pessoal dele responda sozinho por eventual "abuso de direito/fraude" gerado pelo ato coletivamente decidido. O correto seria responsabilizar solidariamente todos os sócios que estavam presentes na respectiva Assembléia em que foi decidida a prática da ação fraudulenta/abusiva, desde que não tenham ressalvado em ata sua posição contrária (mutatis mutandi, art. 1.080 do Código Civil).
De igual modo, um determinado sócio majoritário em uma sociedade de capital, o qual sozinho dispõe de poderes para gerir os rumos da entidade, que utilizar indevidamente o nome da pessoa jurídica para cometer fraudes e abusos de direito lesando outrem, deverá ser individualmente responsabilizado, afastando-se o véu protetor da personalidade jurídica da sociedade para atingir o seu patrimônio pessoal – e de mais ninguém! Como se pode responsabilizar um sócio minoritário que não tenha sido consultado sob o ato abusivo praticado isoladamente pelo sócio majoritário ou que tenha ressalvado sua posição pessoal contrária? Seria pelo simples fato de ser sócio também? Ou ainda, pelo fato de ter também se beneficiado do ato fraudulento, mesmo que de boa fé? São questões que devem ser pensadas pelo magistrado na ora de aplicar a disregard douctrine. Tal preocupação foi estampada no Enunciado n.7, aprovado na I Jornada de Direito Civil da CEJ/CJF, que diz: "só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios, que nela hajam ocorrido" (apud TARTUCE, 2008, p. 240).
Um outro aspecto que pesa na aplicação da desconsideração é o de ser ela uma medida casual. Ou seja, ela deverá acontecer para punir o sócio por um determinado ato eivado de finalidade fraudulenta/abusiva por ele praticado – e só para este ato – não ensejando a dissolução da sociedade [15].
3.2 Da responsabilização direta do sócio
Não obstante o foco deste ensaio seja a desconsideração da pessoa jurídica, julga-se de suma importância tecer alguns comentários sobre as hipóteses legais nas quais se consagrou a teoria "ultra vires" [16], pela qual, em algumas situações, o sócio ou dirigente de sociedade (anônima ou limitada) é responsabilizado por atos contra legen, previstos em lei como passíveis de responsabilização direta deles. Ou seja, a responsabilidade é pessoal do sócio/diretor por ato por ele praticado pessoalmente.
Destarte, já se percebe a nítida diferença entre a responsabilização pessoal do sócio e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto a primeira é aplicada em hipóteses legais determinadas (tipicidade), a segunda independe de previsão legal (não podemos esquecer que antes de sua positivação a "disregard doctrine" já era aplicada pela jurisprudência, ainda que com menor freqüência). Também no primeiro caso uma eventual ação de cobrança ou indenizatória poderá ser proposta diretamente contra a pessoa do sócio ou do dirigente a ser responsabilizado, porquanto a lei já prevê sendo eles mesmos os responsáveis, coisa que não é possível na desconsideração da pessoa jurídica. Assim, na responsabilização direta o devedor da obrigação é o próprio sócio ou diretor, enquanto na teoria da desconsideração a devedora é a sociedade e, após se afastar o "véu societário", responsabiliza-se o sócio que abusou da pessoa jurídica, fazendo com que o patrimônio dele faça frente aos débitos da sociedade.
Vejamos alguns exemplos da teoria "ultra vires".
Dispõe o art. 135 do CTN serem os administradores pessoalmente responsáveis por créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei. Também o art. 158 da Lei de sociedades por ações prevê a responsabilidade pessoal e direta de seus administradores por atos praticados com violação do estatuto ou da lei. Os arts. 116 e 117 do mesmo diploma impõem responsabilidade ao controlador por atos praticados com abuso de poder, enumerando, exemplificadamente, várias hipótese de tal prática abusiva. De igual forma previa o art. 10 do anterior diploma das sociedades por cotas de responsabilidade limitada (Decreto 3.708/1919), no que se refere aos sócios gerentes.
Em todos esses casos
[...] para responsabilizá-los, não há necessidade de se afastar o véu societário, na medida em que aquele que praticou o ilícito o fez diretamente, sem se ocultar por detrás do manto da personalidade jurídica. A pessoa jurídica não é obstáculo ao ressarcimento, pois o responsável pelo dano praticou o ato diretamente, não tendo manipulado indevidamente o ente coletivo para sob sua casca se esconder, escudando-se no princípio da separação patrimonial que, portanto, não precisa ser superado.
Para alcançar os responsáveis pelas práticas ilegais, nestas hipótese, basta aplicar, de forma direta, os dispositivos de lei mencionados, sem necessidade de se recorrer aos fundamentos da "disregard". (PEIXOTO, 2003, p. 11)
No mesmo sentido depõe CALVO (2005):
[...] as normas que prevêem responsabilidade do sócio, subsidiária ou solidária, não se confundem com a desconsideração da pessoa jurídica. Os pressupostos são diversos e as conseqüências também.
Na primeira hipótese, a responsabilidade é desviada da pessoa jurídica, que, assim, não é "desconsiderada", mas protegida das conseqüências de ato do sócio.
Na segunda, o abuso protegido pelo princípio da separação patrimonial é contestado.
Se o patrimônio da sociedade, que também responde pela dívida no caso, não é suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do sócio, sendo esse responsável pelas dívidas.
Como esclareceu Fábio Ulhôa Coelho: "não se pode confundir responsabilidade legal dos sócios por obrigações da sociedade com a desconsideração da pessoa jurídica".
A primeira hipótese refere-se à disposição legal expressa de responsabilidade. Ocorre, por exemplo, no direito tributário, nos casos dos arts. 134, VII, e 135 do Código Tributário Nacional.
Se o sócio agir em desconformidade com o estatuto social, por exemplo, a responsabilidade pelo crédito tributário derivado da operação passa a ser dele. Protege-se, portanto, a pessoa jurídica, imputando a responsabilidade ao sócio. – grifos nossos.
O destaque que se faz é que a responsabilização pessoal de sócios por atos ilícitos já era prevista na legislação pátria muito antes da positivação da disregard. Talvez por isso o Judiciário brasileiro, ainda hoje, aplique a desconsideração da pessoa jurídica com os fundamentos da teoria "ultra vires".
3.3 Da positivação da teoria da desconsideração
No ordenamento jurídico brasileiro a desconsideração da personalidade jurídica é prevista em instrumentos normativos como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) e o Código Civil.
O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro a positivar a desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 28, pelo qual:
Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§1º. (Vetado).
[...]
§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores". – g.n.
Da atenta leitura do caput do supracitado artigo do CDC percebe-se que a única hipótese em que há ligação com a teoria da desconsideração é a de abuso de direito. Todas as outras têm ligação direta com a teoria "ultra vires". Isso porque pelo excesso de poder, infração à lei, ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social os sócios já são diretamente responsabilizados pela legislação das sociedades por ações e das limitadas. Igualmente a Lei de Falências em seus arts. 82 e 187, caput e §2º, entre outros, também prevê punições da sociedade e dos sócios pela "má administração" [17].
Andou ainda pior o legislador pátrio com a redação dada ao §5º do art. 28 do CDC, porquanto a previsão genérica de desconsideração da pessoa jurídica pelo simples fato do inadimplemento pode representar o fim da separação patrimonial e da limitação de responsabilidade de certas sociedades. Tal dispositivo se aproxima da "teoria menor" da desconsideração e vem sendo aplicado por nossos tribunais indistintamente [18], sem levar em consideração às raízes da teoria da desconsideração e a necessidade de que se comprove o "mau uso" da personalidade pelo sócio.
No mesmo sentido, Rachel Sztajn:
"Claramente o texto do art. 28 da Lei 8.078/90 não segue a filosofia que informa a aplicação da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios. Ou o legislador não entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que me parece, desejou banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-la panacéia nacional na defesa do consumidor". (apud PEIXOTO, 2003, p. 14)
Quanto a Lei de Crimes Ambientais e a Lei Antitruste, com nítida inspiração na "teoria menor", apenas se limitaram a reproduzir o referido art. 28 do CDC.
Por sua vez, o Código Civil brasileiro, em seu art. 50, parece que tentou corrigir a "falta de técnica" do legislador consumerista. Vejamos:
Art. 50(CC/02). Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Inicialmente é necessário destacar que, se antes havia apenas alguns ramos específicos do Direito (ambiental, consumidor, econômico) que haviam acolhido a teoria da desconsideração, o art. 50 do Código Civil abriu a possibilidade genérica de aplicação do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, passou a ser fonte integradora da "lacuna" dantes existente. Assim, evita-se que os julgadores se valham da analogia para estender indistintamente para todos os ramos do Direito o malfeito art. 28 do CDC proclamando o fim da "pessoa jurídica" no direito brasileiro.
De igual modo a Lei Civil, como norma geral e mais nova, deve servir de parâmetro para interpretação dos outros dispositivos que tratam da desconsideração na legislação especial.
O art. 50 do Código também merece aplausos porque resgatou a essência da teoria da desconsideração (teoria maior). Isso se deve ao fato de ter sido acrescido ao novel codex por iniciativa de Rubens Requião, muito embora não da maneira sugerida pelo comercialista parananense [19].
São pontos que merecem destaque no retro transcrito dispositivo civilista: 1- exige o abuso do direito à personificação da sociedade pelos sócios; 2- implicitamente pressupõe a fraude, como nos casos de "desvio de finalidade" e "confusão patrimonial"; 2- exige o requerimento da parte ou do Ministério Público; 3 – estende ao patrimônio dos sócios apenas os efeitos de "certas e determinadas obrigações", quais sejam, aquelas em que houve o uso abusivo da personalidade jurídica com intuito fraudulento.
Com isso, com a entrada em vigor do Novo Código Civil,
subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto. [...]. Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade para possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que a utilizam indevidamente. É uma forma de corrigir fraude em que à forma societária levaria a uma solução contrária à sua função e aos ditames legais. Trata-se de medida protetiva, que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios. (DINIZ, 2007, p. 306)
3.3.1 Do conflito aparente de normas: CDC versus CC/02
As disposições contidas no art. 28 do CDC e no art. 50 do Código Civil brasileiro em muitos pontos parecem conflitar. Primeiro, porque o Código Civil exige que haja iniciativa da parte ou do Ministério Público para que o juiz possa aplicar a desconsideração. Segundo, porque o CC/02 requer para sua aplicação o elemento "fraude" (caracterizada, pelo menos, pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade) e o elemento subjetivo do "uso abusivo da personalidade" pelo sócio para que o juiz desconsidere a existência da pessoa jurídica, enquanto o art. 28, caput e § 5º, parece que dispensa o elemento subjetivo para aplicar a teoria da desconsideração de forma objetiva, bastando apenas a inadimplência da pessoa jurídica para que se avance sobre o patrimônio do sócio. Estes são os pontos fulcrais do aparente conflito entre os referidos dispositivos.
Para solucionar o conflito entre normas deve-se pedir socorro a Lei de Introdução ao Código Civil.
Com efeito, o §1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Sobre revogação, explica Maria Helena Diniz (2000, p. 66):
"A revogação é o gênero que contém duas espécies:
a)a ab-rogação, que é a supressão total da norma anterior, por ter a nova lei regulado inteiramente a matéria, ou por haver entre ambas incompatibilidade explícita ou implícita [...].
b)a derrogação, que torna sem efeito uma parte da norma. A norma derrogada não perderá sua vigência, pois somente os dispositivos atingidos é que não mais terão obrigatoriedade [...]".
A revogação, ainda, pode ser "expressa", quando a lei nova expressamente assim declarar, ou "tácita", quando a lei nova for (tipo "a") incompatível com a lei anterior ou (tipo "b") quando regular "inteiramente a matéria de que tratava a anterior".
Destarte, percebe-se claramente que com a entrada do Novo Código Civil não houve nem a revogação expressa da Lei do Consumidor e, muito menos, a revogação do tipo "b", porquanto o primeiro não tenha regulado inteiramente a matéria constante da segunda. Resta, pois, analisar o tipo "a" de revogação, no sentido de que o Código Civil possa ter revogado a Lei 8.078/90, ou pelo menos parte dela, por ser posterior e com ela incompatível.
Para os objetivos deste estudo detém-se apenas à possibilidade de o juiz declarar ex oficio a desconsideração da pessoa jurídica e a desnecessidade do elemento subjetivo para aplicação da teoria em análise. Assim, como se resolve? Prevalece o CDC ou passa a vigorar, para a questão da desconsideração, o CC/02? Pela Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, §1º, tem-se: "A lei posterior revoga a anterior quando [...] seja com ela incompatível". Por esse dispositivo técnico, o novo Código Civil revogou (derrogou) parte do Código de Defesa do Consumidor, por incompatibilidade, vedando ao juiz que declare ex oficio a desconsideração e passou a exigir os elementos fraude e uso abusivo da personalidade para que se invada o patrimônio do(s) sócio(s) responsável(eis). Eis a possibilidade "A".
De outra sorte, também calha a análise do conflito em questão, sob a ótica do §2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual dispõe que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Recorre-se novamente à professora Maria Helena Diniz (2000, p. 74-75):
Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastado-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na geral.
[...]
A mera justaposição de disposições legais, gerais ou especiais, a normas existentes não terá o condição de afeta-las. Assim sendo, lei nova que vier a comtemplar disposição geral ou especial, a par das já existentes, não revogará, nem alterará a lei anterior. Se a nova lei apenas estabelecer disposição especiais ou gerais, sem conflitar com a antiga, não a revogará. A disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela se referir, alterando-a explícita ou implicitamente. Logo, lei nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. – sem negrito no original.
Assim, o texto da Lei de Introdução ao Código Civil aponta para uma situação em que não há revogação nem modificação da lei anterior, qual seja, quando a lei nova estabelecer disposições gerais ou especiais "a par" das já existentes. Isso quer dizer que a lei nova, independentemente, de veicular comando geral ou especial, quando dispor ao lado, em comunhão, em acréscimo ao que já estava norma, não revoga nenhum outro comando. Assim, se se considerar que o Código Civil (lei nova) apenas dispôs ao lado ao que já dispunha o CDC (lei antiga), ao acrescer as requisitos de iniciativa da parte, fraude e o elemento subjetivo do mau uso da personalidade da pessoa jurídica pelo sócio, tem-se que não houve revogação do art. 28 da Lei 8.078/90. Apenas o Código Civil teria acrescido novos itens para aplicação da teoria da desconsideração fora da relação de consumo. Eis a possibilidade "B".
Destarte, considerando a possibilidade "A" ou a possibilidade "B" tem-se três soluções possíveis: 1 – o Código de Defesa do Consumidor teria sido revogado, na medida em que incompatível com o Novo Código Civil, porquanto não seria possível subsistir duas formas de aplicar a teoria da desconsideração – uma objetiva e ex oficio (do CDC, mais "antiga") e uma subjetiva e por provação (do CC/02, mais "nova"); 2 – não haveria revogação do CDC, porquanto o CC/02 apenas teria acrescido disposições "a par" das já existentes e, por isso, deveria ser aplicada a lei consumerista com os "novos temperos" da lei geral mais nova; 3 – Considerando, ainda, o "metacritério" pelo qual num conflito entre uma "lei nova geral" e uma "lei antiga especial" deve prevalecer esta última [20], o CDC por ser norma especial, mesmo sendo mais antiga, deveria continuar sendo aplicado para quaisquer situações a despeito das inovações do novel codex; 4 – posição a qual nos filiamos – o Código do Consumidor constitui um microssistema especialíssimo e, assim, a Lei 10.406/02 apenas previu para outros (micro)sistemas comuns (onde se incluiria o processo do trabalho) as exigências de provocação, de fraude e de uso abusivo para aplicação da "disregard", ou seja, o CDC continua sendo aplicado única e exclusivamente às relações de consumo, vez que possui um "elemento especializante" que o particulariza em relação às disposições do Código Civil [21].
O raciocínio ora deduzido se estende às outras normas especiais anteriores ao Novo Código Civil que tratam também da possibilidade de desconsideração (Lei de crimes ambientais e Lei Antitruste).
