Sumário: 1. Introdução à formação do Conceito de Paradigma na modernidade; 2. Paradigma do Estado Liberal; 3. Paradigma do Estado Social; 4. Paradigma do Estado Processual (Democrático de Direito).
1. Introdução à formação do Conceito de Paradigma na modernidade.
O pensamento moderno, até meados do século XIX, estava preso às raízes da civilização greco-romana, afirmando-se a partir do Renascimento, dirigindo, então, seus esforços para a busca da razão científica, da techné, que, numa perspectiva epistemológica, propunha a definição de leis capazes de reger os eventos e assegurar a harmonia social, num plano de certeza.
A revolução do modelo científico clássico tornou vulnerável o suposto equilíbrio do pensamento, com o que se desfez o domínio das verdades estabelecidas, gerando uma perplexidade que conduziu à necessidade de compreensão do próprio processo de desenvolvimento do pensamento científico, ou seja, era necessária a colocação do sujeito, do Eu, como suposto para o pensamento racional para a (re)colação das verdades.
Contudo, a própria "verdade" se mostrou incerta e contingente, o que levou a uma reformulação dos pressupostos de sua validez.
Já dizia Popper que as definições trazidas pela ciência só são válidas até que outra a substitua. – "A ciência é hipotética e provisória, não episteme ou conhecimento definitivo, como quer o empirismo, o indutivismo" [01].
Nessa busca, encerra-se o desenvolvimento como processo de continuidade. O que se apresenta resulta de rupturas impostas pela prevalência de uma dada cisão do objeto. Na disputa das teorias que buscam afirmar sua autoridade (validez social), essa postura demonstra uma concreta resistência às críticas e se sustenta no conceito de paradigma [02].
O termo paradigma é originário do grego paradeigma e encontra em Platão sua concepção mais remota como idéia de modelo ou exemplo. Como noção epistemológica contemporânea, contudo, tem sua gênese na Filosofia da Ciência, de onde é colhida, a partir de escólios de Gadamer, pelo físico Kuhn, que lhe fixa o conceito e desenvolve formulações teóricas destinadas às ciências exatas, associando realizações científicas a problemas e soluções modelares [03].
Nesse sentido afirma Maria Coeli Simões Pires:
A teoria hermenêutica gadameriana representa o alicerce para a apropriação da noção de pré-compreensões (preconceitos) que impregnam o sujeito, já que constituem o pano de fundo que informa sua visão de mundo, enquanto Kuhn, em sua obra A Estrutura das Revoluções Científicas, acolhendo aquela noção, projeta a visada dos elementos estruturantes do paradigma como componentes de um corpo teórico dominante, acatados historicamente na dinâmica social e que, por isso mesmo, exercem função reguladora da ciência e determinam sua dinâmica e seu desenvolvimento. [04]
Menelick de Carvalho Netto, (re)forjando os passos para a conceituação do termo, noticia a incursão de Kuhn por Verdade e Método:
(Paradigma) É uma noção que vem da filosofia da ciência através de Thomas Kuhn e que, por sua vez, chega a Kuhn mediante a leitura de Gadamer em ‘Verdade e método’, um autor vinculado à hermenêutica filosófica, à reflexão do status do conhecimento no terreno das chamadas ciências do espírito, das ciências humanas, das ciências que têm por objeto precisamente a interpretação de textos ou equivalentes a textos" [05]
A introdução e origens deste termo na discussão científica levam ao clássico escrito por Thomas Kuhn, que assim o determina: "Paradigmas são realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência". [06]
Menelick de Carvalho Netto sintetiza e esclarece a conceituação construída por Kuhn, pois "A noção de paradigma delineada por Thomas Kuhn pode ser compreendida como esquemas gerais de pré-compreensões, que limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo" [07].
Seguindo o entendimento de Arthur José Almeida-Diniz, entende que Kuhn rebatizou o conceito de sistema para paradigma:
A partir desse pensamento, sustentamos que paradigmas do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito devem ser compreendidos como sistemas jurídico-normativos consistentes, concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela teoria constitucional, no sentido técnico de verdadeiros complexos de idéias, princípios e regras juridicamente coordenados, relacionados entre si por conexo lógico-formal, informadores da moderna concepção de Estado e reveladores das atuais tendências científicas observadas na sua caracterização e estruturação jurídico-constitucional. [08]
Dworkin, analisando os enlaces da conceituação do termo paradigma, estreita a relação entre instituto e paradigma, atribuindo a este o papel de interferir em atributos conceituais daquele, pelo que traduz de verdade interpretativa, o que não significa, entretanto, a impossibilidade de contestação ou superação de dada interpretação.
Segundo ele:
O papel que esses paradigmas desempenham no raciocínio e na argumentação será ainda mais crucial do que qualquer acordo abstrato a propósito de um conceito. Pois os paradigmas serão tratados como exemplos concretos aos quais qualquer interpretação plausível deve ajustar-se, e os argumentos contra uma interpretação consistirão, sempre que possível, em demonstrar que ela é incapaz de incluir ou explicar um caso paradigmático [09].
Nessa esteira, devemos citar a definição de paradigma dada por Habermas, que a ampliou e redefiniu: "Por este último, entendo as visões exemplares de uma comunidade jurídica que considera como os mesmos princípios constitucionais e sistemas de direitos podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade". [10]
Cattoni de Oliveira explica as colocações habermasianas, da seguinte forma:
... as compreensões jurídicas paradigmáticas de uma época, refletidas por ordens jurídicas concretas, se referem a imagens implícitas que se tem da própria sociedade; um conhecimento de fundo, um backgroud, que confere às práticas de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de realização de uma comunidade jurídica. [11]
Wittgenstein, em suas Investigações Filosóficas, já havia levantado esse aspecto afirmando que "nosso erro é buscar uma explicação ali onde deveríamos ver os fatos como fenômenos primordiais (Urphänomen). Isto é, onde deveríamos dizer: joga-se esse jogo de linguagem" [12]
O mal uso de um paradigma se dá pelo seu uso como modelo que vale para o exame de todos os casos, como uma chave mestra capaz de abrir todas as portas, mesmo onde o exame dos fatos parece contradizê-lo, ou seja, utilizando-o não pelo que é: simples objeto de comparação. O fenômeno primordial deveria permitir reagrupar uma série de elementos de forma a vê-los de outra maneira. Como objeto de comparação, ele permite esta conversão do olhar em uma sinopse que instaura entre os fatos uma nova ordem, que poderia ter sido outra, opondo-se à visão essencialista, a qual reduz a visão a apenas um determinado ângulo.
A tendência a tomar um modo de representação como a própria coisa parece ligar-se ao paradigma agostiniano, tão criticado ao longo de todo o trabalho das Investigações Filosóficas, que considera que as palavras são nomes de objetos e as frases combinações de palavras para descrever configurações de objetos.
Observar-se-á que a noção de paradigma tem um papel primordial para estabilizar a tensão existente entre idealidade e realidade, ou validez e facticidade, não se tratando apenas de um capricho conceitual, como argumentam alguns. Neste sentido Cattoni de Oliveira explica:
O uso da noção de paradigma jurídico pretende estabilizar a tensão entre realidade e idealidade, ao defender a tese, pois, de que haveria um horizonte histórico de sentido, ainda que mutável, para a prática jurídica concreta, que pressuporia uma determinada ‘percepção’ do contexto social do Direito, a fim de compreender em que perspectiva as questões jurídicas deveriam ser interpretadas para que o Direito possa cumprir seu papel nos processos de integração social. Assim, a cada geração, o certo seria que os direito (liberdade e igualdade) não são simplesmente alargados, mas sim redefinidos a cada novo paradigma" [13]
A evolução dos modelos estatais sempre foi objeto de estudo da ciência do Direito. Dentre estes, sempre se optou pelo estudo de um determinado ramo desta evolução, qual seja: o Estado moderno.
Ronaldo Brêtas, citando Baracho, afirma que: "a teoria do Estado moderno é fundamentalmente a de um Estado de Direito" [14]
E continua:
A pesquisa doutrinária sobre o assunto indica que a expresão Estado de Direito é genuína construção do idioma germânico (Rechsstaat), resultante da justaposição das palavras Recht (Direito) e Staat (Estado), feita com o objetivo de revelar teoria criada e desenvolvida pelos juristas alemães sobre o Estado, na primeira metade do século XIX. A teoria do Estado de Direito surgiu em oposição à idéia do que, comumente, de forma aproximada, traduz-se por Estado de Polícia (obrigkeitsstaat ou polizeistaat), também chamado de Estado Iluminista ou Estado-providência, cujas características gerais eram o predomínio da idéia de soberania centrada no monarca, a extensão do poder soberano ao âmbito religioso, assim exercendo autoridade eclesiástica, a assunção pelo Estado, no plano teórico, da promoção do bem-estar e da felicidade dos súditos, missão confiada ao soberano, e a configuração do Estado desvinculada do moderno constitucionalismo, designando a expressão polícia a administração estatal interna [15].
Kelsen, sustentando a inseparabilidade do Estado e do Direito, considerou pleonástica a expressão Estado de Direito, ao partir do entendimento de que o Estado moderno não se distingue da ordem jurídica que o organiza, porque impensável conceber-se um Estado não submetido ao direito. Contudo, reconheceu Kelsen, que a expressão tinha o propósito de indicar aquele Estado que satisfizesse os requisitos da democracia e da segurança jurídica. [16]
Os doutrinadores, analisando por este prisma, afirmam que existem três grandes paradigmas de Estado e de Direito, na modernidade, que se consubstanciam respectivamente em: 1) O Estado Liberal; 2) O Estado Social e; 3) O Estado Democrático de Direito. Estes paradigmas trazem consigo um modelo implícito de sociedade, "consubstanciando respectivamente o Constitucionalismo Clássico, o Constitucionalismo Social e o moderno Constitucionalismo do Estado Democrático de Direito". [17]
Notadamente, a nomenclatura utilizada pelos doutrinadores de forma geral e costumeira pode trazer certas contradições intrínsecas, pois, como afirmado, a idéia de Estado, na modernidade se dá como um projeto, que traz em si própria a idéia de um Estado Democrático de Direito. Com isso, torna-se claro, que a denominação classificativa utilizada é inapropriada, na medida em que, tanto o Paradigma Liberal, quanto o Social, podem ser tidos como Democráticos e de Direito.
Como se viu, e no direito não podia ser de forma diversa, o ideal de verdade também teve papel determinante a partir da modernidade; abandonou-se muito do elemento prudencial dos romanos, que tinha caráter mais retórico e assim se mostrava mais relativista [18], assentando-se sobre outros paradigmas, muito mais ligados à prática profissional e à boa decisão que a ideais científicos aprioristicamente determinados.
Nesse sentido Aroldo Plínio Gonçalves leciona:
O mais alto grau de racionalidade atingido pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos, que se seguiu à conquista das garantias constitucionais, importa na superação do critério de aplicação da justiça do tipo salomônico, inspirada apenas na sabedoria, no equilíbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz, simbolizada pelo ‘fenômeno Magnaud’ (expressão de Gény, quando, na segunda edição do Méthode d’Interprétation et Sources em Droit Prive Positif, analisou os possíveis efeitos dos métodos empregados pelo Juiz Magnaud, que presidiu, de 1889 a 1904, o tribunal de primeira instância de Château-Thierry, cujas decisões se celebrizaram e o celebrizaram como lê bom juge Magnaud). Esse critério é substituído por uma técnica de aplicação do direito que se vincula a elementos não-subjetivos, a uma estrutura normativa que possibilita aos membros da sociedade, que vão a Juízo, contarem com a mesma segurança, no processo, quer estejam perante um juiz dotado de inteligência, cultura e sensibilidade invulgares, quer estejam diante de um juiz que não tenha sido agraciado com os mesmo predicados. [19]
A partir desse momento histórico, as novas concepções epistemológicas da modernidade se incorporam ao direito [20], como característica fundamental desta nova ciência, que, como dito anteriormente, atinge todos os planos da existência humana.
Dito isso, passaremos a analisar os paradigmas do Estado moderno, alhures mencionados, buscando ao final uma nomenclatura melhor para o último deles.
2. Paradigma do Estado Liberal
O Estado moderno tem como primeiro paradigma o Estado liberal. "É a partir das Revoluções burguesas, a Revolução norte americana de 1776 e a revolução Francesa de 1789, que foram consagrados os princípios liberais políticos e principalmente econômicos para a afirmação do Estado Liberal". [21]
Os pensamentos do "laissez-faire, laissez-passer", muito bem traduziram os princípios liberais, que deixavam aos cidadãos a possibilidade da livre concorrência de modo que o egoísmo de cada um ajudasse a melhoria do todo. Este posicionamento foi muito bem trabalhado nas obras de Adam Smith [22].
Aos poucos, algumas correntes do pensamento jurídico terminaram por trazer os elementos do conceito de sistema para a Ciência Jurídica, tendo papel fundamental, como pioneiros, os jusnaturalistas Racionalistas, que realizaram grandes edificações teóricas acerca do direito, as primeiras a se auto-reclamarem verdadeiramente sistemáticas [23].
A estrutura dedutiva de raciocínio dos jusnaturalistas ainda hoje determina a doutrina em face da questão da sistemática jurídica. Wiacker dá o testemunho de que a maior contribuição do pensamento jusnaturalista ao direito privado europeu é o próprio sistema [24].
A legitimidade jurídica, assim, se dá pela própria razão e pela coerência quase matemática. O direito, assim, ganha um verniz metodológico totalmente novo. Ou seja: normas universalmente válidas por leis naturais formulavam em relações estruturais e lógicas proposições concatenadas com caráter altamente racional e sistemático. As leis naturais trazem uma nova concepção, advinda de uma mudança da própria visão antropológica do homem sobre si mesmo, que agora não mais pode ser percebido zoon politikon [25], mas como um ser natural passível de viver sob suas inexoráveis ordenações racionais, segundo as concepções mecanicistas da natureza, cujos mestres foram Espinosa e Descartes [26].
Na realidade jurídica dos jusnaturalismos, segundo Emil Lask, distinguem-se subespécies de positividade. Elas se dividem em: formal e material, que resultam em perspectivas também diversas e em diferentes construções de direito natural [27].
Na perspectiva formal, a análise sistemática consiste numa acentuada valorização da idéia de validade (gültigkeit) lógico-dedutiva, ou seja, na validação racional de conseqüências graças à consonância com premissas também válidas, numa relação peculiar de coerência interna de raciocínios. A "formalidade", neste ponto de vista, tem uma enorme importância metodológica e relaciona o direito com outras ciências normativas sistemáticas, como a própria lógica analítica enquanto "ordenação para o bem pensar". Como informado anteriormente, esta idéia, relacional formal, está na idéia wolffiana de sistema enquanto nexus veritatum. No que concerne ao direito natural material, este está vinculado à questão do conteúdo da norma, que também é apresentada em caráter sistemático. A unificação dessas idéias gera a possibilidade de subsumir logicamente (através de métodos estritamente formais) idéias universalmente válidas e de totalidade sistemática construída com base em fórmulas abstratas de conteúdo axiológico (dedução material) [28].
Ressalte-se que como dito alhures, Pufendorf, Kant, Grotius, Hobbes, Rousseau, Hegel e o próprio Wolff, entre outros, foram responsáveis pela construção de alguns dos elementos mais fundamentais do direito moderno, qual seja: a pretensão de conseguir compreender racionalmente toda a realidade através de um sistema, e a tentativa de uma metodologia própria da ciência dogmática são alguns deles.
O Jusnaturalismo e o Racionalismo levaram, assim, a Ciência Dogmática a ganhar forma e força, tornando possível, a partir do Pandectismo, da Jurisprudência dos Conceitos e dos normativismos do século XX, a construção do Positivismo jurídico. Esse percurso encontra momento crucial na Escola da Exegese, que significou a vitória política do Iluminismo, com a construção da Codificação e a subordinação do fenômeno vivo à lei escrita, que tudo pretendia determinar, como um instrumento jurídico-político de ação legítima, o que vai dar origem, em termos metodológicos, aos fundamentos da dogmática [29]. Essa historicidade-sistemática, fundando uma metodologia lógico-racional sobre instituições histórico-dogmáticas, não é puramente científica, ou seja, livre de elementos materiais ideológicos, pois a essa época, em decorrência das atrocidades que ocorreram após a queda da bastilha, cresceu a necessidade de segurança e estabilidade por parte da burguesia, que estava encabeçando um processo de rompimento com o passado e as formas tradicionais de legitimação [30].
No Antigo Regime, com um sistema político essencialmente autoritário, existia um direito de grande instabilidade, em todos os sentidos, pois como a soberania e o fundamento de validade das ações do estado estavam assentados na figura do Rei, do soberano, o direito funcionava sem um caráter abstrativo, sujeito à volição impulsiva do monarca. Essa instabilidade se mostrava insustentável frente à necessidade de segurança jurídica [31].
Esse caráter formal do sistema jurídico, formal-dedutivo, influenciou de sobremaneira a metodologia posterior do pensamento dogmático (normativismo analítico). Por outro lado, a fundamentação do sistema jurídico recebe um conteúdo histórico a partir do século XIX: a idéia de soberania estatal e as idéias iluministas de legitimação da burguesia segundo a dominação legal-racional [32]. Neste ponto se vê a confluência do debate entre legitimidade democrática e pensamento sistemático, pois o direito até então não fora concebido como um sistema, mas os juristas sempre o trataram como uma realidade, utilizando, para tanto, uma "espécie" de pensamento sistemático no seu estudo e em sua aplicação.
As Revoluções [33] burguesas, que varreram a Europa, primeiro a anglo-saxônica no século XVII e posteriormente a continental nos séculos XVIII e XIX, buscaram garantir a hegemonia do pensamento liberal pela estabilização do mundo jurídico com a construção de um sistema baseado na segurança [34] e certeza [35] jurídicas. A idéia de soberania passa do monarca ao povo, que concretiza sua vontade no mundo jurídico-político pela normatividade positiva, ou seja, a norma escrita. Desta forma a norma escrita ganha lugar de destaque entre as fontes do direito e filosoficamente, formulando-se a idéia de general will (vontade geral), mecanismo através do qual se pode afirmar que "a legalidade é [...] a nova legitimidade que sai das mãos do direito natural para a esfera do direito positivo" [36].
Outra forma de atingir "estabilidade" é a separação do Estado em órgãos, que repartem as funções estatais de forma independente e harmônica, o que significaria a constituição de uma ciência jurídica oficial, provocando, inclusive, aceitação da população, devido à neutralidade política do judiciário que estava impedido de exercer seu lado político, o qual só poderia ser vislumbrado no legislativo e no executivo.
Esse paradigma que se instaurará, balizou-se em dois conceitos básico e primordiais: 1) o Estado de Direito [37]; e 2) a Democracia [38].
Nessa senda, o Estado de Direito (Rule of Law) imprimiu a idéia-mestra de submissão e controle do domínio político pelo Direito, ou como falam, a juridicidade do "poder". Esse processo está fundado em bases tradicionalistas, tendo por suposto as relações de domínio então existentes entre governantes e governados. Contudo, as decisões arbitrárias dos soberanos são substituídas por decisões "juridicamente controladas" [39].
O que se vê aqui é a crença de uma possibilidade inabalável de "por ordem", controlar, com uma formulação sistêmica fechada, outrora deflagrada, o que culminaria com a possibilidade de dogmatização da ciência jurídica através da burocratização da ciência pela técnica [40].
As Constituições neste tipo de Estado são meramente formais. "Os direitos de liberdade e igualdade, na prática nunca foram universalizados". [41]
O Direito restringe-se à lei e é garantido negativamente, o não-fazer do Estado, contra o uso abusivo da força pelo próprio Estado.
O Direito sob o paradigma liberal seria uma ordem, um sistema fechado de regras, que teria por função estabilizar expectativas de comportamento temporal, social, materialmente generalizadas, determinando os limites e ao mesmo tempo garantindo a esfera privada de cada indivíduo. Seria, através de leis gerais e abstratas, garantindo, ainda que formalmente, liberdade, igualdade e propriedade, que todos os sujeitos receberiam os mesmos direitos subjetivos. [42]
Ao Estado cabe garantir pura e simplesmente o livre curso da sociedade civil, pairando sobre ele a imagem de "mal necessário", razão pela qual, deve ser mínimo e assegurar apenas que os excessos individuais não destruam a sociedade. O público é reduzido ao estatal e no campo privado impera o egoísmo de cada indivíduo.
Sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, através do Direito Positivo, garantir certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo, ou seja, o Estado (mínimo) exerceria um ‘poder policial’, e a sociedade se regeria pelo ‘livre jogo dos interesses’ dos atores sociais individualizados. [43]
Para Menelick de Carvalho Netto:
A questão da atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretação algo a ser evitado até mesmo pela consulta ao legislador na hipótese de dúvida do juiz diante de textos obscuros e intricados. Ao juiz é reservado o papel de mera ‘bouche de la loi’." [44].
No mesmo sentido, leciona Rosemiro Pereira Leal: "Ao Estado Liberal burguês interessa o dogma da completude da lei como forma de o juiz garantir, em qualquer eventualidade, as liberdades negativas da intervenção do Estado na órbita indevassável dos direitos individuais". [45]
Habermas afirma que:
Segundo este modelo, uma sociedade econômica, institucionalizada através do direito privado (principalmente através dos direitos de propriedade e da liberdade de contratos), deveria ser desacoplada do Estado enquanto esfera de realização do bem comum e entregue à ação espontânea de mecanismos de mercado. Essa sociedade de direito privado era trabalhada conforme a autonomia dos sujeitos de direito, os quais, enquanto participantes do mercado, tentam encontrar sua felicidade através da busca possivelmente racional de interesses próprio. [46]
Na prática, é uma sociedade que se depara com o problema de determinar onde termina a liberdade do sujeito e começa a do outro. [47]
O constitucionalismo e a codificação (especialmente os códigos civis) são contemporâneos do advento do Estado Liberal e da afirmação do individualismo jurídico. Cada um cumpriu seu papel: um, o de limitar profundamente o Estado e o poder político (Constituição), o outro, o de assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo econômico (codificação).
Os códigos civis e as leis "processuais" tiveram como norte o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos. Neste sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa se dava com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos, é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado. [48]
As primeiras constituições, portanto, nada regularam sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado mínimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado Social. [49]
Em verdade, houve duas etapas na evolução do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da exploração da liberdade [50].
Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurídicas, apesar de formais, se incorporaram ao catálogo de direitos das pessoas humanas, e não apenas dos sujeitos de relações jurídicas, e nenhuma ordem jurídica democrática pode delas abrir mão. Os Códigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, nos locais reservados às pessoas em razão de suas origens.
O esgotamento de tal modelo estatal se deu com o advento da Primeira Guerra Mundial e os horrores de um massacre que dizimou grande parte da população européia no início do século XX. Preconizou-se então a necessidade de um Estado forte, diferente daquele Estado Mínimo que foi incapaz de assegurar os ideais de liberdade e igualdade defendidas pelos teóricos liberais burgueses.
Além disso, a ideologia liberal proporcionou uma exploração do homem pelo homem, sem precedentes na história, fortalecendo de tal sorte as lutas sociais que exigiram a materialização dos direitos, denominados de segunda geração, ou seja, os direitos sociais nos textos constitucionais.
Circunstanciado, de um lado, pela pressão das massas em busca do reconhecimento de novos direitos e pela presença do operariado como ator político engendrado pela Revolução Marxista, e, de outro, pela própria demanda de adoção de uma gradativade de políticas intervencionistas voltadas para proteção do capitalismo, cabe ao Estado a responsabilidade pela ampliação da base de emprego, pelos investimentos no processo de crescimento, pela política distributiva destinada a assegurar um mínimo social de acordo com a riqueza produzida, e, ainda, pela substituição do mercado na provisão de direitos sociais em graus de universalização cada vez mais acentuados. O próprio Estado induz a lógica estrutural de apropriação da produção social pelo capitalismo e, como contraponto, proporciona o reinvestimento de lucros, com vistas ao aumento da capacidade produtiva e de financimanto do bem-estar, sustentando, também, o chamado capitalismo de Estado, nas versões do socialismo e das sociais democracias, entre outros [51].
Deve-se ressaltar que esta passagem do pré-moderno para o moderno representa, paralelamente, a destruição e o renascimento triunfante do jusnaturalismo como crença ilimitada na capacidade da razão. Os sistemáticos do jusnaturalismo não estavam presos ao texto positivado do direito previamente existente, assim, segundo nexos de coerência entre premissas e normas superiores, era creditada à força racional toda a formulação do direito, suprimindo do fenômeno a temporalidade, vendo-o como um objeto fenomenicamente perceptível.
Nas Palavras de Ferraz Jr., é a obra de Gustav Hugo, que:
estabelece as bases para a revisão do racionalismo a-histórico do Jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente uma nova sistemática da ciência do direito, onde a relação do direito com a sua dimensão histórica é acentuada, antecipando-se, desta forma, aos resultados obtidos pela Escola Histórica do Direito [52].
O que é legal? Por que é que aquilo que é tido como legal, é legal? E como o legal se tornou legal? São as três perguntas que Gustav Hugo vê como básicas para estabelecer o direito. Estas três questões, segundo o autor, correspondem a enfoques diferentes deste "fenômeno": a primeira diz respeito à "dogmática jurídica", a segunda à "filosofia do direito" e a terceira à "história do direito". Nesta esteira de pensamento, o aspecto temporal delas é importante. Assim, as duas primeiras perguntas dizem respeito ao presente, e a terceira ao passado. A primeira e a última envolvem historicidade, enquanto a segunda configura-se universalista e a-histórica. Assim a tripartição pode se transformar em bipartição. A dogmática se une à história sendo uma dogmática-histórica que, mesmo fazendo referência ao presente, tem elementos do passado, sendo "a continuação desta com outros instrumentos" [53].
Essa concepção histórica sobre a sistemática jurídica, faz com que o direito perca, até certo ponto, nesse momento, seu caráter lógico dedutivo. O conceito historicista foi ainda melhor desenvolvido por Savigny, que traz para o direito um certo caráter contingente que ameaça sua estrutura sistemática [54].
Com a crise de tal modelo estatal e o surgimento de um capitalismo monopolista, bem como do aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira Guerra Mundial, desembocou-se no que se denominou de Constitucionalismo Social e na reformulação do modelo estatal.
