Em artigo anterior, também publicado aqui no Jus Navigandi (prisão preventiva: garantia da ordem pública e reiteração da prática criminosa), tivemos a oportunidade de tecer breves comentários quanto à reiteração da prática criminosa, utilizada como fundamento para a prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública.

É cediço (conforme já abordado em nossa publicação anterior) que a prisão preventiva, prevista no art. 312 do CPP, é a mais utilizada dentre todas as modalidades de prisão cautelar previstas no ordenamento brasileiro. Dentre os quatro fundamentos elencados no art. 312 do CPP (os quais caracterizam o periculum libertatis), o mais utilizado é o referente à garantia da ordem pública.

Não obstante a utilização discricionária do fundamento "garantia da ordem pública" não há uma definição exata do que necessariamente seja "ordem pública". Essa ausência de previsão legal permitiu que os juízes de primeiro grau construíssem uma série de argumentos com a finalidade de suprir as lacunas deixadas pelo legislador, permitindo o surgimento, assim, de basicamente sete interpretações dadas à expressão "ordem pública", quais sejam: 1) reiteração da prática criminosa; 2) periculosidade do agente; 3) gravidade do delito; 4) caráter hediondo do crime; 5) repercussão social do fato; 6) credibilidade da justiça; e, finalmente, 7) clamor social, público ou popular.

Agora, ousamos discorrer sobre a "periculosidade do agente" como interpretação dada pela doutrina e pelos Tribunais à expressão "garantia da ordem pública".

Com efeito, a periculosidade do agente é, por certo, um dos argumentos mais utilizados pelos magistrados de primeiro grau para decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. E é também um dos mais aceitos pelos Tribunais Superiores.

No entanto, eis que surge a indagação: afinal, o que é "periculosidade"?

Num primeiro momento, é importante esclarecer que o conceito de periculosidade utilizado para fins de decretação da prisão preventiva não guarda qualquer relação com a mesma expressão que é vista no art. 97, §§ 1º e 2º, do Código Penal (periculosidade para fins de medida de segurança). O conceito de periculosidade, utilizado como uma das interpretações dadas ao conceito de "ordem pública", é fornecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do julgado a seguir transcrito:

"A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social, retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser dotado de periculosidade" ^[01].

Como se vê, a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos (alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa.

Por "modus operandi do agente na prática do crime", deve-se entender como sendo a gravidade concreta da conduta perpetrada pelo indiciado/acusado, caracterizada pela extrema torpeza, crueldade e frieza na prática de determinado crime já classificado como grave pelo legislador (v.g., crimes sexuais cometido contra menores ou idosos, homicídio ou latrocínio praticado com requintes de crueldade, roubo a banco praticado por quadrilha fortemente armada e bem articulada, atos de terrorismo contra civis indefesos etc.).

Como já antecipado, o modus operandi do agente na prática criminosa – uma das situações que indicam a "periculosidade do agente", rememore-se –, pode ser perfeitamente entendido como "gravidade concreta do crime", outro argumento de que os magistrados lançam mão cotidianamente para decretação da prisão preventiva com o desiderato de se resguardar a ordem pública e, não obstante isso, também tem gerado grandes controvérsias quanto à sua aceitação tanto pela doutrina quanto pelas Cortes Superiores.

Por sua vez, a habitualidade no cometimento de delitos (ou reiteração da prática criminosa) já foi abordada com maior propriedade em nosso artigo anterior, para o qual remetemos o leitor (http://jus.com.br/artigos/12841).

O fato é que a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e STF) vem se firmando no sentido de se admitir a periculosidade concreta do agente como uma das interpretações idôneas conferidas à expressão "ordem pública", para fins de decretação da prisão preventiva com referido fundamento (periculum libertatis).

Por "periculosidade concreta" tem-se entendido como sendo aquela que está devidamente respaldada em suporte fático robusto constante dos autos, como, p.ex., certidão de antecedentes criminais indicativa da prática reiterada de delitos pelo agente, ou, ainda, dados concretos indicando a extrema crueldade e vileza do indiciado/acusado na prática de determinada infração penal, indicativos, pois, de que se trata de pessoa perigosa cuja liberdade merece ser restringida até o término do processo, a fim de se resguardar a própria ordem na sociedade e restabelecer a paz social. A título de exemplo, importante trazer à colação ementa de julgado recente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CLAMOR PÚBLICO. REPERCUSSÃO MIDIÁTICA DO CASO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU QUE SE APRESENTOU ESPONTANEAMENTE 24 HORAS DEPOIS DO DELITO. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA TÃO-SOMENTE APÓS A EXPEDIÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se a concreta situação dos autos evidencia a necessidade de acautelamento do meio social. 2. Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. 3. O fundamento da fuga do paciente do distrito da culpa tem a força de preencher a finalidade do artigo 312 do CPP, no ponto em que autoriza a prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal. 4. Ordem denegada ^[02].

(não grifado no original)

Há, ainda, da mesma Primeira Turma do STF, os habeas corpus 94.260/SP ^[03], 94.248/SP ^[04] e 93.865/MG ^[05], todos no sentido da aceitação da periculosidade como interpretação para a expressão "ordem pública".

A Segunda Turma da Suprema Corte brasileira – a exemplo da Primeira – também tem decidido reiteradamente no sentido de que a periculosidade concreta do agente constitui argumentação válida para o cerceamento cautelar da liberdade de locomoção do indivíduo, visando o restabelecimento da ordem pública abalada. Nesse sentido, veja-se a ementa do HC 94.979/TO:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS SEUS REQUISITOS. RECURSO NÃO PROVIDO. Havendo elementos de convicção a indicar a necessidade da preservação da prisão preventiva do recorrente, a fim de assegurar-se a ordem pública, tendo em vista a sua alta periculosidade, fartamente evidenciada na decisão atacada, não há como prosperar o pedido de revogação da custódia. Recurso ordinário não provido ^[06].

Além do aresto acima colacionado, há, ainda, os habeas corpus 94.828/SP ^[07], 93.283/ES ^[08] e 92.719/ES ^[09], todos da mesma Segunda Turma do STF.

Caso emblemático de periculosidade concreta que ensejou o encarceramento cautelar foi o da estudante paulistana Suzane Louise von Richthofen, condenada a 39 (trinta e nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo duplo homicídio de seus pais, o casal Marisia e Manfred von Richthofen, praticado em co-autoria com Christian e Daniel Cravinhos, este último seu namorado. No julgamento do caso (HC 89.218/SP), a Primeira Turma acompanhando o voto do relator, Ministro Ricardo Lewandowski, sustentou que:

"As reiteradas ordens de prisão expedidas em desfavor da paciente não apenas invocaram a necessidade de sua segregação cautelar como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, como também ressaltam a periculosidade que aquela ostenta, particularmente no tocante ao risco que representa para a integridade física do irmão, com quem disputa a partilha dos bens do casal" ^[10].

(não grifado no original)

Importante chamar a atenção para o fato de que no caso concreto acima mencionado a periculosidade analisada pelo STF foge à "regra" estabelecida pelo STJ através do binômio "modus operandi" e "reiteração da prática criminosa", sendo analisada, assim, sob o prisma do risco concreto que a agente representa para seu irmão.

Por outro lado, a despeito de aceitar a periculosidade concreta (que, rememore-se, é aquela lastreada em provas robustas que podem ser extraídas dos autos), o STF rejeita com veemência a chamada "periculosidade presumida ou abstrata", assim compreendida como aquela totalmente desprovida de qualquer elemento de convicção concreto, calcada, pois, em meras ilações, conjecturas e suposições de que o agente teoricamente se trata de pessoa perigosa.

Nesse aspecto, no julgamento do HC 86.599/PE, cujo relator era o Ministro Marco Aurélio, decidiu a Primeira Turma do STF sustentando que "a atuação do Judiciário é provocada e vinculada, não podendo, a partir de capacidade intuitiva quanto a julgamento a ser formalizado, pressupor a periculosidade do acusado ^[11]".

Há, ainda, na mesma linha do julgado citado no parágrafo anterior, decisão da Segunda Turma no HC 90.471/PA, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, segundo a qual "é ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na periculosidade presumida do réu" ^[12].

A doutrina, por seu turno, a despeito da jurisprudência remansosa e consolidada das Cortes Superiores quanto à admissibilidade da periculosidade concreta e quanto à rejeição da periculosidade presumida ou abstrata, se divide entre aqueles que, de um lado, defendem que a periculosidade (qualquer que seja ela) é argumento inidôneo, e, de outro, aqueles que cerram fileiras na defesa da tese de que os julgados do STJ e do STF traduzem na melhor interpretação conferida à expressão "ordem pública" para fins de prolação de decreto prisional com tal fundamento.

Na defesa da primeira tese, isto é, de que a periculosidade, vista do âmbito da reiteração do agente na prática criminosa, não é argumento válido para decretação da custódia cautelar prevista no art. 312 do CPP, aduz Aury Lopes Junior, citado por Luciana Leonardo Ribeiro Silva:

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"Manter uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal" ^[13].

Na mesma linha, interessante também trazer à colação as considerações de Luciana Leonardo Ribeiro Silva acerca da periculosidade, vista tanto sob o aspecto do modus operandi (gravidade concreta) quanto da reiteração de crimes:

"A grande parte dos Tribunais se posiciona desta forma, fazendo-se presumir a periculosidade do réu com base nos antecedentes criminais e reincidência, isto quando não desprezam estes fatores e decretam a prisão preventiva com base no modus operandi do crime, fazendo com que esta modalidade de prisão perca sua principal característica, qual seja, de acautelar o processo, para assumir a feição de medida de segurança" ^[14].

Por sua vez, Luiz Flávio Gomes, corroborando a posição adotada pelas Cortes Superiores e defendida pela doutrina processualista majoritária, entende que a periculosidade pode ser considerada como fator suficiente para decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. No entanto, para referido autor, faz-se necessária a análise individualizada de cada caso concreto, do agente concreto e das circunstâncias que envolvem o fato. Corroborando a definição de periculosidade concreta fornecida pelo STJ, o autor citado preleciona nos seguintes termos:

"Fala-se em periculosidade concreta do agente em duas hipóteses, que se complementam. A um, quando da maneira de execução do delito (modus operandi) sobressair a extrema periculosidade do agente. A dois, quando, em razão da análise do fato, resta evidenciada a personalidade criminosa do indivíduo, ou seja, quando essa é voltada para a reiteração criminosa" ^[15].

Mais adiante, o mesmo autor, faz importantes considerações quanto à periculosidade vista sob a ótica da gravidade concreta do delito (modus operandi do agente na prática do crime). Veja-se:

"Parafraseando o Ministro Marco Aurélio ‘todo crime é, de início, grave. Há algo além do tipo que cabe à acusação comprovar’. Ao interpretar essas sábias palavras, entendemos que, inicialmente, todo crime traz na sua essência a gravidade abstrata (insuficiente para a decretação da prisão cautelar), cabendo ao órgão acusador demonstrar a sua gravidade concreta.

Lançamos mão desse mesmo entendimento em relação à periculosidade do agente, que guarda íntima relação com a gravidade do delito. Ora, a gravidade concreta do delito pode, sim, trazer indícios da periculosidade do agente, mas, essa deve ser considerada concretamente" ^[16].

(não grifado no original)

Na mesma linha são as lições lapidares de Guilherme de Souza Nucci: referido autor é ainda mais liberal ao sustentar que a repercussão do delito no meio social gerada pela periculosidade que o agente ostenta também pode permitir a edição de decreto prisional para fins de tutela da ordem pública. Veja-se:

"Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível que pode ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta, por exemplo, péssimos antecedentes, associando-se a isso a crueldade particular com que executou o crime" ^[17].

Segundo entendemos, a posição mais sensata é aquela adotada pelas Cortes Superiores e defendida pela doutrina processualista majoritária (v.g., LFG e Nucci).

Ora, a periculosidade concreta, evidenciada através de provas sólidas e robustas, por si só, já é motivo suficiente para a restrição cautelar da liberdade de locomoção do indivíduo sempre que, havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti), reste devidamente caracterizada a extrema periculosidade que o agente representa para o corpo social, quer seja pela forma repugnante e cruel com que, em tese, cometeu determinado crime já considerado grave pelo legislador, quer seja pela extensa ficha de antecedentes criminais apta a indicar que, sempre que posto em liberdade, volta a delinqüir.

Por outro lado, segundo cremos, revela-se bastante coerente o entendimento segundo o qual não se pode presumir que determinada pessoa seja perigosa sem que haja prova concreta indicando tal afirmativa, partindo-se, para tanto, de meras ilações e conjecturas. A periculosidade deve ser concreta e devidamente comprovada, sendo abalizada mais uma vez, assim, a linha adotada pela Suprema Corte brasileira.

Convém destacar, ainda, que há a crítica recorrente da doutrina minoritária no sentido de que a prisão preventiva, sempre que decretada para garantia da ordem pública em razão da periculosidade do agente, ofende o postulado constitucional da não-culpabilidade/presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88), mormente quando se é levada em consideração a suposta reiteração do agente na prática de infrações penais.

Não obstante, comungamos do pensamento de que a prisão preventiva, decretada para garantia da ordem pública (qualquer que seja a interpretação dada para tal expressão), não visa instrumentalizar o processo (não se trata de prisão de natureza propriamente cautelar), traduzindo-se, em verdade, em instrumento de defesa social, como, a propósito, já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões, a exemplo do HC 93.972/MS, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que a Segunda Turma deixou registrado que "à ordem pública relacionam-se normalmente todas as finalidades da prisão processual que constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social" ^[18].

Dessa forma, sempre que o agente represente risco concreto ao meio social, evidenciado pela forma como supostamente cometeu determinado delito ou pela sua contumácia na prática de crimes, a prisão pode, sim, ser decretada para garantia da ordem pública, tomando-se por base a periculosidade concreta do agente.

Por fim, como já antecipado em nossa publicação anterior, a alegada ofensa ao princípio da não-culpabilidade, ventilada sempre que a prisão preventiva é decretada para garantia da ordem pública (qualquer que seja a interpretação, frise-se), pode ser de todo afastada pelas lições magistrais do processualista mineiro Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual preleciona nos seguintes termos:

"Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o princípio do estado de inocência haverá de ser flexibilizado quando em risco valores constitucionais igualmente relevantes. Não estamos nos referindo à segurança pública como mera abstração, ou como valor a ser sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas" ^[19].

Destarte, não restam dúvidas de que a prisão preventiva, medida cautelar gravosa de cunho excepcional cujo objetivo é a defesa social (e não acautelar o processo penal), pode ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública diante da periculosidade concreta do agente sem que isso constitua violação ao princípio da não-culpabilidade ("estado de inocência", para Eugênio Pacelli), dada a necessidade de "flexibilização" do princípio constitucional supracitado.

Notas

1. STJ, HC 106.675/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, j. 28.08.2008, DJ 15.09.2008.
2. STF, HC 94.979/TO, rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. 09.09.2008, DJ 03.04.2009.
3. STF, HC 94.260/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 17.06.2008, DJ 19.09.2008.
4. STF, HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 03.06.2008, DJ 27.06.2008.
5. STF, HC 93.865/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06.05.2008, DJ 13.06.2008.
6. STF, RHC 94.740/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 10.03.2009, DJ 02.04.2009.
7. STF, HC 94.828/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 07.10.2008, DJ 24.10.2008.
8. STF, HC 93.283/ES, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, j. 12.02.2008, DJ 25.04.2008.
9. STF, HC 92.719/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 24.06.2008, DJ 19.09.2008.
10. STF, HC 89.218/SP, rel. Min. Marco Aurélio, rel. para o Acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 11.09.2007, DJ 26.10.2007.
11. STF, HC 86.599/PE, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21.03.2006, DJ 05.05.2006.
12. STF, HC 90.471/PA, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, j. 07.08.2007, DJ 14.09.2007.
13. LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, apud SILVA, Luciana Leonardo Ribeiro. O alcance do conceito de ordem pública para fins de decretação de prisão preventiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1888, 1 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11669>. Acesso em: 21 jun 2009.
14. SILVA, Luciana Leonardo Ribeiro. O alcance do conceito de ordem pública para fins de decretação de prisão preventiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1888, 1 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11669>. Acesso em: 21 jun 2009.
15. Extraído de: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090522160040956.
16. Extraído de: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090522160040956.
17. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 591.
18. STF, HC 93.972/MS, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 20.05.2008, DJ 13.06.2008.
19. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal.7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 436-437.