Do estupro do homem ao fim das virgens

INTRODUÇÃO

Em 10 de agosto de 2009, foi publicada a Lei n. 12.015, de 07 de agosto do mesmo ano, que entrou em vigor na data de sua publicação e modificou o conteúdo do título do Código Penal dedicado aos crimes contra os costumes – agora crimes contra a dignidade sexual.

Há modificações que resolvem, de uma vez por todas, temas que geravam controvérsias. As mais relevantes são: a alteração do tipo penal de estupro, inovando com a possibilidade de o homem figurar como sujeito passivo e abrangendo, na mesma figura, a conduta antes definida como crime de atentado violento ao pudor, a revogação da presunção de violência e, em contrapartida, o surgimento de tipos penais autônomos para vítimas agora tidas como vulneráveis, a mudança da regra geral relativa à espécie de ação, de privada para pública condicionada, e o segredo de justiça para todos os crimes contra a dignidade sexual.

Poucos dispositivos foram revogados, apenas quatro, mas em número maior foram as alterações - que atingiram desde a denominação do título, capítulos e crimes, até o conteúdo de artigos e parágrafos – e as inclusões de novos artigos, num total de seis: 217-A, 218-A, 218-B, 234-A, 234-B e 234-C, e de novos parágrafos para os artigos preexistentes, que trouxeram figuras qualificadas e, principalmente, várias causas de aumento de pena.

A nova lei atingiu praticamente todo o título dos antes chamados crimes contra os costumes. O único capítulo isento de alterações e que, aliás, mantém a redação original de 1940, que lhe foi dada quando da promulgação do Código Penal, salvo quanto ao valor da multa, é o VI (Do ultraje público ao pudor).

A Lei dos Crimes Hediondos também foi atingida pela nova lei, que incluiu a hediondez do crime de estupro simples.

As novidades atingiram não só o conteúdo dos dispositivos, mas também os nomes de título e capítulos. A primeira delas vem logo no título. Abandona-se a conhecida intitulação Dos crimes contra os costumes para adotar-se a denominação Dos crimes contra a dignidade sexual. Não se vê razão aparente para a mudança, a não ser um desejo de se harmonizar o título com a Constituição de 1988, que traz como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III).

Dois dos seis capítulos que compõem o título – considerada a recente revogação do Capítulo III (Do rapto) – tiveram alteração de nomenclatura.

O Capítulo II, cujo conteúdo foi totalmente alterado, não mais trata da sedução e da corrupção de menores. É agora denominado Dos crimes sexuais contra vulnerável.

E o Capítulo V, antes Do lenocínio e do tráfico de pessoas, teve inserido, já no título do capítulo, um elemento subjetivo do tipo: para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual.

O objetivo deste trabalho é apontar as inovações da nova lei e fazer uma breve análise das suas principais conseqüências.

O ESTUPRO E SEUS SUJEITOS PASSIVOS (O HOMEM ENTRA EM CENA...)

Interessante modificação envolve a definição legal do crime de estupro, que se mantém no art. 213 do estatuto penal, conserva a mesma rubrica, mas sofre importantes alterações. A infração passa a abranger, numa mesma figura, não só a conduta de constranger alguém – e não mais somente a mulher – à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, como também aquela conduta antes inscrita no tipo descrito no revogado art. 214 (atentado violento ao pudor). Tornou-se solucionável, e típica, aquela acadêmica e hipotética situação em que um homem, mediante violência ou grave ameaça, fosse constrangido à conjunção carnal. Inexistia tipo penal adequado a tal conduta, pois inaplicável o antigo art. 214, já que não se tratava de ato diverso da conjunção carnal e, sim da própria conjunção carnal; e era igualmente inaplicável a anterior figura do estupro, que exigia que o constrangimento fosse contra mulher.

Essas mesmas alterações impostas ao crime de estupro e atentado violento ao pudor estendem-se aos antigos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude. As condutas nesses dois tipos penais previstas passam a constituir, juntas, um único tipo penal, o mesmo da antiga posse sexual mediante fraude (art. 215), mas com outra definição legal: violação sexual mediante fraude, e têm como sujeito passivo não mais somente a mulher e sim alguém, tudo conforme a nova redação do citado art. 215.

FIM DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E O SURGIMENTO DO VULNERÁVEL

A revogação da presunção de violência (art. 7° da Lei n. 12.015/09) é outra novidade. Não mais se presume a violência em relação a vítimas menores de 14 anos, àquelas que o agente saiba alienadas ou débeis mentais, ou que não possam oferecer resistência.

Preferiu o legislador que situações semelhantes fossem tratadas com mais severidade e, para tanto, criou tipos penais autônomos, estipulando para eles penas maiores.

Passa-se a chamar de vulneráveis os que tenham 14 anos ou menos e aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência.

O estupro praticado contra o vulnerável é uma nova infração, cuja conduta está inscrita no art. 217-A e é apenada com reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

A nova redação aparentemente encerra discussões, iniciadas com um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no qual o ministro Marco Aurélio adotou o entendimento de que a presunção de violência do art. 225, a, do Código Penal, quanto a vítimas com menos de 14 anos, era relativa, e que, portanto, permitia prova em contrário. O enunciado lacônico do art. 217-A traz implícita a irrelevância do consentimento do ofendido quanto à prática da libidinagem: crime haverá mesmo com tal consentimento.

Por outro lado, a lei agora não fala mais na necessidade de conhecimento, pelo ofensor, da defasagem mental do ofendido (na redação anterior que tratava da presunção de violência, era expressamente previsto, como elementar do tipo, que o agente soubesse da alienação ou debilidade mental da vítima). Mas tal condição, embora não tendo sido acolhida textualmente pelo novo tipo penal (estupro de vulnerável), segue sendo necessária para a configuração do crime, posto que integrante do dolo do agente; em conseqüência, caso este não tenha conhecimento da vulnerabilidade da vítima – quer no caso de enfermidade ou deficiência mental, quer nos demais previstos no art. 217-A, caput e parágrafo primeiro - incorrerá em erro de tipo, que afastará, por ausência de dolo, a incidência dessa figura típica (CP, art. 20, caput).

Ao afastar a presunção de violência e estabelecer um tipo próprio, no qual a idade, a enfermidade ou deficiência mental da vítima e a impossibilidade de que ofereça resistência constituem elementares, e para o qual são fixadas penas maiores, estabeleceu sem dúvida o legislador maior severidade no trato do assunto.

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (E AS VIRGENS SAEM DE CENA...)

A revogação (art. 7°) do tipo legal do atentado violento ao pudor (com a inclusão da conduta antes nele inscrita na atual figura do estupro), da forma qualificada da posse sexual mediante fraude, assim como o abrandamento da pena para o crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, são exemplos de novatio legis in mellius trazidos pela nova lei. Beneficiados serão os condenados por este último crime, em vista do abrandamento da pena, antes de três a oito anos de reclusão, e atualmente de dois a seis anos. Para os eventualmente condenados, ou processados, por atentado violento ao pudor e estupro, cometidos no mesmo contexto e contra a mesma vítima, a maior benignidade da nova lei é evidente: como o tipo do estupro passa a conter indistintamente aquelas duas condutas, haverá crime único, afastada, de vez a possibilidade de concurso, material ou formal.

Por fim, dando seqüência às inovações advindas com a revogação dos tipos penais da sedução, cuja vítima era a mulher virgem, e do rapto, que tinha como vítima a mulher honesta, a nova lei elimina, agora, a forma qualificada do crime de posse sexual mediante fraude (que muda de rubrica), também ligada à virgindade da vítima. Nela, aquele que tivesse conjunção carnal, mediante fraude, com mulher virgem, ou menor de 18 e maior de 14 anos, receberia pena mais grave que a prevista para o crime em sua forma simples. Hoje não mais, passando a existir cominação de pena de multa, aplicável cumulativamente, se a finalidade do agente for a obtenção de vantagem econômica. É outro caso, portanto, de novatio legis in mellius. Para o caso da posse sexual mediante fraude qualificada, tendo sido o delito cometido contra mulher virgem ou maior de 14 e menor de 18 anos, condições que, hoje, não qualificam o crime, será o agente beneficiado pelo abrandamento da pena agora imposta ao crime de violação sexual mediante fraude.

A revogação da forma qualificada do crime de posse sexual mediante fraude e a alteração da pena do crime de tráfico interno de pessoa para fins de exploração sexual podem levar, ainda, a um novo cálculo da prescrição, de efeito retroativo, e, em conseqüência, à extinção da punibilidade do agente (art. 110, §§ 1° e 2°, do CP), mesmo que, condenado, esteja em cumprimento da pena, porque o trânsito em julgado não obsta a retroatividade da lei penal mais benigna.

Esses possíveis problemas, estando o réu já condenado definitivamente, deverão ser resolvidos pelo juízo das execuções, que será o competente para fazer as necessárias adaptações, quanto à pena e às circunstâncias que influem na sua dosagem (art. 66, I, da LEP, e Súmula n. 611 do STF). Na hipótese de a pena anteriormente aplicada ser superior à mínima, o juiz da execução deverá utilizar os mesmos critérios de dosimetria do juízo do conhecimento, só que tomando como base do cômputo o novo mínimo legal.

A NOVA CORRUPÇÃO DE MENORES E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL PROSTITUÍDO

O crime de corrupção de menores agora tem novo enfoque. A redação foi totalmente alterada e o tipo penal transformou-se em uma variação do preexistente crime de mediação para servir à lascívia de outrem (art. 227 do CP), adaptado para a vítima vulnerável do ponto de vista cronológico, ou seja, aquela menor de 14 anos. Portanto, não se trata mais de punir a conduta daquele que corrompa ou facilite a corrupção de pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a à sua prática ou a presenciá-lo.

É crime pelo qual responderá aquele que participe, por exemplo, de forma acessória ou secundária, de crimes de estupro de vulnerável, quando não se trate de auxílio para o próprio ato consumativo. Seu enquadramento no atual art. 218 do CP, e não como partícipe do estupro, deve-se à aplicação do princípio da especialidade (o tipo penal do art. 218 é mais específico do que o do art. 217-A e seus parágrafos, ao qual a adequação típica da conduta somente poderia ocorrer através de uma relação de subordinação mediata, por intermédio da aplicação do art. 29 do CP).

Chama a atenção um outro caso em que aparentemente se estaria, de novo, diante de um estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1°): o delito previsto no art. 218-B, § 2°, I. Aqui se define a conduta de quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput. Ora, o caput do art. 218-B descreve o tipo legal do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, este aqui entendido como o menor de 18 anos ou o que, por enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento, seja atraído à prostituição. Terá sido intenção do legislador punir mais brandamente a conduta de quem mantém conjunção carnal ou pratica ato libidinoso com pessoa já prostituída, mesmo que deficiente mental, ou simplesmente criminalizar o ato de ter relação sexual ou praticar libidinagem com maior de 14 e menor de 18 anos, mentalmente são e prostituído, mesmo sem violência ou grave ameaça? O que parece fora de dúvida é que, embora prostituída, sendo a vítima menor de 14 anos, deficiente mental ou não, o crime será o de estupro como previsto no art. 217-A, caput.

A HEDIONDEZ DO ESTUPRO SIMPLES E SEUS EFEITOS NA EXECUÇÃO

Além dessas questões, vê-se solucionada de vez a antiga divergência, dos teóricos e da jurisprudência, quanto à hediondez do estupro em sua forma simples. Atualmente, o crime de estupro – constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça à conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato diverso da conjunção carnal – é crime que compõe o rol dos hediondos, de conformidade com a nova redação do 1°, V, da Lei n. 8072/90 (que menciona expressamente o art. 213, caput, do CP), dada pelo art. 4° da Lei n. 12.015/09 [01].

Daí poderão surgir duas questões: se só agora a lei passa a tratar o estupro simples como hediondo, pode isso significar que antes não o era e que tinham razão os que defendiam a não hediondez de tal crime? É, por certo, um argumento a mais para a defesa dessa tese. E não se negue a relevância de se discutir esse aspecto da lei, principalmente se considerada a importância de tal entendimento no trato de questões relacionadas ao juízo das execuções, como a progressão de regime. Neste caso, a alteração formal do rol dos crimes hediondos, com o acréscimo de uma nova figura, é situação mais gravosa, que não retroage. Então, pode-se dizer que surge ao condenado pelo crime de estupro simples, que à época recebera tratamento de hediondo, a possibilidade de pleitear benefícios a que já teria feito jus, a partir desse entendimento? E no caso inverso: sendo agora crime hediondo e ainda não tendo o condenado recebido o benefício da progressão, sujeitar-se-á, daqui para diante, aos prazos especialmente fixados na Lei n. 11.464/07 (dois quintos para primários, três quintos para reincidentes) para a promoção de regime relativa a crimes hediondos?

AÇÃO PENAL: REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA COMO REGRA E SEGREDO DE JUSTIÇA

O capítulo IV, que antes disciplinava algumas formas qualificadas e a presunção de violência, limita-se agora a regular a espécie de ação penal para os crimes contra a liberdade sexual (Capítulo I) e contra vulnerável (Capítulo II), e algumas causas de aumento de pena aplicáveis apenas a esses dois primeiros capítulos.

Até então, a regra para os crimes constantes dos capítulos I e II era a ação privada, ou seja, somente se procedia mediante queixa. Procedia-se, entretanto, mediante ação pública em dois casos especiais: condicionada à representação: se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; e incondicionada: se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Com a nova lei, a ação pública condicionada à representação passa a ser a regra, com uma única exceção, que a faz incondicionada: quando a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável. Assim é a nova redação do art. 225: Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título [02], procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Fácil prever que problemas surgirão quando, ao final da instrução, provar-se que a vítima, tida como vulnerável, não o era. A denúncia, do Ministério Público, independentemente da manifestação de vontade do ofendido no sentido de instaurar ação penal, porque oferecida por parte ilegítima, conduzirá à nulidade do processo. Tratando-se de prazo decadencial (para oferecer representação), o resultado, muito provavelmente, será a extinção da punibilidade do agente pela decadência (CP, art. 107, IV), caso haja decorrido lapso de seis meses a contar da data em que o ofendido souber a identidade do autor do crime (art. 103 do CP).

Por fim, os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça, como verte da redação do novo art. 234-B. A expressão segredo de justiça deve ser compreendida com as dimensões traçadas pelo art. 791, § 1°, do CPP, a dispor que o juiz pode restringir a publicidade da audiência ou dos atos processuais quando houver risco de escândalo, grave inconveniência ou perigo. A essa possibilidade deve ser acrescentada, com o aval de Guilherme Nucci, a faculdade de se decretar o sigilo no processo, restringindo o seu acesso somente às partes (Código..., 2008: 1092).

CONCLUSÃO

Em resumo, a Lei n. 12.015/09 [03] trouxe para o Código Penal o seguinte:

REVOGAÇÕES (art. 7°):

Atentado violento ao pudor (art. 214);
Atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216);
Formas qualificadas previstas nos arts. 223 e 232;
Presunção de violência (art. 224);

ALTERAÇÕES (art. 2°):

O crime de estupro teve ampliadas as possibilidades de sujeito passivo e lhe foi acrescida a conduta do revogado atentado violento ao pudor (art. 213);
O crime de posse sexual mediante fraude teve a sua rubrica alterada para violação sexual mediante fraude e foi acrescido do revogado atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 215). Alterou-se, também, o conteúdo de seu parágrafo único, que não mais trata da forma qualificada do crime pela qualidade de virgem ou idade da vítima, e sim da imposição de multa em caso de ser, o fim do agente, o de obter com o crime vantagem econômica;
O capítulo II (Da sedução e da corrupção de menores), passa a denominar-se Dos crimes sexuais contra vulnerável;
O crime de corrupção de menores sofreu alteração integral do tipo e significativo agravamento da pena (art. 218);
A espécie de ação penal para os crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável passa a ser, em regra, a pública condicionada à representação da vítima, e só será incondicionada se a vítima tiver menos de 18 anos ou for pessoa vulnerável (art. 225, caput e parágrafo único);
O capítulo V (Do lenocínio e do tráfico de pessoas) é alterado para Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual;
O crime de favorecimento da prostituição teve acrescido à rubrica o termo ou outra forma de exploração sexual e modificada a redação do caput e do parágrafo primeiro;
O crime casa de prostituição sofreu modificação de redação (art. 229);
Os parágrafos 1º e 2º do crime de rufianismo igualmente receberam nova redação (art. 230);
O crime de tráfico internacional de pessoas teve a rubrica alterada para tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, com modificação da redação do caput e dos parágrafos 1º e 2º (art. 231);
Da mesma forma que o crime acima referido, o tráfico interno de pessoas alterou-se para tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, com modificação, também, da redação do caput, que teve a pena abrandada – caso de novatio legis in mellius. Alterou-se, ainda, o parágrafo único, que passou para § 1° (art. 231-A);

INCLUSÕES (arts. 2° e 3°):

Dois parágrafos foram acrescidos ao tipo legal do estupro, qualificando-o pela natureza da lesão ou pela idade da vítima (art. 213, § 1º) e pela morte (art. 213, § 2º);
Causa de aumento de pena para o crime de assédio sexual, se a vítima é menor de 18 anos (216-A, § 2°) [04];
Crime de estupro de vulnerável e suas figuras qualificadas (art. 217-A, caput, §§ 1º, 3º e 4º);
Crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A);
Crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B, caput, §§ 1º, 2º e 3º);
Causas de aumento para o crime de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231, § 2º, I, II, III e IV);
Imposição de multa cumulada com a reclusão se o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual for cometido com o fim de obter vantagem econômica (art. 231, § 3º);
Causas de aumento para o crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A, § 2º, I, II, III e IV);
Imposição de multa cumulada com reclusão se o tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual for cometido com o fim de obter vantagem econômica (art. 231-A, § 3º);
Disposições gerais, incluindo duas causas de aumento de pena e a disposição sobre o segredo de justiça para todos os crimes tratados no título (234-A, III e IV, e 234-B).

BIBLIOGRAFIA

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Notas

O estupro de vulnerável também foi incluído na lista de crimes hediondos (art. 1°, VI, da Lei n. 8072/90).
Que são os chamados crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável.
Cuja aplicação nas lides forenses encarregar-se-á de amadurecer e aclarar de vez suas inovações.
Uma leitura atenta permite concluir que o legislador incidiu em erro na numeração desse parágrafo do art. 216-A: por meio dele acrescentou ao tipo penal uma causa de aumento de pena, em caso de ser a vítima menor de 18 anos, mas o numerou erroneamente como parágrafo segundo, quando o correto é considerá-lo parágrafo único, porque é o único parágrafo do artigo. É certo que o projeto de lei que antecedeu a lei 10.224/01, responsável pela introdução do assédio sexual no Código Penal, incluía um parágrafo único, mas que foi vetado e, que, portanto, não existe. Errou o legislador. O parágrafo do art. 216-A que recebeu a ordem de 2º é, na verdade, o seu parágrafo único.