1 Introdução

A estabilidade é o vínculo jurídico que garante ao servidor público ocupante de cargo público efetivo, para o qual foi nomeado em virtude de aprovação prévia em concurso público, após três anos de efetivo exercício, a impossibilidade de perda do cargo, ressalvadas hipóteses constitucionais.

Prevista na Constituição Federal (art. 41) como direito do servidor público ocupante de cargo efetivo, a estabilidade revelou-se, de um lado, um importante mecanismo de amortecimento das incertezas do mercado; e, por outro, assumiu papel de verdadeira condição de prêmio àquele que, após longo caminho, que vai do concurso ao término do estágio probatório, demonstrou plenas condições de bem desempenhar o cargo público.

O presente artigo visa a analisar a aplicação desse instituto nos quadros da Administração Pública, com enfoque especial para sua adequação ao regime de emprego público, à luz das normas constitucionais e da súmula nº 390 do TST.

2 A Emenda Constitucional nº 19/1998 (Implantação do Estado Gerencial)

A Administração Pública, consoante o disposto no art. 4º do Decreto Lei nº 200/1967, pode ser dividida em Administração Direta e Indireta. A primeira, formada pelas pessoas políticas União, Estado, DF e Municípios; a segunda, composta de autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. As entidades da Administração Direta ou Centralizada são pessoas jurídicas de direito público interno, a teor do disposto no art. 41 do Código Civil.

Já quanto às entidades da Administração Descentralizada, é preciso distinguir: de um lado, as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), que possuem personalidade jurídica de direito privado, são empresas nos moldes das que intervêm na iniciativa privada; e, de outro, as autarquias, que são pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41 do CC).

Em relação às fundações, entretanto, sobretudo a partir da redação dada EC nº 19/1998 ao art. 37, XIX da CF, parece prevalecer, em sede doutrinária, o entendimento de que as fundações instituídas e mantidas pelo Governo até a mencionada emenda constitucional seriam de direito público, ao passo que as instituídas depois dela seriam de direito privado. Nesse sentido também é entendimento do Prof. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2005, p. 412), para quem,

[Existem] dois tipos de fundações públicas: as fundações de direito público e as de direito privado, aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por esse entendimento [majoritário], as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão porque são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia. (GRIFOS DO AUTOR)

Estabelecidas estas premissas, é preciso dizer as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta ^[01], só podem contratar pelo regime da CLT e demais legislações trabalhistas, não lhes sendo devido, por conseguinte, a contratação pelo regime do estatuto próprio.

Prima facie, portanto, não são estendidos aos seus trabalhadores os benefícios da estabilidade, garantia resguardada apenas aos servidores ocupantes de cargo público efetivo, o que melhor será analisado abaixo quando se trata do posicionamento do Colendo TST.

Para as demais, isto é, para as pessoas jurídicas de direito público, a Carta Magna, em sua redação original, estabeleceu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único.

Todavia, a EC nº 19/1998 suprimiu a palavra "único" da expressão regime jurídico, contida no art. 39 da CF, fazendo com que o regime passasse a ser híbrido, ou melhor, a partir de então as pessoas jurídicas de direito público poderiam contratar empregados pelo regime celetista, já que o regime não era mais único, reitere-se ^[02].

Esse regramento, digamos, misto, vigeu entre os idos de 1998, quando da promulgação da mencionada emenda, até 2 de agosto do ano de 2007. Não é difícil imaginar que muitos foram os contratados pelo regime de direito privado para trabalhar nas pessoas jurídicas de direito público.

Ocorre que, quando da aprovação da referida emenda pelo Congresso Nacional, não teria sido observado pelos congressistas, no exato momento da discussão acerca do art. 39 caput da CF, o quorum de 3/5 exigido pelo Constituinte Originário, o que levou à suspensão liminar do aludido dispositivo (ADIN nº 2135-4) ^[03].

Podemos concluir, então, que há atualmente o seguinte panorama no serviço público brasileiro: as pessoas jurídicas de direito privado contratam, conforme afirmado, pelo regime da CLT (estas, de regra, não possuem agentes estáveis); as de direito público só puderam contratar pelo regime estatutário entre os anos de 1988 e 1998, entre 1998 e 2007 contrataram por ambos os regimes, e, após agosto de 2007, com a suspensão mencionada da emenda, apenas podem contratar pelo regime estatutário.

Dessa forma, é perfeitamente possível a existência de agentes integrantes de pessoas jurídicas de direito público regidos pela CLT. Se são estatutários, é garantida a estabilidade, preenchidos os requisitos que veremos mais adiante; se celetistas, não lhes seria outorgada idêntica garantia, mas não é esse o posicionamento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, como se verifica mais à frente.

3. Regimes de Pessoal

Por regime de pessoal entende-se o conjunto de regras e princípios que regem a vida funcional do agente público, diferenciando-o das demais categorias e o afastando das relações eminentemente privadas.

Na voz abalizada de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, o regime jurídico de pessoal constitui "o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica" (2005, p. 482).

A Constituição Federal de 1988 adotou basicamente dois regimes, a saber, o estatutário e o celetista. Por questão de ordem, é preciso de antemão lembrar que a diferenciação entre estatutário e celetista interessa para fins de classificação dos agentes administrativos ou servidores estatais em dois grandes grupos: servidores públicos e empregados públicos.

Parece intuitiva a nítida diferença entre o regime de trabalho do serviço público do regime que se aplica às relações particulares. Mas em que aspecto exatamente consistiria essa diferença? O que realmente muda de uma categoria para outra? Essa mudança repercute no instituto da estabilidade? É o que passamos a analisar.

Regime estatutário é o conjunto de normas, princípios e regras, previstas em lei específica, que regulam a relação de trabalho firmada entre a Administração Pública e o indivíduo ocupante de cargo público efetivo, todas marcadas por forte traço de direito público que dá a tônica diferenciada ao indivíduo que ostenta a qualidade de servidor. De igual modo, os servidores públicos se sujeitam às normas constitucionais que lhe dizem respeito, direta ou indiretamente.

Na lição preciosa de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2005, p. 482):

Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos acima, se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos.

O caminho a ser percorrido por aquele que pretende ser servidor é marcado por procedimentos e requisitos impostergáveis, face à necessidade de se preservar valores como isonomia e publicidade ^[04].

Assim não é só o caminho para o provimento, isto para a investidura no cargo, como para toda a sua vida funcional. Aí chegamos ao ponto nevrálgico do tema que ora analisamos: as regras que regulam os direitos e deveres funcionais do servidor público não resultam de um simples acordo de vontades, como se verifica nas relações resultantes de vínculo de emprego, mas fundamentalmente brotam de normas instituídas ao nível legislativo cuja mudança não se encontra ao alvedrio das partes envolvidas (servidor e Estado), mas, antes, derivam da manifestação soberana da vontade popular expressada pelo Parlamento.

Isso se justifica porque a atividade administrativa com que lidará o servidor público ao longo de sua vida funcional estará marcada, na clássica lição de RUI CIRNE LIMA (1982, p. 51-52), por uma finalidade cogente, a saber, o interesse público. Falamos da pedra de toque, como lembra BANDEIRA DE MELLO, do ordenamento jurídico administrativo a atribuir aos servidores prerrogativas e restrições que não são extensíveis, em regra, às relações eminentemente privadas.

No que tange às primeiras (prerrogativas), podemos citar a presunção de veracidade ^[05] presente em todos os atos administrativos por eles expedidos, a irredutibilidade de vencimento decorrente de lei, a paridade entre funções assemelhadas ^[06], o regime próprio de previdência social, com prazos diferenciados para aposentadoria ^[07] e, exatamente o que nos interessa, a estabilidade no serviço público.

No que diz respeito às segundas (restrições), podemos dizer resultam inicialmente da própria concepção do princípio da legalidade que, em se tratando de Administração Pública possui contorno diferenciado em relação aos particulares e às atividades privadas.

Legalidade ^[08] para o agente público assume um formato estrito, daí se dizer costumeiramente que ele só fará exatamente quando e como a lei determinar, de modo que, no seu silêncio, nada será feito. O silêncio (eloqüente) da lei para o administrador público implica proibição. O particular, ao contrário, pode fazer tudo o que a lei não proíbe. O silêncio da lei, para ele, implica permissão. Claro, pois, que a legalidade estrita significa uma importante restrição a balizar a conduta do servidor público.

Da mesma forma, podemos citar como exemplos de restrições típicas do regime estatutário, embora não exclusivas, o concurso público, a proibição de acumulação de cargos fora dos casos previstos na Constituição (art. 37, XVI), limite remuneratório (art. 37, XI), sujeição à lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992), dentre outras.

O vínculo de servidor com estado, portanto, resulta ser de natureza legal, e não contratual; sujeita-se à legalidade estrita, e não à autonomia da vontade; ocupa cargo efetivo, e não emprego; contribui para o regime próprio, e não o regime geral de previdência social; enfim, tem direito à estabilidade.

No lado oposto, encontramos os empregados públicos que se sujeitam ao regime celetista, isto é, embora, integrem formalmente o aparelho estatal na condição de agentes públicos, possuem vínculo empregatício, são regidos pela CLT, a mesma norma aplicada aos empregados privados, aplicando-se, no caso, a autonomia da vontade, de modo a respeitar apenas o que esteja proibido em lei, em suma, sua relação deriva de um contrato, de um acordo de vontades.

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Nesse sentido é o entendimento de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, para quem três características fundamentais distinguem os empregados dos servidores: a unicidade normativa ^[09]; natureza contratual do vínculo jurídico dos primeiros com o Estado, distinto do dos servidores que é, como esclarecido, estatutário; e também a possibilidade de julgamento de eventuais lides decorrentes dessa relação: os servidores são levados a julgamento perante a Justiça Comum, ao passo que os empregados são levados à Justiça do Trabalho ^[10].

É preciso ressaltar, entretanto, que o regramento do celetista, embora eminentemente privado, é, pelo menos em parte, alterado por normas de ordem pública, ou, como se diz classicamente: regime privado derrogado em parte pelo direito público.

Assim é que os empregados públicos possuem carteira assinada, FGTS, seguro desemprego e todos os demais elementos que caracterizam uma relação empregatícia. Todavia, por expressa disposição constitucional, submetem-se às restrições que, em regra, alcançam apenas as relações de direito público. Como exemplo, podemos citar a necessidade de passar pelo concurso público, a obediência às regras de acumulação de cargos, empregos e funções (art. 37, XVI da CF); a sujeição aos limites remuneratórios; a observância do regramento previsto na Lei nº 8.429/1992.

4 Agentes Públicos

A Constituição Federal, em seu art. 41, com redação dada pela EC nº 19/1998, destinou a estabilidade (típica do regime estatutário) à seguinte categoria de agente público:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Antes mesmo da definição do instituto que é o objeto de nossas preocupações neste trabalho, necessário se faz compreender o que se entende por agente público e a qual (ou a quais) de sua(s) categoria(s) foi estendida a estabilidade.

A doutrina administrativista tem buscado definir os agentes públicos como sendo aqueles que, pessoas físicas ou mesmo pessoas jurídicas (na condição de delegatários de serviços públicos ^[11]), desempenham, transitória ou permanentemente, com ou sem remuneração, função estatal, ou servem de instrumento à manifestação da vontade do Estado.

Nesse sentido é o magistério do saudoso HELY LOPES MEIRELLES (2005, p. 74), para quem "agentes públicos – são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício da função estatal ^[12]".

Face à abrangência do conceito, engendrou-se uma classificação que satisfatoriamente melhor enquadrasse cada um dos mais variados tipos de agentes públicos. Surgiram, para tal mister, vozes abalizadas como a OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, citado pelo seu filho, o erudito CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (2002, p. 229), que classificou os agentes públicos em três categorias básicas, a saber, os agentes políticos, os servidores estatais e os particulares em colaboração com o Estado.

A mencionada classificação ganhou grande acolhida na doutrina e, ao lado da de HELY LOPES MEIRELLES, compõe o conjunto que melhor específica e alcança o sentido da expressão "agente público" e todas as suas diversas dimensões.

Nesse sentido, a primeira categoria da mencionada classificação abrange os agentes políticos, a significar todo o corpo estatal integrado por agentes de primeiro escalão, aqueles que ocupam os cargos de maior envergadura e de maior relevo. Desempenham, via de regra, tarefas relacionadas à função governo, dirigem e apontam os rumos que o Estado tomará.

Seu status de grande relevância está afeto à natureza proeminente da função desempenhada. Referimo-nos aos membros de poder, ou seja, àqueles que, ocupando a estrutura básica da República, desenvolvem atividades ligadas diretamente às funções essenciais do Estado. São eles os que governam, legislam, julgam, administram.

Não destoa do que dizemos a opinião de CELSO ANTONIO (2002, p. 229): "agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder".

De fato, citados agentes são para o Estado o que os pilares são para o edifício. O elo que os liga ao Estado, portanto, seu vínculo jurídico, não tem natureza profissional e sim política.

Igualmente HELY LOPES MEIRELLES (2005, p. 77):

Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizados, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. (GRIFO DO AUTOR)

Como exemplos de agentes políticos podemos citar os membros do Poder Legislativo (deputados, senadores, vereadores); os do Poder Executivo (residente, governador, prefeito e seus respectivos vices); os do Judiciário (magistrados em geral, juízes, desembargadores e ministros). Também os membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas; ministros de Estado e secretários estaduais e municipais.

Os servidores estatais, acompanhando as pegadas de pai e filho BANDEIRA DE MELLO, são aqueles que se encontram desempenhando função estatal na condição de ocupantes de cargos, efetivos ou em comissão, função ou mesmo emprego público.

São os agentes encarregados de executar as diretrizes veiculadas através de normas pelos agentes políticos, expedindo para tanto atos administrativos. Na feliz distinção de HELY LOPES MEIRELLES, são os agentes que integram a Administração Pública, e não o Governo, como ocorre com os agentes políticos ^[13]. É justamente sobre esta categoria que poderá incidir o instituto da estabilidade, objeto do presente estudo.

Os particulares em colaboração com o Estado são todos aqueles que, sem perderem a qualidade de particulares, portanto, externos ao aparelho estatal, desenvolvem função pública, seja pela sua cidadania (por exemplo, mesário da justiça eleitoral), seja pela celebração de um contrato (por exemplo, concessionários de serviços públicos).

Essa categoria é compreendida por HELY LOPES MEIRELLES como abrangendo três outras: a dos agentes delegados – os que desempenham função estatal por sua conta e risco e mediante remuneração; a dos agentes honoríficos – os que desempenham função estatal pela sua simples condição de cidadão, o fazem, portanto, sem remuneração e em nome do Estado; e a dos agentes credenciados – formada por aqueles que são chamadas a representar o Estado em determinada atividade ou ato.

Ocorre que a investidura, isto é, a assunção da função pública no primeiro caso, o dos agentes políticos, ocorre por eleição, nomeação ad nuntum, ou nomeação para cargos de provimento vitalício. Bem se vê, pois, que em nenhuma destas hipóteses, e para nenhum destes cargos a Constituição Federal previu a estabilidade e isso concluímos por simples leitura do art. 41 da Constituição Federal.

No terceiro caso, o dos particulares em colaboração com o Estado, a hipótese é de contratação ou de designação temporária, institutos esses igualmente incompatíveis com a idéia de estabilidade.

Do exposto, sobressai que somente os servidores estatais ^[14], espécie de servidores públicos, poderão adquirir a estabilidade conforme o regime de pessoal que se lhe aplique. Não é esse porém o entendimento consolidado do TST.

O Tribunal Superior do Trabalho possui súmula com a seguinte redação:

Nº 390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SB-DI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) (Grifo nosso)

Assim, pelo regramento da súmula, os contratados pelo regime celetista integrantes das pessoas jurídicas de direito público gozarão da mesma estabilidade prevista pelo art. 41 da CF. Embora aplicadas a eles as normas previstas na CLT, após três anos de efetivo exercício adquirem estabilidade no serviço público.

Ousamos divergir da orientação do TST. Ora, a solução de atribuir aos ocupantes de empregos públicos uma garantia prevista constitucional e expressamente apenas para os ocupantes de cargo efetivo é criar direito novo por meio de súmula.

Nem se argumente tratar-se de interpretação constitucional, pois o dispositivo constitucional (art. 41) é claro ao afirmar que apenas os ocupantes de cargo público efetivo, isto é, aos que possuam vínculo com o Estado de natureza estatutária, é assegurada a estabilidade.

Dificuldade ainda maior reside no fato de que o mencionado enunciado não distingue os tipos de fundação como fizemos acima, do que se depreende deve abranger todas. Teríamos então uma situação de difícil harmonização como o princípio da isonomia: os empregados públicos integrantes de uma fundação pública pessoa jurídica de direito privado gozariam da estabilidade, mas aqueles que integrassem uma empresa pública como a EBCT (tão prestadora de serviço quanto uma fundação ou autarquia) não disporiam do mesmo benefício. Acerca da natureza de prestadora de serviço público já decidiu o STF (ACO 765 QO / RJ - RIO DE JANEIRO 21/06/2005).

Não entendemos como ser possível adequar esse enunciado com o dispositivo constitucional citado e com o princípio da isonomia, de igual envergadura constitucional. Ou se estende a estabilidade prevista no art. 41 da CF a todos os servidores e empregados públicos (desde que cumpridos os três anos de efetivo exercício em virtude da aprovação em concurso público) ou se restringe-se o seu alcance apenas aos estatutários de vínculo jurídico diverso.

Esse também parece ser o entendimento de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA (2007, p. 166), para quem:

[...] a estabilidade não se aplica aos servidores contratados mediante o regime trabalhista, regidos pela Consolidação da Leis do Trabalho para o exercício de emprego público, nem aos titulares de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, mas tão-somente ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, nomeado para o serviço público, decorridos três anos de efetivo exercício e preenchidos os demais requisitos estipulados pela Constituição Federal.

Feita a crítica, fato é que a súmula está em vigor.