A Constituição Federal estabelece que ninguém pode penetrar na casa de um cidadão, para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, durante a noite. Questão controvertida é a relativa à duração da busca domiciliar, uma vez regularmente iniciada. Poderia a autoridade policial iniciar a diligência durante o dia e continuar a busca domiciliar noite adentro? Analisaremos esse tema no presente artigo.

A maioria da doutrina simplesmente silencia-se sobre o tema, afirmando genericamente que a busca deve ser realizada (executada, cumprida) durante o período da aurora ao crepúsculo e indicando, com tal silêncio, que a diligência não pode continuar durante a noite1. Prefere-se esse critério físico-astronônico em respeito às peculiaridades do Brasil, que possui horário de verão, bem como por ser o mais literal em consideração à disposição constitucional.

Apenas Tourinho Filho e Polastri Lima advogam a tese de que, uma vez iniciada a diligência, ela pode continuar noite adentro2. Afirma Tourinho Filho3 (também citando em seu apoio Garraud e Manzini):

Vale adiantar que iniciada a busca domiciliar durante o dia, sua execução não se interromperá pelo advento da noite. Nem de outra maneira poderia ser; se os executores fossem obrigados a interrompê-la pela chegada da noite, muitas vezes a diligência estaria fadada a fracassar, pois os moradores, interessados em ocultar a coisa procurada, poderiam, com a saída dos executores, ganhar tempo e providenciar, dentro da casa, um esconderijo melhor.

Outros, como Mirabete, entendem que o horário deve ser o do art. 172. do CPC, que estabelece que os atos processuais poderão ser praticados das 6h às 18h4. Na verdade, essa era a posição de Mirabete na antiga redação do art. 172. do CPC, que foi posteriormente alterado pela Lei n. 8.952/1994 para permitir a realização de atos processuais das 6h às 20h; contudo, as edições posteriores da obra não analisaram se essa alteração teria ou não efeitos em relação ao momento de ingresso no domicílio ou de realização da busca domiciliar.

Em nosso entendimento, o ingresso no domicílio deve ser realizado da aurora ao crepúsculo, mas, uma vez validamente iniciada a busca, a diligência pode ser concluída até as 20h, que, segundo o art. 172, caput, do CPC, é o horário ordinário de prática dos atos processuais5. Analisemos.

A regra constitucional da inviolabilidade domiciliar deriva de uma das perspectivas do direito fundamental à intimidade (familiar e individual), que exige o respeito a uma esfera mínima de desenvolvimento da personalidade humana, portanto, uma manifestação última da dignidade da pessoa humana6. Afirma José Afonso da Silva7:

A casa como abrigo inviolável do indivíduo comporta o direito de vida doméstica livre de intromissão estranha, o que caracteriza a liberdade das relações familiares (a liberdade de viver junto sob o mesmo teto), as relações entre pais e seus filhos menores, as relações entre os dois sexos (a intimidade sexual).

O dispositivo constitucional do art. 5º, XI estabelece, portanto, uma regra jurídica de vedação de intromissões no domicílio, que é expressão de um princípio que estabelece que se deva proporcionar a maior proteção possível à esfera íntima do indivíduo8. Como nenhum princípio é absoluto, a própria Constituição se encarregou de listar as exceções ao princípio. A legislação infraconstitucional, portanto, deve obedecer não apenas ao comando normativo da regra positivada, mas ao princípio maior que informa sua construção. E, para assegurá-lo de forma plena, deve necessariamente prever normas de organização e procedimentos, como uma garantia de respeito ao princípio constitucional9.

O dispositivo constitucional estabelece uma restrição para a penetração no domicílio (CF, art. 5º, XI):

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (grifo nosso)

Todavia, o art. 245. do CPP, não limita a diligência ao ato de ingresso, mas à sua realização mesmo. Conferir:

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (grifo nosso)

Ingresso no domicílio e busca domiciliar são dois conceitos distintos: o ingresso ocorre quando da entrada, após o que inicia-se o procedimento de busca (procura) dos objetos que eventualmente sejam de interesse da persecução penal. Enquanto o ingresso é um ato instantâneo, a busca é um ato que se prolonga no tempo (de duração contínua), daí o interesse especial no momento da sua realização. Veja-se que o próprio art. 245. do CPP diferenciou os dois momentos: "antes de penetrar na casa" e e execução ou realização. A CF proíbe o ingresso durante o dia, mas, uma vez validamente violado o domicílio, a lei ordinária poderia regulamentar o prazo para a realização da diligência, desde que o faça de uma forma que respeite o princípio fundamental da proteção à intimidade, que emana da regra constitucional supra transcrita e estabelece que se deve proporcionar a maior proteção possível à esfera da vida íntima do indivíduo. Assim, apesar de a CF se referir exclusivamente ao ato de penetrar (e, genericamente à inviolabilidade), é certo que a regulamentação legal do dispositivo pelo CPP estabelece que a busca deve ser executada (realizada) durante o dia.

Não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 245. do CPP, pois a norma infraconstitucional disciplina o procedimento da busca domiciliar, dando concretude à norma constitucional, podendo (e devendo) dar o contorno necessário para assegurar o respeito ao princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar (que é mais ampla que a mera enunciação normativa da regra constitucional e suas exceções). Assim, o CPP, ao considerar que o procedimento de busca domiciliar deve ser realizado durante o dia, dá mais proteção à finalidade última do princípio constitucional, que é a proteção ao "asilo inviolável" do indivíduo, assegurando que o indivíduo tenha um local seguro de repouso durante a noite. A precaução é relevante especialmente se considerarmos que o Brasil é um país de uma cultura de violência policial herdada da ditadura, com uma história recente de democracia, que ainda necessita ser sedimentada pela práxis de respeito aos direitos fundamentais, com garantias estritas de seu respeito. A vedação constitucional é feita por se considerar que a noite é um momento mais propício para arbitrariedades, pois provavelmente não haverá a fiscalização da sociedade (vizinhança) sobre o ato (lembremos que o ato deve ser acompanhado de duas testemunhas "do povo", vizinhos, que provavelmente não terão disponibilidade de permanecer no local noite adentro), bem como pela necessidade de se proteger um núcleo essencial da inviolabilidade domiciliar (o repouso noturno).

Ainda assim, é razoável aplicar-se por analogia o disposto no art. 172, caput, do CPC, que permite que os atos processuais se realizem até as 20h pois, como visto, a legislação infraconstitucional pode estabelecer o regramento da extensão da diligência já validamente iniciada, desde que não restrinja o princípio fundamental por traz da regra constitucional. Aliás, as normas do CPC aplicam-se analogicamente ao processo penal, conforme art. 3º do CPP, e a disposição é norma posterior que revoga as anteriores contrárias, de sorte que não haveria lógica que a proteção do domicílio tivesse um regramento distinto nos procedimentos cíveis e criminais. Em síntese: uma vez ingressado no domicílio durante o dia, a diligência pode se ultimar até as 20h. É razoável a pequena extensão de apenas três horas após o horário mediano do crepúsculo (normalmente às 18 horas), pois já se iniciou a violação do domicílio. Após esse período, há uma legítima expectativa que o indivíduo possa ter um momento de repouso em seu "asilo inviolável" e, portanto, que a diligência deva cessar, podendo, se for o caso, as autoridades policiais cercarem o local para continuarem com a diligência após a aurora. Essa é a regra geral. Imaginemos a situação extrema (e, portanto, absurda) de uma busca domiciliar que se prolongue por vários dias: ficaria o indivíduo privado de um local de repouso? Toda sua família teria que pagar um hotel ou dormiriam num cantinho da residência enquanto os policiais continuam com a diligência? Obviamente, o sistema de direitos fundamentais não pode coadunar-se com uma situação dessa espécie, impondo-se uma limitação à violação do domicílio. Portanto, as autoridades policiais devem levar em consideração o tempo provável de cumprimento da diligência de busca e apreensão para iniciarem sua execução (e revelarem aos investigados sua ação).

Todavia, em situações excepcionalíssimas, é possível também a aplicação analógica do § 1º do art. 172. do CPC, que estabelece que, uma vez iniciada validamente a diligência, se for urgente a sua conclusão (prejudicar a diligência ou causar grave dano), ela poderá ser estendida após as 20 horas. Trata-se de uma aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo a qual a restrição a um princípio fundamental apenas pode se realizar se não houver nenhuma outra forma de realização do outro princípio fundamental em colisão no caso concreto 10. No caso concreto estão em colisão os princípios constitucionais da inviolabilidade do domicílio (e da intimidade) e o da persecução penal eficiente 11. Assim, se for possível aguardar a aurora para continuar com a diligência, esse procedimento deverá ser obedecido (aliás, da mesma forma como ocorreria quando do início da diligência). Apenas se impossível aguardar-se a aurora, é que a autoridade policial invocará aplicação analógica do art. 172, § 1º, do CPC (com posterior controle da legitimidade da situação extrema pelo magistrado). Todavia, essa é uma situação excepcional, pois uma coisa é continuar uma audiência no fórum após as 20 horas (ato processual ordinário), outra é manter a interferência na inviolabilidade domiciliar do cidadão, impedindo ele e sua família de terem um lugar para o repouso noturno.

Ademais, nessa situação excepcional, entendemos que, apesar de não haver regulamentação legal, é essencial que haja comunicação da medida aos órgãos de controle: Ministério Público como controlador externo da atividade policial e juiz como fiscal da restrição de direitos fundamentais. De ver-se, à guisa de exemplo, que o art. 172, § 2º, permite que o juiz conceda ao oficial de justiça autorização para cumprir mandado de citação após o horário das 20 horas. Apesar de em regra não haver ingresso no domicílio durante o cumprimento do mandado de citação, deve-se reconhecer que há uma lesão superficial do princípio fundamental da inviolabilidade domiciliar, já que a lei reconhece que há uma legítima expectativa de não ser perturbado após as 20 horas, de sorte que uma diligência nessas circunstâncias necessita de uma especial autorização judicial, que deverá analisar os requisitos excepcionais para sua concessão. Se há um controle judicial sobre a restrição superficial (cumprimento de mandado de citação após as 20 h) entendemos que com muito mais razão deve haver uma comunicação imediata (para controle judicial a posteriori) no caso de busca e apreensão que necessita prolongar-se após as 20 h. Trata-se de assegurar efetividade às normas constitucionais de eficiência da persecução penal e da vedação de arbitrariedades (em síntese, as duas guias mestras do sistema processual penal).

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O STF e STJ não possuem manifestação específica sobre esse tema. Todavia, em geral o STF possui uma interpretação extensiva das garantias fundamentais ligadas à inviolabilidade domiciliar e restritiva de suas exceções constitucionais. Nesse sentido, há precedentes estendendo a garantia para a apreensão de livros contábeis pela fiscalização tributária em escritório de contabilidade 12 e em quarto de hotel ainda ocupado 13.

Há precedente do STF indicando que se deve analisar não apenas a autorização legal para se entrar no domicílio, mas também a autorização para ali permanecer, indicando que se tratam de dois requisitos distintos, de forma que não basta ter autorização para entrar, sendo necessário que se mantenham os requisitos que autorizam (legitimam) a permanência dos agentes públicos no interior do domicílio. Conferir 14:

EMENTA: 1. Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação daquelas derivadas: tese substancialmente correta, mas, dependente de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que demanda reexame de fatos e provas, vedado recurso no extraordinário (Súmula 279). Precedente (HC 79.512, Pertence, DJ 16.5.2003). [...]

Esse precedente, apesar de não destrinchar o tema, aliado à tendência do Excelso Pretório de interpretação restritiva das exceções à garantia fundamental, confirma a tese supra sustentada, de que há requisitos tanto para a entrada quando para a permanência.

Em resumo: deve-se ingressar no domicílio entre a autora e o crepúsculo, mas, uma vez iniciada a diligência, esta pode se encerrar até as 20h, por aplicação analógica do art. 172, caput, do CPC. Essa é a regra. Em situações excepcionalíssimas, mediante grave receio de dano à efetividade da diligência, que não pode ser vencida mediante as diligências ordinárias de cercar a casa e continuar a diligência após a aurora, a autoridade policial poderá continuar a diligência noite adentro (conforme art. 172, § 2º, do CPC), com imediata comunicação ao Ministério Público e ao juiz, para posterior controle da legitimidade do procedimento.

Referências

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madri: CEPC, 2002.

ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília: Vestcon, 2009.

_____. Provas ilícitas e proporcionalidade. 2007, Rio de Janeiro: 2007.

LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. v. II, 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos, estado de derecho y constituicion. 8ª ed. Madri: Tecnos, 2003.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Proceso penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

NUCCI. Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Notas

1. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 51. NUCCI. Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, art. 245. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 150. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 384.

2. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 380. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. v. II, 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 279.

3. Op. cit., loc. cit.

4. MIRABETE, Julio Fabbrini. Proceso penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 321.

5. Nesse sentido: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília: Vestcon, 2009, p. 467.

6. Nesse sentido: LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos, estado de derecho y constituicion. 8ª ed. Madri: Tecnos, 2003, p. 317. et seq.

7. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 206.

8. Para uma distinção entre regras e princípios, ver: ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madri: CEPC, 2002, p. 81-172.

9. Sobre o direito fundamental do cidadão a que o Estado edite normas de organização e procedimentos (inclusive procedimentos judiciais) aptas a assegurar a efetividade de seus demais direitos fundamentais (como modalidade do direito a prestações positivas do Estado), ver: ALEXY. Op. cit., p. 472. et seq.

10. Para uma visão do subprincípio da necessidade, ver: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. 2007, Rio de Janeiro: 2007, p. 19-22.

11. Para uma visão do princípio fundamental da persecução penal eficiente, ver: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. 2007, Rio de Janeiro: 2007, p. 61-70.

12. STF, 2ª T., HC 93050, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 10/06/2008, DJe-142 de 1/8/2008.

13. STF, 2ª T., RHC 90376, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 03/04/2007, DJe-018 de 18/5/2007.

14. STF, 1ª T., RE 230020, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 06/04/2004, DJ 25/6/2004, p. 29, RTJ v. 192-01, p. 261.