Até bem recentemente, os profissionais com atividade no processo licitatório conheciam como critério de desempate entre propostas de preços, na fase de seu julgamento, apenas as regras dispostas nos inciso do parágrafo 2º, do artigo 3º; e no parágrafo 3º, do artigo 45, todos da Lei n.º. 8.666/93, ou seja: a) preferência para bens e serviços produtos da atividade de empresa de capital nacional; b) preferência para bens e serviços produtos da atividade de empresa instalada no país; c) preferência para bens e serviços produtos da atividade de empresa brasileira; d) preferência para bens e serviços produtos da atividade de empresa que incentive o desenvolvimento tecnológico no país; e, d) em último caso, o sorteio.
Agora, com o advento da Lei Complementar (LC) n.º. 123/2006, que institui o Estatuto da Micro Empresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP), surge um novo critério, quando verificada a participação no certame de ME ou EPP, com o seguinte delineamento normativo:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
O empate existirá mesmo que não se observe uma igualdade numérica entre as propostas. Assim, também existirá empate, logicamente que ficto, se a proposta classificada em segundo lugar estiver em um valor enquadrado no intervalo de até dez por cento superior que a classificada em primeiro lugar, desde que aquela detenha a qualificação jurídica de ME ou EPP.
Evidencia-se uma inovação na sistemática normativa relacionada a solução do problema do empate na fase de julgamento das propostas de preços dos certames licitatório, isso, logicamente, quando participe ME ou EPP.
Contudo, já se mostra incontroverso na doutrina, que o novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, na parte seccionada que trata das aquisições públicas, estabeleceu novas regras gerais sobre o processo administrativo licitatório, vinculando sua aplicação não só a União, como também aos Estados e Municípios. Neste sentido, como a regra de desempate dos artigos 44 e 45 da LC n.º. 123/2006, estar alocada na mencionada seção que trata das aquisições públicas, certo afirmar que ela é uma regra geral de desempate a ser observada por todos os Entes da nossa Federação.
Do mesmo modo, quando presente ao certame ME ou EPP, este critério de desempate possui prevalência sobre os previstos nos inciso do parágrafo 2º, do artigo 3º; e no parágrafo 3º, do artigo 45, todos da Lei n.º. 8.666/93, considerando que são normas mais recentes que estas, como bem observado por Ivan Barbosa Rigolin¹, ao comentar o artigo 44 da LC n.º. 123/2006:
"[...] Aquele novo critério, sempre que envolvida micro e/ou pequena empresa na licitação, prevalece sobre os dois outros critérios previstos na Lei n. 8.666/93, sejam os do incs. II e III do § 2º do art. 3º (preferência por licitante nacional em desfavor de estrangeiro) e o sorteio (art. 45, § 3º); sim, porque simplesmente a LC n. 123/2006, de norma geral neste artigo, é mais recente que a Lei n. 8.666/93, e pela regra de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 1, uma norma geral mais recente se impõe a uma norma geral mais antiga, se com ela conflitar."
Por outro lado, a expressão "deverá ser assegurado", grafada no caput do artigo 44, da LC n.º. 123/2006, não deixa dúvida que o critério de desempate em tela se constitui em genuíno direito subjetivo, que não pode vir a ser subtraído ao livre arbítrio das administrações licitantes. Aliás, fica igualmente claro que as Administrações são o sujeito passivo desse direito ao critério preferencial de desempate, que tem como sujeito ativo as MEs e EPPs.
Nunca é demais lembrar a introdutória lição de José Eduardo Faria², quando cita Hohfeld e Carlos Santiago Nino sobre o clássico conceito de direito subjetivo:
"[...] Hohfeld, jurista norte-americano, descreve o direito subjetivo de três pontos de vista: a) como direito strictus sensu, direito de exigir; b) como liberdade, ou privilégio; c) como imunidade. A relação de direito é sempre entre três termos: duas pessoas e um objeto (ação, omissão, fato ...). Assim teremos: a) direito de A contra B (em que B está obrigado por um dever de agir ou omitir-se de agir): o direito de A é também um poder sobre B, que não tem liberdade naquele caso; b) liberdade de A com relação a B, se B não tiver direitos contra A, ou seja, se B não tiver direito/poder sobre a ação de A, mas A tiver poder de exigir algo de B (uma omissão); c) imunidade: A é indiferente a B.
[...] Carlos Santiago nino lembra que a expressão ter direito pode significar: (a) liberdade, (b) permissão, (c) garantia, (d) privilégio, (e) atribuição, (f) faculdade, (g) poder, (h) possibilidade, e ainda mais outras tantas coisas."
Assim, correto afirmar que as MEs e EPPs são possuidoras do direito a terem assegurado o critério de desempate nos moldes estabelecidos no artigo 44, da LC n.º. 123/2006, como meio de preferência na contratação com o Poder Público. Esta garantia genérica tem aplicabilidade incondicional, não podendo ser negada pela Administração licitante, nem mesmo quando omitida no termo editalício. Trata-se de direito subjetivo das MEs e EPPs que subjuga as administrações licitantes, bem como se impõem frente as empresas normais. Aliás, a expressão "será assegurado", indica uma obrigação da Administração em incluir tal critério nos instrumentos convocatórios de suas licitações, sem que tal supressão possa interferir no seu exercício pelas MEs e EPPs. Esta norma traduz-se também em regra que estabelece uma vinculação para a Administração Pública, que, por conseguinte, deixa de dispor de discricionariedade para decidir se a estabelece ou não no instrumento convocatório do certame.
Por outro norte, neste particular, num primeiro momento poderíamos vislumbrar ofensa ao basilar princípio da igualdade. Entretanto estes tratamentos privilegiados não são uma novidade no nosso ordenamento jurídico, notadamente na área de licitações, como o exemplo dos já citados casos do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei de Licitações e Contratos; bem como a Lei n.º. 11.448/2007 que alude a tratamento especial as sociedades cooperativas, com caráter nitidamente em razão do sujeito.
Especificamente sobre este questionamento, que naturalmente emerge da leitura da LC n.º. 123/2006, Celso Antônio Bandeira de Mello³ já comentou o seguinte:
[...] Deve-se considerar que estas distintas providências correspondem a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual, como é sabido, conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento. No caso concreto, é a própria Constituição Federal que impõe, como princípio de ordem econômica, o "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituída sob as leis brasileiras e que tenham suas sede e administração no País" (art. 170, IX). Ou seja: ali se determina a outorga de vantagens às sobreditas empresas. É a Lei Magna, portanto, que estabelece uma correlação entre o pequeno porte econômico de uma empresa e a justeza de se lhe atribuir benefícios em sua atividade empresarial."
Portanto, nada de enviesado paira sobre a norma em comento, pelo contrário, ela emerge na superfície do mundo jurídico como um especial tratamento jurídico, com destinatário certo entre as empresas juridicamente qualificadas de MEs e EPPs, como benefício de compensação face a empresas de maior vigor econômico, que naturalmente já iniciam a disputa em franca vantagem.
Pertinente é a diferenciação entre o genérico critério especial de desempate e os tratamentos diferenciados e simplificados em procedimentos licitatórios, ambos previstos na LC n.º. 123/3006, e que implica diretamente na escorreita aplicação da regra restritiva disposta no seu artigo 49. Tal tema foi diretamente abordado pelo indispensável mestre do direito licitatório, Maçal Justen Filho (4), exatamente ao tecer comentários ao artigo 3º, da ordinária Lei de Licitações e Contratos:
"[...] Os benefícios genéricos. A LC nº 123/2006 assegura dois benefícios genéricos às ME e EPP. São a regularização fiscal tardia e a preferência em caso de empate ficto.
A regularização fiscal tardia significa que a ME ou EPP pode participar da licitação mesmo sem dispor dos documentos comprobatórios de sua regularidade fiscal. Se vier a obter vitória, ser-lhe-á assegurada oportunidade para apresentar a documentação necessária em momento anterior a contratação.
A preferência em empate ficto se verifica quando a proposta de uma MP ou EPP supera em até 10% o valor daquela de menor valor (desde que tenha sido apresentada por um licitante que não se qualifique como ME ou EPP). Essa margem é reduzida para 5% quando se tratar de pregão. Nesse caso, a LC nº 123 considera existir um empate e assegura à ME ou EPP a faculdade de formular um lance de desempate.
Esses dois benefícios incidem em qualquer licitação de tipo menor preço, independente de previsão explicita no ato convocatório.
As licitações diferenciadas. A LC nº 123 faculta a realização de licitações diferenciadas, em que consagre tratamento discriminatório favorável ás ME e EPP. Foram previstas três categorias de licitações diferenciadas. A primeira consiste na licitação destinada à participação exclusiva de ME e EPP, quando o objeto apresentar valor de até R$ 80.000,00. A segunda envolve o fracionamento do objeto da licitação, assegurando-se que uma parcela do objeto seja disputada exclusivamente por ME ou EPP. A terceira refere-se a subcontratação compulsória de parte do objeto licitado, de modo que os licitantes sejam constrangidos a recorrer a ME ou EPP para executar parte da prestação objeto do Contrato.
Existem diversas condições e restrições relativamente a adoção dessas licitações diferenciadas.
Essa basilar lição descortina a correta emprego das regras condicionantes do artigo 49, da LC n.º. 123/2006. Este dispositivo não alcança, com sua regra limitativa, a norma genérica dos artigos 42 a 45. O próprio caput do artigo 49 apresenta expressamente os destinatários de suas condicionantes, quais sejam: os artigos 47 e 48, até porque o artigo 46 trata de outro assunto, relacionado a emissão de cédula de crédito microempresarial, em casos de créditos inadimplidos pela Administração.
Portanto, a licitação destinada à participação exclusiva de ME e EPP, quando o objeto apresentar valor de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); o fracionamento do objeto da licitação, assegurando-se que uma parcela do objeto seja disputada exclusivamente por ME e EPP; e a subcontratação compulsória de parte do objeto licitado, só poderão ocorrer quando forem expressamente previstos no instrumento convocatório do certame. É isto que dizer o artigo 49, inciso I, da LC n.º. 123/2009. Destarte, incorreto é fala que tal condição incida nos benefícios genéricos da regularização fiscal tardia e na preferência em caso de empate ficto.
Com efeito, Ivan Barbosa Rigolin enfatiza este aspecto, destacando o seguinte, em sua abalizada lição especializada:
"[...] Desde já fique assentado: sejam as micro e pequenas empresas cadastradas ou não; seja a modalidade licitatória que for; seja o tipo de licitação e o critério de julgamento que for utilizado; seja licitação para registro de preços ou não; seja o objeto compra, obra ou serviço, o novo estatuto das micro e das pequenas empresas nenhuma distinção tece quanto a isso, e suas regras se aplicam indistintamente em qualquer caso ou hipótese."
Outro ponto que exige a nossa atenção é o de saber se o artigo 10, do Decreto n.º. 6.204/2007 apresenta restrição a aplicação dos benefícios genéricos da regularização fiscal tardia e na preferência em caso de empate ficto. Observe-se, por necessário, que esta Norma, de status legislativo hierárquico "infra-ordinário", foi editada com o objetivo de regulamentar a aplicação das regras da LC n.º. 123/2006, só que no nível da Administração da União, como bem indica a sua ementa:
"Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal."
A propósito, encontramos no parágrafo único do artigo 1º, do retro mencionado Decreto Presidencial, uma nítida regra de destinatários, quando estabelece que:
"[...]Art. 1
º[...]
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União."
Esta Norma presidencial, por seus próprios termos já afasta a aplicação além das margens amplas da Administração Pública Federal. Querer o contrário leva a incontornável violação do corolário constitucional de competências estabelecidas para os Entes Federativos, notadamente em matéria licitatória, onde a competência legislativa da União estar adstrita ao estabelecimento de normas genéricas.
Com relação a norma incerta no artigo 10 do mencionado Decreto Presidencial, igualmente a do artigo 49, da LC n.º. 123/2006, evidencia-se que ela destina condicionantes apenas a aplicação dos critérios de tratamento diferenciado e simplificado relacionado a licitação destinada à participação exclusiva de ME e EPP; fracionamento do objeto da licitação; e a subcontratação compulsória de parte do objeto licitado.
Igualmente, impróprio é falar na incidência do artigo 10, da citada Norma Presidencial, nos casos dos benefícios genéricos da regularização fiscal tardia e na preferência em caso de empate ficto. Na verdade, esta regra é um complemento a outras previstas nos incisos do artigo 9º, do mesmo Decreto, onde igualmente não se incluem os privilégios dos seus artigos 4º e 5º, que exatamente tratam da aplicação das regras de regularização fiscal tardia e da preferência em caso de empate ficto.
A aplicação da normatividade da regra do artigo 10, do Decreto n.º. 6.204/2007, no nível da Administração Federal, recebeu marcado balizamento objetivo com a edição recente da Orientação Normativa n.º. 07/2009, expedida pela Advocacia Geral da União (AGU), e publicada no Diário Oficial da União (DOU) na Edição de 07 de abril do ano em curso, onde direciona que:
"[...] O TRATAMENTO FAVORECIDO DE QUE TRATAM OS ARTS. 43 A 45 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, DEVERÁ SER CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA."
Portanto, ante a leitura das referencias doutrinárias especializadas no tema de licitação, que enfrentaram a nova sistemática pós LC n.º. 123/2006, certo concluir o seguinte: a) os benefícios genéricos da regularização fiscal tardia, e da preferência em caso de empate ficto, trata-se de direito subjetivo das MEs e EPPs; b) as regras da LC n.º. 123/2006, referente a regularização fiscal tardia e a preferência em caso de empate ficto, devem ser deferidas as MEs e EPPs independente de previsão no instrumento convocatório; e, c) as regras condicionantes do artigo 49, da LC n.º. 123/2006, dos artigos 9º e 10, do Decreto n.º. 6.204/2007, aplicam-se tão somente a aplicação dos critérios de tratamento diferenciado e simplificado em licitação destinada à participação exclusiva de ME e EPP, ao fracionamento do objeto da licitação, e a subcontratação compulsória de parte do objeto licitado, sem qualquer relação com a regularização fiscal tardia e a preferência em caso de empate ficto, como apontado pela AGU por meio da sua Orientação Normativa n.º. 07/2009.
NOTAS:
, Ivan Barbosa. Manual Prático das Licitações. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. pg. 547. grifo nosso.2) FARIA, José Eduardo. Diretos Humanos Diretos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2007. pg. 115 e 116. grifo nosso
3) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. pg. 528. grifo nosso.
4) JUSTEN FILHO, Maçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Dialética, 2008. pg. 83. grifo nosso.
