Destina-se o presente artigo a discutir, sucintamente, à luz dos princípios do Direito do Trabalho brasileiro e dos direitos fundamentais, previstos em nossa Constituição da República, se é possível as empresas de telecomunicações "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço", tal como prevê a chamada Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei n. 9472/1997, art. 94, inciso II).

Sumário Introdução. 1- Terceirização. 2- Conflito de normas jurídicas. Hierarquia das fontes. Especificidade do Direito do Trabalho. 3- Da inconstitucionalidade do inciso II, do art. 94, da LGT. Conclusão.

Introdução

A década de 1990, em nosso país, foi marcada, entre outros diversos fatores, por um forte movimento de abertura comercial e desestatização dos serviços públicos, que foram repassados à iniciativa privada, com vistas, na ótica governamental de então, à modernização da prestação de tais serviços.

Com efeito, na referida década, inúmeras atividades e empresas estatais prestadoras de serviços públicos foram privatizadas, passando tais serviços a serem prestados por empresas que visam, antes de mais nada, ao lucro, como de se esperar no âmbito de empreendimentos privados.

Verificou-se, em verdade, sensível melhora, com o passar do tempo, na prestação de tais serviços, face ao novo perfil de gestão empresarial. Contudo, como de costume na seara das relações privadas, novos problemas começaram a surgir, tendo em vista a busca indiscriminada de lucro, que até então não vigorava no âmbito dos serviços públicos.

No que diz com as relações de consumo, já havia a proteção inaugurada com a edição do Código de Defesa do Consumidor, pelo legislador de 1990, sendo, atualmente, as concessionárias de serviços públicos as campeãs de reclamações nos Procons e nos Juizados Especiais Cíveis.

Entretanto, na seara das relações de trabalho, a referida década de 90 viu explodirem os casos de terceirização de serviços, além de diversas outras formas de precarização das relações de trabalho, sejam legalmente autorizadas ou não.

O problema é que, ao contrário das relações de consumo, a terceirização nunca foi regulamentada em nosso sistema, sendo que o instituto é, até hoje, "regulado" pela Súmula n. 331, do TST, sem qualquer conteúdo vinculante ou força normativa, posto que não se trata do instituto da nova Súmula Vinculante, que pode ser editada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, em 1997, foi editada a Lei n. 9472, dispondo sobre a organização dos serviços de telecomunicações, constituindo, pois, o marco normativo que, até hoje, regula todo o sistema de prestação dos serviços de telecomunicações.

Ocorre que, no corpo da referida lei, o inciso II, do artigo 94, dispõe ser possível às concessionárias "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço".

A partir daí, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações passaram a transferir para outras empresas toda sorte de atividade que a elas cabia realizar, tendo em vista serem elas as concessionárias do serviço, e não as subcontratadas. Em outras palavras, se a empresa "A" venceu a concorrência e conseguiu a concessão de determinado serviço, deveria ser ela a responsável pela execução do mesmo, e não a empresa "B", subcontratada, que nenhuma licitação venceu, e não teve sequer sua idoneidade avaliada pelo poder público concedente.

Apesar da lógica do raciocínio acima, e com base no dispositivo legal citado, as concessionárias transferem para "terceiros" não só as atividades acessórias, conhecidas no meio justrabalhista como atividades meio, para empresas especializadas, como permite, inclusive, a sobredita súmula da Corte Obreira, mas também as atividades tidas como principais da concessionária, tais as que constituem o próprio objeto do contrato de concessão, alegando que a expressão "atividades inerentes", prevista no dispositivo legal citado, permite que mesmo estas atividades finalísticas possam ser transferidas a terceiros.

Inúmeras decisões judiciais tem aceitado a terceirização de serviços nesses casos, em face, tão somente, do citado dispositivo da LGT, como se o mesmo fosse suficiente para afastar todo o sistema legal de proteção social dos trabalhadores, não só no âmbito infraconstitucional, mas também no sistema dos direitos fundamentais trabalhistas.

Recentemente, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, por maioria não conhecendo dos embargos, deixou de proferir a tão aguardada decisão de mérito sobre o relevante tema, apenas porque o recorrente, Ministério Público do Trabalho, deixou de transcrever, nas razões do recurso, as ementas ou trechos dos acórdãos citados, para configurar o conflito de tese que justifique o conhecimento do recurso. ^[01] Infelizmente, olvidando o princípio da instrumentalidade do processo, que tão relevante na seara do processo civil, ainda mais o é no âmbito do processo trabalhista, conseguindo ser mais ainda, no processo coletivo laboral, que visa à proteção coletiva de uma enorme gama de trabalhadores. Mas, como o procurador esqueceu de transcrever as ementas, os milhares de trabalhadores envolvidos vão ter que esperar outra oportunidade.

O presente trabalho se destina, pois, a verificar se, no contexto de nosso sistema justrabalhista, inclusive na esfera constitucional, tal terceirização de atividade finalística é possível.

Terceirização

Para o escopo do presente trabalho, entenderemos terceirização como conceituada por Ciro Pereira da Silva, que a descreve como "a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade". ^[02]

Consideramos muito apropriada esta conceituação, pois a mesma compreende todos os elementos do instituto, tais a delegação de atividades acessórias, ou atividades meio, para empresas realmente especializadas, que executarão tais tarefas de maneira muito mais eficiente, de forma autônoma em relação à tomadora, ou seja, sem que esta interfira na relação direta com os empregados da contratada, e com o objetivo de deixar a tomadora liberada para suas atividades principais, o que fará com que evolua em qualidade e competitividade. Só fica difícil entender como poderia se dar a redução de custos, se a empresa contratada, além de arcar com todos os encargos trabalhistas, ainda terá que visar seu lucro. Na realidade, entendemos que a vantagem para a tomadora consiste em poder se concentrar em sua atividade principal (core business), sem se preocupar com atividades acessórias, tais as de limpeza, conservação ou vigilância, por exemplo, incrementando sua eficiência e competitividade no mercado. Mas não reduzindo custo com a terceirização, porque não há como a entrega da atividade a terceiro sair menos custosa, dentro da legalidade, se a contratada é uma empresa que também visa o lucro.

Como dissemos, não há, em nosso ordenamento, regramento sobre o instituto da terceirização, com a ressalva da Súmula 331, TST, a qual é desprovida de força normativa ou conteúdo vinculante.

No entanto, a referida jurisprudência possui ampla aceitação por parte dos operadores do Direito do Trabalho, havendo, no entanto, atualmente, forte inclinação por parte de certa corrente doutrinária, para o reconhecimento da responsabilidade solidária, e não mais apenas subsidiária por parte do tomador de serviço, tema que, no entanto, não nos cabe abordar, no presente trabalho.

No atual texto da citada súmula, são permitidas as terceirizações de atividades meio, desde que sem pessoalidade e subordinação direta do trabalhador ao tomador de serviço, simplesmente porque não há qualquer óbice legal e, ao particular, tudo o que não é vedado, é permitido. Simples. Não ocorre a formação dos elementos da relação de emprego arrolados no art. 3º, da CLT, entre o trabalhador e o tomador.

Mas, por que razão não seria possível terceirizar a própria atividade finalística da empresa, seja ela de que ramo for?

Também simples. Se o trabalhador subordinado exerce suas funções na atividade principal da empresa que toma seu serviço, torna-se impossível que não se forme a relação de emprego entre ambos, posto que, inexoravelmente, encontrar-se-ão presentes os elementos da relação de emprego, tais a subordinação jurídica, a pessoalidade, a não-eventualidade e a onerosidade. Ou seria possível um padeiro empregado que não o fosse da própria padaria, mas de uma empresa terceira exercendo atividade dentro da mesma padaria? Tal situação implicaria no que a doutrina francesa nomeou de "marchandage" ^[03], ou mera intermediação de mão-de-obra, figura rechaçada não só em nosso sistema jurídico, como reconhece, acertadamente, a Súmula 331 do TST, mas a própria Organização Internacional do Trabalho. ^[04] Exceção para as figuras extraordinárias do trabalho temporário (Lei n. 6019/74), Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO, no âmbito do trabalho portuário (Lei n. 8630/93) e entidades previstas no art. 430, inciso II, da CLT, como autoriza seu art. 431, no contexto do trabalho dos aprendizes. Trata-se de casos excepcionais de intermediação lícita, que não regulam a prestação ordinária de trabalho, no âmbito da empresa.

Em outras palavras, os artigos 2º e 3º, da CLT, como normas cogentes, determinam, inafastavelmente, quem são, respectivamente, empregador e empregado, no contexto das relações de emprego, sendo que quaisquer artimanhas para afastar tal vínculo é fulminada de nulidade pela disposição do art. 9º, da própria CLT, sede do chamado princípio da indisponibilidade da relação de emprego. Este artigo, aliás, consta do texto originário da CLT, portanto, de 1943. Interessante observar que a Recomendação n. 198 da CLT, texto de 2006, traz, no item 09, disposição muito semelhante ao artigo 9º, celetista, no sentido de rechaçar qualquer tentativa de se afastar o vínculo da relação de emprego por meios artificiosos. ^[05]

Desta forma, não se vislumbra a possibilidade de se "terceirizar" a atividade principal de uma empresa, seja qual for seu ramo de atividade, pois, além de ser logicamente incompatível com o instituto da terceirização, na prática, haverá sempre o controle da execução pela própria empresa tomadora do serviço, incidindo o elemento da subordinação jurídica, como já observado por Carelli. ^[06]

A subordinação, aqui, pode tanto ser encontrada como a clássica subordinação jurídica, que vai ocorrer em alguns casos, mas também como a assim denominada subordinação estrutural, tal aquela em que o trabalhador é inserido na "dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento". ^[07]

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Não obstante tudo o que se expôs até aqui, querem alguns que a disposição do art. 94, II, da LGT, ponha por terra todo o arcabouço de proteção social dos trabalhadores, porque o citado dispositivo possibilitaria que os trabalhadores subordinados da concessionária não fossem empregados da mesma, mas da empresa que esta subcontratar. Vejamos se é o caso.

Conflito de normas jurídicas. Hierarquia das fontes. Especificidade do Direito do Trabalho.

Defendem os que sustentam a validade do citado artigo da LGT, que, por se tratar de uma lei ordinária federal, portanto, de mesma hierarquia da CLT, que foi recepcionada como lei ordinária pela atual ordem constitucional; por ser mais recente que a CLT; e, ainda, por ser lei especial em relação à CLT, a qual dispõe sobre todos os trabalhadores a ela submetidos, e não apenas aos trabalhadores em telecomunicações; por todos esses motivos, estariam derrogados os dispositivos legais da CLT que com ele conflitassem. Da mesma forma, não incidiria a vedação da Súmula 331, TST, sendo, portanto, possível a intermediação de mão-de-obra, com a entrega das atividades inerentes à concessão a outra empresa.

Raciocínio bastante lógico, não estivéssemos a tratar de normas de Direito do Trabalho.

Com efeito, no âmbito do direito civil, por exemplo, a norma especial, de mesma hierarquia, e posterior, certamente teria toda a força para derrogar a norma com ela conflitante.

Entretanto, como bem conhecido por todos os operadores do Direito do Trabalho, o mesmo não ocorre nesta seara.

Por todos, esclarece o Ministro Mauricio Godinho Delgado:

"O critério normativo hierárquico vigorante no Direito do Trabalho opera da seguinte maneira: a pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico do ramo justrabalhista. À medida que a matriz teleológica do Direito do Trabalho aponta na direção de conferir solução às relações empregatícias segundo um sentido social de restaurar, hipoteticamente, no plano jurídico, um equilíbrio não verificável no plano da relação econômico-social de emprego --, objetivando, assim, a melhoria das condições socioprofissionais do trabalhador --, prevalecerá, tendencialmente, na pirâmide hierárquica, aquela norma que melhor expresse e responda a esse objetivo teleológico central justrabalhista. Em tal quadro, a hierarquia de normas jurídicas não será estática e imutável, mas dinâmica e variável, segundo o princípio orientador de sua configuração e ordenamento.

O princípio direcionador basilar do Direito do Trabalho, que melhor incorpora e expressa seu sentido teleológico constitutivo, é, como visto, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Assim, aplicar-se-á ao caso concreto – sendo naquele caso hierarquicamente superior – a norma mais favorável ao empregado. O vértice da pirâmide normativa, variável e mutável – ainda que apreendido segundo um critério permanente -- , não será a Constituição Federal ou a lei federal necessariamente, mas a norma mais favorável ao trabalhador." ^[08]

Ressalva, após, o ilustre Ministro, que só há limites à incidência desse critério hierárquico especial trabalhista, na presença de normas estatais proibitivas, o que não ocorre no caso concreto sob exame.

Portanto, tendo em vista a hierarquia peculiar das fontes jurídicas, na seara trabalhista, como exemplarmente esclarecida por Delgado, tem-se que não importa se o dispositivo da LGT ostenta status de lei federal, posterior e especial, em relação à CLT. Tal dispositivo legal, independentemente de ser declarado inconstitucional, não prevalece pelo só fato de ser prejudicial aos trabalhadores envolvidos, permanecendo as normas incidentes da CLT como mais favoráveis a eles, e, portanto, as que devem ser aplicadas, com o reconhecimento da relação de emprego entre os trabalhadores subordinados e a concessionária de telecomunicações, empresa que, em regra, ostenta porte econômico suficiente para honrar os encargos trabalhistas dos empregados, ao contrário do que, ordinariamente, sucede com as subcontratadas. Assim, não tendo sido expressamente revogados os artigos 2º e 3º da CLT, permanecendo os mesmos com plena eficácia jurídica, continuam sendo as normas cogentes a determinar a identidade dos atores da relação de emprego, não subsistindo força normativa ao dispositivo da LGT para derrogar a CLT, no que diz com os trabalhadores subordinados que prestam seu labor nas atividades finalísticas ou inerentes das concessionárias de telecomunicações.

Outro argumento a afastar tal possibilidade se relaciona com a garantia dos trabalhadores. Fosse possível aceitar a delegação da atividade principal da concessionária a terceiras empresas, em regra, de porte muito menor do que a contratante, estar-se-ia admitindo uma drástica redução da garantia dos trabalhadores quanto a seus créditos em face do verdadeiro tomador de sua energia de trabalho, fato que a jurisprudência não aceita nem em casos de sucessão entre as concessionárias. ^[09]

Conclui-se que os artigos 2º, 3º e 9º da CLT, neste caso, ocupam posição hierárquica superior à da LGT, no que diz com a (im)possibilidade de contratar com terceiros as atividades inerentes à concessão.

Mas não é só.

Da inconstitucionalidade do inciso II, do art. 94, da LGT

Embora acreditemos que apenas a hierarquia diferenciada das fontes do Direito do Trabalho já constitui argumento suficiente para afastar a aplicação de dispositivo que previsse a possibilidade de terceirizar as atividades principais das empresas de telecomunicações, cabe-nos, agora, sucintamente, avaliar a compatibilidade de uma tal norma legal com o texto constitucional.

Com efeito, o Título II de nossa Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, em especial, o art. 7º, já no Capítulo dos Direitos Sociais, prevê extenso rol de direitos fundamentais dos trabalhadores.

Trata-se, à evidência, de normas cogentes, obrigatórias, que tem como sujeitos passivos os empregadores privados. Sendo cogentes, não podem ser objeto de disposição por parte dos atores da relação de emprego, posto que indisponíveis.

Sendo previstas como direitos fundamentais, no texto constitucional, havendo forte corrente doutrinária inclinando-se, inclusive, pela sua intangibilidade pelo constituinte derivado, ^[10] tem-se que, também, com maior razão, não podem ser afastadas pelo legislador ordinário.

Ora, dir-se-á que o disposto no art. 94, II, da LGT, não está afastando os direitos fundamentais dos trabalhadores, mas apenas transferindo-os para terceira empresa.

É verdade. No entanto, quando a Constituição determina quais são os direitos fundamentais dos trabalhadores, confere a tais posições jurídicas um sujeito ativo e um sujeito passivo, também bem determinados. O sujeito ativo, por óbvio, é o trabalhador empregado. E o sujeito passivo, também à evidência, é o seu empregador, assim entendido como aquele que se identifica com a descrição do art. 2º, da CLT.

Uma norma legal que se disponha a alterar o sujeito passivo dos direitos fundamentais trabalhistas, transferindo a responsabilidade para empresas que não se enquadram no conceito legal de empregador, mas sim, tratando-se de meras intermediadoras de mão-de-obra para o verdadeiro empregador, restará fulminada de incompatibilidade vertical com o Texto Magno.

Observe-se que o multicitado dispositivo da LGT não altera a identidade dos atores da relação de emprego – e nem poderia, como vimos acima --, mas apenas tenta possibilitar a delegação para outra empresa, que não a concessionária, das atividades principais, ou inerentes à concessão. Desta forma, o sujeito passivo dos direitos fundamentais passaria a ser não mais o verdadeiro empregador, segundo o conceito celetário, mas uma empresa "terceira", à qual a Constituição não conferiu a sujeição passiva.

Se os direitos fundamentais dos trabalhadores celetistas tem eficácia direta contra seus empregadores privados, ^[11] a lei infraconstitucional não pode alterar tal relação, transferindo a sujeição passiva dos mesmos a outra entidade que não o verdadeiro empregador, sob pena de se violar o próprio núcleo essencial do direito fundamental, ^[12] restando uma tal norma eivada de inconstitucionalidade. Tal transferência, inclusive, tendo por objetivo do legislador, claramente, afastar do verdadeiro sujeito passivo a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores, viola o núcleo desses direitos pois o esvazia, na medida em que a empresa "terceira" não possui, regra geral, condição de garantir a prestação constitucionalmente estipulada.

Mutatis mutandis, seria o caso de uma lei ordinária que viesse a estabelecer que os cidadãos continuam com o direito fundamental à saúde e à educação, não mais em face do Estado, mas apenas perante os particulares. Hospitais e escolas particulares estariam obrigados a reservar parte considerável de sua capacidade para os hipossuficientes, sob pena de não mais poder continuar explorando sua atividade privada. Nesta hipotética situação, ficaria mais cristalino que o núcleo essencial do direito fundamental guarda estreita vinculação com sua sujeição passiva, revelando mais facilmente a inconstitucionalidade material de uma norma com tal teor.

Finalmente, embora não com o alcance que teria a apreciação de mérito pela SBDI, a 3ª Turma do TST, em sede de recurso de revista, recentemente se pronunciou pela impossibilidade de terceirização das atividades essenciais das concessionárias de telecomunicações, dando uma interpretação "conforme" ao art. 94, II, da Lei 9472/97, no sentido de que o mesmo apenas se referiria às atividades-meio e, ainda assim, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinação direta com a concessionária. É o que deflui da seguinte ementa:

"RECURSO DE REVISTA. 1. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. CUMPRIMENTO DA

LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA RECONHECER RELAÇÃO DE EMPREGO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA INOCORRÊNCIA.

1.1. Compete ao auditor-fiscal do trabalho ou às autoridades que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho (CLT, art. 626), sob pena de responsabilidade administrativa (CLT, art. 628). 1.2. A ação fiscalizadora é exercida, exclusivamente, por agentes do Poder Público, aos quais cabe, dentre outras atribuições, verificar o fiel cumprimento da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício, quando houver trabalho subordinado, oneroso, não-eventual e prestado com pessoalidade (art. 7º, § 1º, da Lei nº 7.855/89; art. 11, II, da Lei nº 10.352/02). 1.3. Assim, o auditor-fiscal do trabalho, sob pena de responsabilidade administrativa, deve proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado (art. 41 da CLT), independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício. Recurso de revista não conhecido.

2. ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DO DELEGADO REGIONAL DO TRABALHO PARA APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA POSSIBILIDADE. Na falta de disposição especial, a imposição das multas incumbe às autoridades regionais competentes em matéria de trabalho, na forma estabelecida por este Título . Inteligência do art. 634 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

3. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO - PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO, ESPECIALMENTE A PESSOALIDADE E A SUBORDINAÇÃO DIRETA. 3.1. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações , por intermédio de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, caput e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 3.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que desautoriza a prática da terceirização. 3.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes e os atendentes do sistema call center (estes, quando postos sob direta subordinação), eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 3.4. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista conhecido e desprovido.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE INVALIDAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. 4.1. Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência (art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do TST). 4.2. Por outra face, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas . Inteligência do art. 21 do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (CLT, art. 769). Recurso de revista não conhecido." ^[13]

Conclusão

Cremos que, após a já aludida abertura econômica e a fase de intensa desestatização, que perpassou a década de 90, hoje, sobretudo após o colapso global de 2007/2008, com o estouro da bolha imobiliária norte-americana, e com o socorro de todos os governos a seus mercados, é outra a mentalidade capitalista.

Os recentes acontecimentos econômicos demonstraram, às claras, que o "mercado" não é assim tão independente do setor público, como tanto faziam crer seus porta-vozes. Ao menos, quando a situação econômica se deteriora.

Neste contexto, é também hora de se aplacar a onda, inaugurada na mesma referida década, de desregulamentação do trabalho humano, com catastrófico efeito na precarização das relações de trabalho, tudo com vistas a que a livre iniciativa privada não seja incomodada com o "custo" do trabalhador brasileiro, aliás, um dos mais baratos do mundo. Basta comparar com os salários mínimos praticados nos países ditos de primeiro mundo, e até mesmo com os de nosso porte econômico, ou menor.

Se, como recentemente comprovado, até os implacáveis "mercados" necessitam, e muito, da ajuda dos governos, nas horas difíceis, que dizer do trabalhador, reconhecidamente hipossuficiente?

A desestatização importou em sensível melhoria na prestação dos serviços públicos, inclusive no campo das telecomunicações. Mas as empresas tiveram, e ainda têm sua contraprestação financeira.

Entretanto, além de antijurídico, como tentamos demonstrar, seria absolutamente injusto permitir que as empresas concessionárias ficassem só com os bônus, transferindo os "ônus", decorrentes dos direitos fundamentais de seus trabalhadores, a terceiros, que, como ordinariamente se observa, de tempos em tempos, fecham suas portinholas, deixando milhares de trabalhadores sem seus devidos créditos trabalhistas.

Afinal, embora meio esquecido, constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil: "construir uma sociedade livre, justa e solidária." (CF, art. 3º, I).

Notas

1. Informativo TST de 28/05/2009. Disponível em www.tst.jus.br. Acesso em 01.07.2009.
2. SILVA, Ciro Pereira da. A terceirização responsável: modernidade e modismo. São Paulo:LTr, 1997. p. 30.
3. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000, 19 ed., vol. I. p. 282.
4. Principalmente item I, alínea "a", da Declaração de Filadélfia, em que afirma a OIT que "o trabalho não é uma mercadoria". Desta forma, o trabalho humano não pode ser intermediado, fora das exceções legalmente autorizadas, pois estaria sendo comercializado como uma mercadoria.
5. "For the purposes of the national policy of protection for workers in an employment relationship, the determination of the existence of such a relationship should be guided primarily by the facts relating to the performance of work and the remuneration of the worker, notwithstanding how the relationship is characterized in any contrary arrangement, contractual or otherwise, that may have been agreed between the parties" Disponível em www.ilo.org Acesso em 01.07.09..
6. CARELLI. Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 80.
7. DELGADO, Maurício Godinho. Os Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. In: Juliana Vignoli Cordeiro, Sebastião Vieira Caixeta, coordenadores. O MPT como promotor dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2006. p. 193-194.
8. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 178. Grifos nossos.
9. Este é o fundamento da OJ 225 da SDI-1, do TST, que prevê a responsabilidade subsidiária da concessionária sucedida, ao menos pelos débitos trabalhistas contraídos até a sucessão.
10. Por todos: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 391.
11. Neste sentido, entre outros: MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 266.
12. Inequívoca a consagração do princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais em nossa Constituição, segundo Gilmar Mendes, op. cit. p. 309.
13. Ac. 3ª Turma. RR - 329/2005-002-03-00. DEJT - 09/10/2009. Grifos nossos.