1 PRINCÍPIOS
Miguel Reale nos ensina que "toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber" (1998, p. 305).
Na história do pensamento ocidental, a busca pelos princípios sempre foi um fator importante. Afinal, a filosofia é fundada com Tales de Mileto afirmando que o princípio de todas as coisas é a água (MARÍAS, 2004, p. 16; HEGEL, 2005, p. 42). Esse primeiro esforço filosófico foi feito para discernir os entes meramente aparentes das coisas de existência real, que existem em si, de natureza primordial e irredutível a outra, utilizando para isso o pensamento racional (GARCÍA MORENTE, 1980, p. 68).
A filosofia grega, então, vai tentar identificar o princípio de onde emerge ou brota toda a realidade concreta, isto é, qual é ou quais são as coisas que têm uma existência em si. O termo "princípio" é utilizado nos dois sentidos da palavra: como começo e como fundamento de todas as coisas (MARÍAS, 2004, pp. 11-12; GARCÍA MORENTE, 1980, p. 69).
Após Tales, outros filósofos pré-socráticos buscaram uma coisa material como origem de todas as demais, (GARCÍA MORENTE, 1980, p. 69) como, por exemplo, Anaximandro, que irá dizer que o princípio de todas as coisas é o apeíron e Anaxímenes que identificou o princípio como sendo o ar, dentre outros (MARÍAS, 2004, pp. 16-17).
Apesar do fato de que adentrar nas ideias dos demais filósofos gregos nos faria escapar em demasia de nosso objetivo, vale fazer uma menção final a Aristóteles. O discípulo genuíno de Platão concebeu a filosofia primeira, a Metafísica, que é a ciência que se ocupa das realidades que estão além das físicas, como a pesquisa, dentre outras coisas e em primeiro lugar, das causas e dos princípios primeiros ou supremos (REALE, Giovanni, 2007, pp. 27, 28 e 32). Aristóteles enumera diversos significados para a palavra "princípio", dentre eles:
[c] aquilo cuja presença determina em primeira instância o surgimento de alguma coisa. Por exemplo, a quilha de um navio e as fundações de uma casa [...]; [e] aquilo, em conformidade com cuja escolha deliberada, o que é movido é movido, e o que é transformado é transformado, do que são exemplos as magistraturas nas cidades, e os governos: oligarquias, monarquias e tiranias; [g] aquilo a partir de que uma coisa começa a ser compreensível também é chamado de princípio da coisa, por exemplo, as hipóteses das demonstrações (2006, p. 129).
Para Kant, o ponto principal da filosofia moderna é ‘fornecer’ princípios adequados para as divisões gregas clássicas da filosofia: física, ética e lógica. Entende que princípio ("grundsatz") é um juízo a priori imediatamente certo, a partir do qual outros juízos são provados, mas ele próprio não pode ser subordinado a qualquer outro. Os princípios contêm "em si mesmos os fundamentos de outros juízos, embora não sendo eles próprios derivados de um princípio superior" (CAYGILL, 2000, pp. 259-262).
Em relação a um sistema de conhecimento, os princípios são suas verdades fundantes, podendo ser discriminados em três grandes categorias. Princípios omnivalentes: válidos para todas as formas de saber; princípios plurivalentes: aplicáveis a vários campos de conhecimento, mas não a todos; e princípios monovalentes: apenas válidos para determinada ciência, como, por exemplo, os princípios gerais de direito (REALE, Miguel, 1998, pp. 305-306).
2 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
2.1 Diretrizes para a integração das lacunas (artigo 4º da LICC).
A partir do século XIX, os princípios gerais de direito foram recepcionados pelos códigos de diversos países. Rodolfo Luis Vigo leciona que essa recepção ocorreu de três distintas maneiras. Assim, os de inspiração jusnaturalista, como o Código Civil austríaco de 1811, que utiliza a expressão "princípios de direito natural"; os de filiação positivista, mais excepcionais, tal qual o Código Civil italiano de 1942, que faz alusão aos "princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado"; e, por fim, os que adotaram a fórmula neutra de "princípios gerais de direito", tolerantes de uma interpretação tanto positivista quanto jusnaturalista, como o argentino, o espanhol de 1888, o mexicano de 1928, etc (2005, pp. 125-126). Nesta última categoria, pode-se incluir a codificação brasileira.
O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42), com texto semelhante ao artigo 7º da antiga Lei de Introdução de 1916 (Lei n. 3.071/16), "Art. 7º Applicam-se nos casos omissos as disposições concernentes aos casos analogos, e, não os havendo, os princípios geraes de direito" (texto original), expressamente menciona os princípios gerais do direito na hipótese de lacuna no ordenamento jurídico: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Primeiramente, para não restar dúvidas, vale ressaltar que a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), ao contrário do que possa parecer pelo próprio nome, não se trata apenas de uma lei aplicável ao direito civil. Na verdade, como leciona Maria Helena Diniz, "é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação", sendo "uma norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional". Não se limita a regular o direito civil, ultrapassa-o, alcançando todo o direito privado e o direito público também; aplica-se, então, a todas as normas nacionais, tanto de direito privado quanto de direito público (2002, pp. 3-4).
O juiz não podendo denegar justiça, de acordo com o artigo 126 do Código de Processo Civil, tem à sua disposição os elementos enunciados no artigo 4º da LICC que possibilitam o preenchimento das lacunas da lei: analogia, costumes e princípios gerais de direito (CIOTOLA, 2001, p. 33).
A analogia consiste em "aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou especifico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado" (DINIZ, 2002, p. 111). E considera-se costume a adoção de uma determinada prática reiterada de agir por um grupo social, cuja repetição constante a transforma em regra de comportamento (PEREIRA, 2005, p. 67).
Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, [01] leciona Maria Helena Diniz, "o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais de direito, que são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico" (2002, pp. 124-125).
Carlos Maximiliano e Eduardo Espínola, autores clássicos que se ocuparam da interpretação das disposições da LICC, afirmavam que no caso de lacuna do direito, o juiz deveria seguir a graduação estabelecida, como regra. Primeiro, se vale da analogia, depois dos costumes e, por último, dos princípios gerais de direito. Parece, que na verdade, eles faziam uma interpretação condicionada à exigência disposta no artigo 7º da antiga LICC, exigência esta que não permanece no artigo 4º da LICC atual. De qualquer forma, os próprios autores admitiam que não era forçoso seguir essa ordem sempre, podendo ser alterada para alcançar a solução mais acertada para o caso concreto (2003, p. 246; 1999, p. 120).
Para Miguel Reale, aqueles que entendem que haveria no artigo 4º da LICC uma "enumeração excludente, de tal modo que, em primeiro lugar, se deveria recorrer à analogia; a seguir, aos costumes e, por fim, aos princípios gerais" seguem a equivocada tese da supremacia absoluta da lei, pois tal entendimento exige que busque primeiro outras normas do ordenamento jurídico positivo para solucionar a lacuna antes de se valer das outras fontes. É possível, na verdade, até serem utilizados concomitantemente a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito; ou o juiz identificar de pronto, por exemplo, que os princípios gerais de direito fornecem uma solução satisfatória, sequer buscando uma norma para ser aplicada por analogia (1998, p. 317).
Do exposto, cabe ressaltar que a analogia, apesar de ser utilizada no processo de integração do direito, não é fonte do direito, apenas a lei e o costume são. A fonte, em última análise é a lei, de onde se tirou a regra que será aplicada analogicamente. Ao passo que os princípios gerais de direito constituem verdadeira fonte supletiva à lei positiva (ESPÍNOLA, 1999, p. 110).
Ao analisar os três vocábulos que compõem a locução princípios gerais de direito, Marcello Ciotola diz que: o termo ‘princípios’ nos dá a ideia de fundamento, origem, razão, causa; o vocábulo ‘gerais’ nos remonta à distinção entre o gênero e a espécie e, por fim; o termo ‘direito’ nos lembra o caráter de juridicidade, a qualidade daquilo que está conforme a regra e dá a cada um o que lhe pertence (2001; p. 31).
Mas nem todos são igualmente gerais, podendo haver os seguintes tipos de princípios: a) de um instituto jurídico; b) de vários institutos jurídicos; c) de um dos ramos do direito privado ou do direito público; d) de todo o direito privado ou de todo o direito público; e) de todo o direito positivo vigente e f) de todo o direito universal (ESPÍNOLA, 1999, p. 119).
Os princípios gerais de direito servem como uma diretriz para a integração das lacunas estabelecidas pelo próprio legislador. Por serem vagos e imprecisos, já que não são regras imperativas de realização determinada, (ESPÍNOLA, 1999, p. 112) foram concebidos de maneira diversa por diferentes escolas jurídicas estrangeiras, sendo seis no total, de acordo com a pesquisa efetuada por Maria Helena Diniz (2002, pp. 125-128).
A primeira combate os princípios gerais de direito, negando que possam ser utilizados como mecanismos de suprimento (CASTRO Y BRAVO apud DINIZ, 2002, p. 126). A segunda os considera como normas de direito natural, podendo ser identificados, conforme a ideia que se tenha de direito natural, como a razão natural, (DEL VECCHIO, 1937 apud DINIZ, 2002, p. 126) a natureza das coisas (LEGAZ Y LACAMBRA, 1943 apud DINIZ, 2002, p. 126) ou verdades objetivamente derivadas da lei divina (DIEZ-PICAZO apud DINIZ, 2002, p. 126). A terceira os confundem com a própria equidade (OSILIA, 1923 apud DINIZ, 2002, pp. 125-126). A quarta, como tendo caráter universal, ditados pela ciência e pela filosofia do direito (ALÍPIO SILVEIRA apud DINIZ, 2002, p. 127). A quinta, positivista, os caracterizam como base do direito legislado, historicamente contingentes e variáveis, e extraídos das diversas normas do ordenamento jurídico (BARASSI, 1955 apud DINIZ, 2002, pp. 127-128). A sexta, por fim, adota uma posição eclética, tentando conciliar as posições citadas (ENNECCERUS apud DINIZ, 2002, p. 128).
Após essa exposição, a referida autora completa sua análise afirmando que considera que os princípios gerais de direito contêm múltipla natureza. Sendo, então, decorrentes das normas do ordenamento jurídico, atuando como fundamento de integração do sistema normativo e como limite da atividade jurisdicional, derivados das ideias políticas e sociais vigentes e reconhecidas pelas nações civilizadas (DINIZ, 2002, pp. 128-129).
Miguel Reale, por outro lado, cita três tendências principais da origem e fundamento dos princípios gerais de direito: no direito pátrio, estariam implícitos na legislação positiva; no direito comparado, as estruturas sociais e históricas dos diversos povos; e no direito natural, se legitimam como pressupostos de natureza lógica ou axiológica, fundado no valor primordial que é a "pessoa humana, cujo significado transcende o processo histórico" (1998, pp. 308-318).
Para Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, os princípios gerais do direito são inferidos "do espírito e das ideias fundamentais das leis e costumes, que formam o sistema jurídico do próprio país" e achados nos "trabalhos teóricos dos sábios e a análise das circunstancias históricas, que influíram sobre a própria legislação". Formam-se, então, na relação do conjunto de leis e costumes, direito positivo do país, com os resultados gerais do estudo da jurisprudência, da ciência jurídica e da legislação comparada (1999, p. 111).
Esses autores distinguem em dois tipos: princípios gerais do direito nacional e princípios gerais do direito universal, [02] devendo o intérprete se valer destes apenas quando aqueles não forem satisfatórios para solução do caso (ESPÍNOLA, 1999, p. 111).
De acordo com Carlos Maximiliano, a noção de princípios gerais de direito abrange não apenas a legislação nacional, mas também os princípios filosóficos; não se restringe, então, ao direito positivo, devendo o intérprete se valer do direito natural para suprir as lacunas e completar o sentido do texto. [03] (2003, p. 242).
O exposto acima tratou da função primeira dos princípios gerais do direito, que é preencher as lacunas da lei, em consonância com o artigo 4º da LICC, como já aludido com base na doutrina tradicional. De acordo com Miguel Reale o próprio legislador, no momento da feitura da lei, reconhece que o "sistema de leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado". Para essas situações, que são chamadas de lacunas do direito, "há a possibilidade do recurso aos princípios gerais de direito, mas é necessário advertir que a estes não cabe apenas essa tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislação", (1998, p. 306) como se verá abaixo.
2.2 Os alicerces do direito
Os princípios gerais de direito não assumem uma função apenas no caso particular de lacunas encontradas na legislação. "Em verdade, toda a experiência jurídica e, por conseguinte, a legislação que a integra, repousa sobre princípios gerais de direito que podem ser considerados os alicerces e as vigas mestras do edifício jurídico" (REALE, Miguel, 1998, pp. 317-318). A segunda função é, então, servir de "sustentáculo para todo o ordenamento jurídico", funcionando como alicerce da própria ciência jurídica, "possibilitando a construção de todo um edifício doutrinário", (CIOTOLA, 2001, p. 38) o que demonstra também o papel de fonte supletiva que cabe aos princípios gerais de direito.
Essa segunda função já era vislumbrada como tendo até mesmo a força de que um "princípio dominante no direito positivo poderá ter a conseqüência de reduzir a zero uma prescrição legal, que com ele se choque (interpretação ab-rogante)" (ESPÍNOLA, 1999, p. 120).
Logo, os princípios gerais do direito são "enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas" (REALE, Miguel, 1998, p. 306).
Cabe ao intérprete interpretar e aplicar os modelos jurídicos, sejam eles legais, costumeiros, jurisprudenciais ou negociais, à luz dos princípios, (REALE, Miguel, 1998, p. 318) para impedir "a injustiça, o absurdo, as decisões disparatadas, fazendo, ao contrário, alcançar-se o ideal de justiça e de utilidade social, correspondente ao bem comum, que é, sempre, o escopo geral e supremo da ordem jurídica" (ESPÍNOLA, 1999, p. 120).
Com o advento da Constituição Federal de 1988, os autores pátrios irão dizer que os princípios gerais de direito penetraram na lei maior, se transformando em princípios constitucionais (CIOTOLA, 2001, p. 52).
2.3 Dos princípios gerais de direito aos princípios constitucionais
Paulo Bonavides, ao tratar da conversão dos princípios gerais de direito em princípios constitucionais, alude a três fases da juridicidade dos princípios: jusnaturalista, positivista e pós-positivista (2008, p. 258).
Na fase jusnaturalista [04], mais antiga e tradicional, os princípios eram considerados como sendo abstratos e de baixa ou nenhuma normatividade, também chamados de axiomas [05] jurídicos. Seriam normas estabelecidas pela reta razão, com inspiração nos postulados de justiça, verdades objetivas da lei divina e humana, confundidos com o ideal de justiça. Tal concepção teria dominado a dogmática jurídica até a Escola Histórica do Direito, tendo sido levada ao descrédito por sua formulação axiomática. [06] (BONAVIDES, 2008, pp. 259-262).
Com o positivismo, segunda fase, os princípios gerais de direito aumentam seu prestígio ao serem recepcionados pelos códigos, desempenhando o papel de fonte normativa subsidiária. Passam a informar o direito positivo e lhe servir como fundamento. Todavia, a doutrina majoritária os considerou como carentes de normatividade ou como normas mais gerais, mas não como normas como as demais (BONAVIDES, 2008, pp. 262-263).
A terceira fase da teorização dos princípios é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. Os princípios, ao se transferirem dos Códigos, nos quais eram meras fontes subsidiárias, para as Constituições, se convertem em fonte primária de normatividade, verdadeiras normas-chave de todo o sistema jurídico, fundamentos de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais (BONAVIDES, 2008, pp. 264-283).
Paulo Bonavides conclui que os princípios gerais de direito correspondem, em sentido e substância, aos princípios constitucionais, servindo de fundamento para o sistema jurídico, e que são normas, mais especificamente, normas primárias; ao passo que as regras seriam normas secundárias (2008, pp. 271-275).
Com essa trajetória, usando as palavras de autores recentes, termina então uma verdadeira "peregrinação normativa que, iniciada nos códigos, acaba nas constituições". Quando os princípios gerais de direito "penetram na Constituição, se transformam em princípios constitucionais", (CIOTOLA, 2001, pp. 51-52) passam de última fonte no sistema positivado, a ser a primeira fonte e, de forma antecedente, a reger a lei (MOREIRA, 2008, pp. 250-251). Nos tópicos seguintes, veremos até que ponto essas afirmações podem ser aceitas.
2.3.1 Crítica à identificação dos princípios jurídicos com os princípios gerais de direito
Eros Roberto Grau parte da aceitação dos princípios como normas que compõem o ordenamento jurídico e segue sua explanação dizendo ser importante "indagarmos quais princípios compõem essa ordem", visto que a meditação sobre os princípios fora banalizada (2003, p. 46).
O autor então irá classificar os princípios da seguinte forma: os princípios explícitos, recolhidos no texto da Constituição ou da lei; após, os princípios implícitos, inferidos como resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional (exemplos: o princípio da motivação do ato administrativo – artigo 93, inciso X, da Constituição; o princípio da imparcialidade do juiz – artigos 95, parágrafo único, e 5º, inciso XXXVII, da Constituição); por fim, os princípios gerais de direito, também implícitos, coletados no direito pressuposto, que também é direito positivo, pois tais princípios "não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior", por isso já estão positivados, como o da vedação do enriquecimento sem causa (GRAU, 2003, p. 47).
De maneira que distingue os princípios jurídicos (implícitos ou explícitos), chamados por Bonavides de princípios constitucionais, dos princípios gerais de direito, considerando ambos normas jurídicas. "Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios – entre estes últimos incluídos tanto os princípios explícitos quanto os princípios gerais de direito." (GRAU, 2003, p. 49).
Fábio de Oliveira também considera não ser viável identificar os princípios constitucionais com os princípios gerais de direito. Faz essa distinção tendo em vista o fato desses últimos encontrarem sua sede no direito natural, devido a sua generalidade (2007, pp. 29-30).
A tese de Eros Grau, por outro lado, se funda na ideia de que "os princípios gerais de direito – princípios implícitos, existentes no direito pressuposto – não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior". Esses princípios também já estão positivados, como os demais. Sustenta a "não-transcendência dos princípios implícitos, princípios gerais de um determinado direito", pois a "positivação" dos princípios "não se dá mediante seu resgate no universo do direito natural, como tantos supõem; ela não é constituída, essa ‘positivação’, mas simplesmente reconhecida, no instante do seu descobrimento (do princípio) no interior do direito pressuposto da sociedade a que corresponde" (2003, pp. 47-48).
Marcello Ciotola, seguindo a lição de Paulo Bonavides, defende a identidade dos diferentes tipos de princípios, isto é, que os tradicionais princípios gerais de direito correspondem aos modernos princípios constitucionais. Para isso, utilizando um critério onomástico, baseia-se no fato de que os princípios gerais de direito (ou preceitos fundamentais) citados por Miguel Reale, em seu livro Lições Preliminares de Direito, coincidem com os princípios presentes na Constituição Federal de 1988 citados por Luis Roberto Barroso, em Interpretação e Aplicação da Constituição (2001, p. 51).
Na verdade, dos preceitos fundamentais enumerados por Miguel Reale, apenas alguns realmente coincidem com os que constam na citação de Luis Roberto Barroso, (BARROSO, 2001, pp. 155 e seg.) tais como a ideia de função social da propriedade com o princípio da função social da propriedade (artigo 170, inciso III) e a subordinação da atividade administrativa aos ditames legais com o princípio da legalidade administrativa (artigo 37, caput). Já outros preceitos fundamentais citados por Miguel Reale não constam na Constituição Federal, tais como a "boa fé como pressuposto da conduta jurídica", o "equilíbrio contratual" e a "condenação de todas as formas de onerosidade excessiva" (1998, pp. 307-308). Apesar disso o autor conclui que a comparação "certamente confirma que entre princípios gerais de direito e princípios constitucionais não existe uma diferença substancial ou essencial" (CIOTOLA, 2001, p. 52).
Do exposto, pode-se concluir que, apesar de abalizada doutrina em contrário, os princípios gerais de direito não correspondem aos chamados princípios jurídicos ou constitucionais. Recaséns Siches distinguia ambos ao lecionar que a lacuna do direito é verificada quando o juiz, em um caso concreto e singular, não fosse capaz de localizar no ordenamento jurídico positivo nenhuma norma [07] ou princípio que direta ou indiretamente se referisse ao conflito submetido à jurisdição; assim, o juiz deve se valer, dentre outras coisas, dos princípios gerais de direito formulados no ordenamento positivo (1961, pp. 325-326).
Apesar de se concordar com Eros Grau de que os princípios gerais de direito são distintos dos princípios jurídicos ou constitucionais, discordamos das teses de que ambos seriam normas e de que os princípios gerais de direito seriam apenas coletados no denominado pelo autor de direito pressuposto, sendo normas positivadas também.
Pelo que já foi exposto no presente capítulo, pode-se fazer a distinção entre os dois diferentes princípios da seguinte forma: os princípios gerais de direito funcionam como fonte supletiva do ordenamento jurídico, aplicáveis as hipóteses de lacuna, e como alicerce da própria ciência jurídica, as normas decorreriam de sua utilização; ao passo que os princípios jurídicos, implícitos ou explícitos, como se verá a seguir, constituem, ao lado das regras, espécie de norma jurídica. Logo, os princípios gerais de direito não podem ser classificados como normas, sendo substancialmente distintos dos princípios jurídicos.
Além do mais, os princípios gerais de direito não são apenas coletados no direito positivo de um determinado ordenamento jurídico, pois, como já vimos, podem também ser identificados tanto como ius gentium, já que apresentam um caráter universal ao serem observados no direito das nações civilizadas, quanto como direito natural, servindo de alicerce para o próprio direito positivo.
