Introdução
O tema que será tratado neste artigo é o Estado de Direito. Inegável que é uma tarefa um pouco árdua a de conceituar e caracterizar algo tão abstrato. E justamente na busca de uma melhor compreensão do que venha a ser um Estado de Direito na atualidade, este texto não se limitará a trazer um conceito pronto e fechado em breves linhas.
Vale ressaltar que o Estado de Direito que será objeto de análise é o Estado de Direito da atualidade e previsto em diversos textos constitucionais, como nas Constituições brasileira e portuguesa. O Estado de Direito referido é o Estado Democrático de Direito (ou Estado de Direito Democrático). [01]
Este texto não se propõe a trabalhar o conceito do Estado de Direito dissociado do Estado Democrático, trata o Estado de Direito Democrático como um todo, negando a possibilidade de existência de um Estado de Direito, considerado não apenas formalmente, que não seja Democrático ou de um Estado Democrático propriamente dito que não seja de Direito.
Em síntese: o Estado de Direito é também um Estado Democrático e o Estado Democrático é também um Estado de Direito. [02]
Assim, toda vez que for mencionado no texto o termo Estado de Direito estará necessariamente se referindo a Estado de Direito Democrático, salvo exceções que serão devidamente identificadas quando mencionadas.
A importância do estudo do tema em tela se dá na medida em que o Estado de Direito é um princípio constitucional sui generis, é na realidade um princípio constitucional fundamental e estruturante, uma vez que indica as ideias diretivas básicas de toda a ordem constitucional. Este princípio é ainda concretizado por outros princípios e regras constitucionais muito importantes. [03]
O Estado de Direito, ao mesmo tempo em que se fundamenta em princípios constitucionais relevantes que servem como seu alicerce (para citar alguns exemplos: o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade), fundamenta também toda a ordem constitucional e em especial os princípios mencionados, formando com eles um sistema interno, uma unidade. [04]
Desse modo, não é possível que um princípio de tal relevância para toda a ordem jurídica continue sendo muitas vezes tratado pela doutrina como um princípio qualquer, sem uma atenção especial. Este artigo de pequena dimensão, por sua vez, não pretende esgotar este tema, mas principalmente, através de um estudo cauteloso e não superficial, tornar mais clara a compreensão do Estado de Direito e a partir daí procurar estimular um maior debate na doutrina pátria.
Antes de analisar o Estado de Direito, com o objetivo de se alcançar uma melhor compreensão inicial, nada mais oportuno do que constatar como se dá a sua negação, ou melhor, estudar o Estado de não Direito.
1 C
Nas palavras de Gomes Canotilho, o Estado de não Direito é:
aquele em que existem leis arbitrárias, cruéis e desumanas que fazem da força ou do exercício abusivo do poder o direito, deixando sem qualquer defesa jurídica eficaz o indivíduo, os cidadãos, os povos e as minorias [05] (grifos nossos).
Necessário trabalhar esta definição, destrinchando-a por partes.
Ao se falar em "leis arbitrárias, cruéis e desumanas" é fácil perceber o sentido do que se quer dizer com isso, valendo trazer um exemplo para ilustrar: leis que permitam experiências científicas com indivíduos de outras raças ou outras nacionalidades. [06]
No trecho que diz "fazem da força ou do exercício abusivo do poder o direito" o que se quer mencionar é que o Estado de não Direito identifica o Direito com a razão do Estado, imposta pelos governantes, do que seria politicamente correto. Foi justamente em nome desta razão do Estado, dos seus interesses superiores pelo suposto bem comum dos cidadãos, que se procurou justificar historicamente muitas atrocidades, como, por exemplo, os campos de concentração. [07]
O Estado deixa de ser, portanto, o meio de realização do bem estar do homem para tornar-se um fim em si mesmo.
E no trecho final no qual se diz "deixando sem qualquer defesa jurídica eficaz o indivíduo, os cidadãos, os povos e as minorias" quer com isto frisar a injustiça e a desigualdade na aplicação do Direito, deixando os cidadãos reféns desta insegurança jurídica. Basta imaginar, neste caso, que há a possibilidade de um ato idêntico ser, de um lado, sancionado criminalmente com penas desumanas se praticado por um adversário político, enquanto, por outro lado, não ser atribuída qualquer sanção quando se tratar de um aliado político. [08]
É preciso tomar cuidado apenas para não se deixar cair em generalizações a ponto de considerar que todo Estado que possua leis injustas possa ser entendido como um Estado de não Direito.
Tem que se levar em conta todo o conjunto de características em questão e não deixar de observar o que pode ser chamado de "critério de insuportabilidade". Segundo este critério, o Estado se configuraria como de não Direito quando a contradição entre as leis e medidas jurídicas do Estado e os princípios e direitos fundamentais individuais mostrarem-se insuportáveis. [09]
Vale trazer um exemplo histórico de Estado de não Direito, é o caso do Estado Fascista, cujo poder político estava claramente sobreposto aos limites jurídicos e os indivíduos não tinham as liberdades individuais asseguradas.
Este conceito de Estado de não Direito trabalhado é importante para uma ideia inicial do que possa ser o Estado de Direito. Contudo, vale ressaltar que neste conceito foi dada atenção para a necessidade de haver limites jurídicos na atuação do Estado e por consequência o respeito aos direitos fundamentais. Enquanto a necessidade da legitimidade do poder político deixou de ser mencionada, é sabido que esta característica não estava presente no Estado de Direito Liberal (meramente formal), mas é imprescindível para a configuração de um Estado de Direito nos dias de hoje. [10]
2 C
onceito e características do Estado de DireitoA Ideia "Estado de Direito" surgiu inicialmente no meio acadêmico, mais especificamente na doutrina alemã do século XIX, e posteriormente veio a se tornar um princípio presente em inúmeras Constituições. Segundo se crê, foi exposta pela primeira vez em um livro de Direito Público, editado em 1829 por um alemão, Von Mohl, e para este, o Estado de Direito se baseava na razão, no conhecimento humano e em uma Constituição, sendo contra despotismos e arbitrariedades. [11]
Uma vez trabalhado o conceito de Estado de não Direito de Gomes Canotilho, interessante trazer dois conceitos de Estado de Direito.
Jorge Miranda, em síntese apertada, conceitua o Estado de Direito como:
[...] o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidadãos, se estabelece juridicamente a divisão do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja- mais tarde- a conformidade com valores materiais) se eleva a critério de acção dos governantes. [12]
Como se pode observar, Jorge Miranda, no seu conceito, deu destaque à separação de poderes como garantia dos direitos dos cidadãos e ao princípio da legalidade substancial, que deve guiar a atuação dos governantes.
Já Jorge Novais conceitua o Estado de Direito do seguinte modo:
Estado de Direito será, então, o Estado vinculado e limitado juridicamente em ordem à protecção, garantia e realização efectiva dos direitos fundamentais, que surgem como indisponíveis perante os detentores do poder e o próprio Estado. [13]
Jorge Novais defende que a característica determinante do Estado de Direito é a tutela, garantia e realização dos direitos fundamentais e como decorrência deste respeito aos direitos fundamentais há a vinculação e limitação pelo Direito.
Vale ressalvar, como já visto anteriormente, que para Jorge Novais as características determinantes do Estado de Direito são diferenciadas das determinantes do Estado Democrático, enquanto que este texto optou por tratar o Estado de Direito e o Estado Democrático como um todo indissociável.
Indubitavelmente, no Estado de Direito, a atividade do Estado é limitada e determinada pelo Direito, entendendo-se este como um complexo de normas-regras e normas-princípios presentes implícita ou explicitamente na Constituição.
O Estado se limita na medida em que se subordina ao Direito; o poder político encontra limites jurídicos claros. E o Estado é determinado pelo Direito na medida em que sua atuação só pode ser concretizada através do Direito, por meio de instrumentos jurídicos institucionalizados pela ordem jurídica. Assim, é notória também a necessidade de tutelar os direitos fundamentais, assim como o respeito pela separação de poderes, características trazidas pelos autores mencionados. [14]
Mas não são estas as únicas características que consolidam a ideia de um Estado de Direito na atualidade (sob o ponto de vista aqui defendido). Há ainda, por exemplo, a regra da maioria. Estas e outras características serão desenvolvidas no tópico 2.3
Fato é que existem variados conceitos de Estado de Direito, sendo desnecessário trazê-los por ora. Importante é desenvolver com algum aprofundamento ao longo deste texto as principais características referentes ao Estado de Direito, incluindo as destacadas anteriormente, para permitir uma ideia mais clara do que venha a ser este Estado, sem precisar correr o risco de trabalhar com um conceito sintético e superficial.
Para uma análise mais apurada do Estado de Direito será estudado a seguir de forma breve a origem do Estado de Direito não democrático (Estado de Direito Liberal), que, por não ser democrático, só pode ser concebido como Estado de Direito do ponto de vista meramente formal.
Sem Democracia, este Estado carece de condições objetivas indispensáveis para que o que fora instituído formalmente seja levado ao plano concreto da realidade. O Estado de Direito Liberal tratava os casos desiguais igualmente e assim, exceto em casos originariamente iguais, nunca alcançou uma verdadeira igualdade. Só foi possível pensar em uma igualdade real no Estado de Direito Democrático, que procurou corrigir as desigualdades existentes através de um tratamento desigual dos casos desiguais (igualdade material).
Desse modo, será possível compreender mais facilmente as características do Estado de Direito atual, que é o Estado de Direito propriamente dito (o Estado de Direito Democrático). Cumpre adiantar que no Estado de Direito (Democrático) estão implícitas características de um Estado de Direito Social e de um Estado de Direito e de Justiça. Esta distinção é meramente didática, pois o Estado de Direito dos dias de hoje é necessariamente também democrático, social e de justiça, mas convencionou-se chamá-lo prioritariamente de Estado de Direito ou Estado de Direito Democrático.
2.1 Estado de Direito Liberal
A Revolução Francesa de 1789 foi extremamente importante para a formação do Estado de Direito Liberal, principalmente com a defesa dos direitos naturais dos indivíduos, tais como a igualdade e a liberdade, mesmo que a igualdade tenha sido concebida nesta época, como já afirmado, apenas perante a lei, sem o intuito de corrigir as desigualdades existentes, e a liberdade individual concebida com o intuito de se priorizar, em linhas gerais, a liberdade de propriedade privada, a liberdade contratual e a liberdade de empresa.
Em síntese: a igualdade e a liberdade foram concebidas em sentidos meramente formais e a serviço dos interesses burgueses, que se contrapunham ao absolutismo.
A legalidade nasceu justamente com o Estado de Direito Liberal, e constitui uma das principais garantias do respeito aos direitos individuais. Ela significava a sujeição à lei editada pelo parlamento, que era visto como único ente que representava a vontade geral do povo.
No tocante à Administração Pública, é preciso ressaltar que a legalidade era aplicada a uma esfera restrita da atuação administrativa, no que estivesse relacionado com os direitos individuais; fora desta esfera, a Administração era livre para atuar, dispondo de ampla margem de discricionariedade. Ela podia fazer tudo o que a lei não proibia.
Assim, com um poder não mais ilimitado como no Estado de Polícia, este período é marcado como o primeiro da história em que as garantias dos particulares perante a Administração são deliberadamente melhoradas e reforçadas. [15]
Contudo, o Estado de Direito Liberal não era realmente democrático. A eleição, peça essencial (não suficiente) de um governo democrático, se traduzia no governo liberal como a escolha dos mais aptos em um meio social homogêneo. O sufrágio era censitário, havendo uma base eleitoral bastante reduzida, sustentada em critérios discriminatórios, como o status quo (funções exercidas e propriedades), cujo povo era deixado à margem deste processo.
Importante mencionar no Estado de Direito Liberal o princípio da separação de poderes, princípio este que fora muito bem sistematizado por Locke e Montesquieu e que foi essencial para a formação do Estado de Direito, pois foi através dele que houve a separação entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, permitindo, assim, que o poder do monarca absolutista pudesse ser limitado, assegurando uma maior liberdade aos cidadãos.
Sérvulo Correia enfatiza a importância deste princípio quando afirma:
Mais do que como objetivo último, o princípio da separação de poderes aparecia como um valor instrumental, posto ao serviço dos direitos subjetivos e da sua eficaz garantia contra o arbítrio das autoridades. A legalidade materializada na subordinação do executivo ao legislativo significava que a autoridade da Administração não podia penetrar na esfera jurídica dos indivíduos a não ser com base em normas estatuídas pelo parlamento. [16]
Vale ressaltar que, posteriormente, por volta do final do século XIX, a separação de poderes passa também a ser concebida e adaptada para, além de limitar o poder do governante, aumentar a eficiência do Estado, através da distribuição de atribuições nos órgãos especializados. [17]
2.2 Transição do Estado de Direito Liberal para o Estado de Direito (D
emocrático)Importante apontar algumas mudanças nos planos político, econômico e social que acabaram por gerar o surgimento do Estado de Direito (Democrático). Este pode ser entendido, como será visto no tópico seguinte, como um grande aprimoramento do Estado de Direito Liberal.
Estas transformações podem ser sintetizadas do seguinte modo [18]:
a) grande concentração das pessoas nas cidades e uma avançada urbanização, geradas pela dinâmica do sistema capitalista industrial, enquanto o proletariado mobilizado, neste contexto, passa a reclamar ação positiva do Estado e participação no poder político;
b) os estragos causados pelas duas guerras mundiais no sistema socioeconômico obrigam o Estado a intervir de forma decisiva na economia e no social;
c) o acelerado progresso científico, cultural e tecnológico leva à sociedade pós-industrial a ser concebida como a sociedade dos serviços. O Estado vai deixando de ser estruturado como um Estado Legislador para se transformar em um Estado Gestor, dotado de ações diretivas e prestacionais.
2.3 Estado de Direito (Democrático)
No Estado de Direito, através da Constituição, é preciso estar definida uma esfera da autonomia dos indivíduos, garantindo-a contra a ingerência do poder político instituído.
E para falar-se em Constituição não basta a concepção liberal burguesa. As regras do jogo precisam estar claramente nela fixadas, de modo a privilegiar a vontade da maioria e sem deixar de respeitar os direitos da minoria. [19]
Sobre estes aspectos, vale frisar que em uma Constituição na qual estejam presentes as regras do jogo, a vontade da maioria e a segurança da minoria, a esta não pode ser inviabilizada a oportunidade de vir a se tornar posteriormente a maioria.
Em síntese, é preciso estar bem clara a necessidade de este conjunto de regras estabelecer quem está autorizado a tomar decisões coletivas e com quais procedimentos. [20]
A Revolução Francesa de 1789 trouxe duas expressões importantes e que permanecem presentes até hoje em muitos textos constitucionais de Estados de Direito: o da soberania popular e o da soberania nacional. Isto porque no Estado de Direito o poder político deve ser legitimado pela soberania popular ou nacional, ou seja, pelo exercício do poder pelo povo em nome dos interesses da nação. [21]
Como o povo, titular do poder, não é capaz de exercê-lo diretamente, ele acaba por atribuir esta função aos governantes, que passam a representá-lo, como se o povo, pelo menos em tese, estivesse ali governando. Os governantes, assim, passam a ser os representantes dos interesses de toda a coletividade, da nação.
Em um sistema complexo do Estado moderno não dá para se imaginar a participação direta da sociedade em todos, que são inúmeros, problemas emergentes, sob pena de se acabar com a vida privada do cidadão, em um processo de massificação da sua individualidade. [22]
Não é possível fazer qualquer comparação à democracia direta ateniense, pois a sociedade antiga era bem menos complexa, além do que a extensão territorial e o número de cidadãos eram reduzidos (sendo excluídos do processo de participação e decisões políticas as mulheres e os escravos) e havia ainda estes, os escravos, para trabalharem enquanto se discutiam as questões políticas.
O próprio Rousseau, que defendia a democracia direta, reconhecia a dificuldade de implantá-la, pois segundo ele, de forma bastante lúcida, iria depender de uma série de circunstâncias ideais, tais como: um Estado pequeno, uma grande simplicidade nos costumes, igualdade de condições e fortunas, e pouco ou nenhum luxo. [23]
A democracia moderna nasce justamente da democracia representativa, que tem como base a representação política.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que a democracia representativa consiste nas deliberações coletivas tomadas pelos representantes, pessoas eleitas para este fim, e, assim, apenas indiretamente pelos representados.
E as decisões coletivas se dão respeitando a regra da maioria, ou seja, a decisão torna-se vinculatória a toda coletividade na medida em que é aprovada ao menos pela maioria daqueles que são competentes para tomar a decisão. [24]
Imprescindível no Estado de Direito a superação do sufrágio censitário característico do Estado de Direito Liberal que, como visto anteriormente, deixava o povo à margem do processo eleitoral.
Com o sufrágio universal se dá a participação das classes populares no ato eleitoral, desaparecendo a homogeneidade do parlamento, deixando a burguesia de ser a única classe representada.
Vale destacar a importância dos partidos políticos neste contexto, que passam a acentuar as divisões ideológicas e a serem imprescindíveis no processo de democracia representativa característico do Estado de Direito atual. [25]
Ocorre que é preciso que o poder político passe a ser legitimado também materialmente na democracia representativa, pois há um déficit de representatividade, uma vez que os governantes muitas vezes acabam por representar seus próprios interesses ou de grupos setoriais dominantes (como os grupos de pressão), em detrimento dos interesses de toda a coletividade.
E esta legitimação material pode ser realizada através da participação política direta da população, além do sufrágio universal (no Brasil, como em tantos outros países, vive-se uma democracia semi-direta ou semi-indireta justamente porque, mesmo prevalecendo a democracia representativa, há a presença de alguns mecanismos de democracia direta).
Assim, torna-se essencial a participação direta da população na função administrativa (exemplo do orçamento participativo, do referendo e do plebiscito), na legislativa (exemplo novamente do referendo e plebiscito, e da iniciativa popular) e na jurisdicional (exemplo do Tribunal do Júri Popular).
No que diz respeito à função administrativa, por exemplo, vale discorrer um pouco sobre a modalidade de democracia participativa mencionada, a do instituto do orçamento participativo, presente em várias cidades brasileiras, dentre elas a de Porto Alegre e a de Belo Horizonte.
Deste modo, se perceberá a importância da participação dos administrados na Administração Pública (princípio da participação popular, previsto na Constituição brasileira implicitamente, dentre outros artigos, no parágrafo único do artigo primeiro).
Cada cidade que implementou este orçamento participativo tem sua forma própria de organização, mas pode-se dizer que é comum a todas elas o fato de se tratar de uma iniciativa orientada para a redistribuição dos recursos da cidade a favor de grupos mais vulneráveis, cujos cidadãos comuns, tanto organizados quanto não organizados em associações, podem participar, a depender da etapa, diretamente e/ou através de representantes. [26]
É preciso apenas fazer uma ressalva quanto à utilização do orçamento participativo. Em primeiro lugar ele pode ser ainda muito mais aprimorado nas cidades brasileiras e em segundo lugar ele é mais apropriado em cidades menores, pelas assembleias populares existentes, mesmo sua experiência tendo sido positiva em Porto Alegre, cidade com mais de um milhão de habitantes.
Ao que parece o que contribuiu bastante para a realização desta modalidade na cidade em tela foi a força do movimento comunitário lá existente antes de implementar este orçamento.
Pelo exposto, o mecanismo da democracia participativa na função administrativa, como é o caso do orçamento participativo, respeitando sempre o caso concreto, descentraliza e democratiza o processo de deliberação, permitindo, assim, que os representados possam exigir diretamente uma prestação de contas e participar (a depender da etapa do orçamento, diretamente ou através de representação) da busca de soluções e encaminhamentos mais eficazes aos problemas.
Deste modo, estimula-se a participação da população na Administração Pública e na política. E os representantes, por seu lado, por esta aproximação, também passam a conhecer melhor os problemas que afligem seus representados, podendo representar melhor os interesses da coletividade.
Por tudo isto, não resta dúvida do quanto é proveitosa e deve ser estimulada, respeitando-se, ressalve-se, o caso concreto, modalidades de democracia participativa semelhantes a esta estudada.
O Estado ao intervir no social, como através da implementação destas modalidades de democracia participativa, permite que a democracia deixe de ser concebida como meramente formal e passe a ser encarada também em seu sentido material.
Esta intervenção positiva do Estado de Direito (Democrático) se deveu à junção deste a dois outros Estados, que hoje estão incorporados a ele, em seu sentido material: o Estado de Direito Social e o Estado de Direito e de Justiça.
2.3.1 Estado de Direito Social
O Estado Social não é considerado um Estado de Direito pelo fato de não estar presente nele, dentre outros princípios, a separação de poderes, a garantia dos direitos fundamentais, o pluralismo político e social, a vontade da maioria e a subordinação da Administração à Constituição.
O Estado Social se autoproclama um Estado voltado à realização, dentre outros objetivos, da justiça social, da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
É justamente aí que reside o perigo, pois sob o pretexto do bem estar social pode-se instaurar o totalitarismo social, aniquilando as liberdades individuais, como ocorreu, por exemplo, no fascismo.
Contudo, é preciso distinguir o Estado Social do Estado de Direito Social.
O Estado de Direito Social é um produto da segunda guerra mundial, tendo recebido sua primeira e mais precisa definição constitucional na Constituição da República Federal Alemã, em que se buscou a integração dos valores do Estado de Direito Liberal (formal) com os valores do Estado Social. [27]
O Estado de Direito Social procura trazer justamente o desenvolvimento econômico com uma ordem social justa e, valendo ressaltar, promovendo uma atenção especial também aos princípios e direitos fundamentais sociais e individuais, previstos constitucionalmente, com destaque ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, princípio este estruturante do Estado de Direito Democrático (e Social). [28]
No Estado de Direito Social há um conflito que dificulta a sua evolução, pois de um lado está um sistema capitalista mais característico como de produção e de outro lado um Estado comprometido com a justiça distributiva.
É neste sentido que Calmon de Passos afirma que
As demandas sociais têm um custo e esse custo só pode ser assumido pelo setor produtivo da sociedade. Estando ele inserido num sistema internacionalmente predominante de produção para o lucro e para o reinvestimento, a competição obriga a limitações que vão significando restrições à vocação de justiça social do Estado social democrata. [29]
A Social Democracia era vista como uma transição para o Socialismo Real, mas com a derrocada deste e por não se mostrar o Capitalismo como um caminho viável, gerou-se um grave problema, pois deixou de haver um rumo seguro a percorrer.
Restou comprovado que o Estado de Direito Democrático (Social) vive de certo modo em crise, sem ter plenamente, como dito, um rumo certo, e neste processo não adianta apenas listar e florear direitos em diplomas jurídicos, como foi feito na Constituição Federal do Brasil, se não há o interesse destes serem de fato garantidos e concretizados pelo poder político e econômico.
Houve neste caso uma ingênua crença no Brasil de que se poderia jurisdicizar a convivência humana sem maior preocupação na harmonia com o que ela é na faticidade social. [30]
Contudo, é inegável que o Estado de Direito ainda é a melhor forma de Estado existente, mesmo com todos os seus desvirtuamentos e dificuldades, cabendo, assim, continuar apostando na superação dos limites apontados.
Até porque não há como se pensar na garantia das instituições políticas sem a confiança nas instituições jurídicas, que só pode ser promovida efetivamente neste Estado. [31]
2.3.2 Estado de Direito e de Justiça
O Estado de Direito para ser considerado em seu sentido substancial, como uma efetiva Democracia na atualidade, precisa ser além de um Estado de Direito Social, também um Estado de Direito e de Justiça.
O Estado de Direito (Democrático, Social e de Justiça) deve incorporar princípios e valores materiais, sendo imprescindível para este Estado o princípio da igualdade também em seu sentido material, trazido na contemporaneidade como o aprimoramento do princípio da igualdade formal do Estado de Direito Liberal.
Além disso, devem também ser desaplicadas as leis injustas violadoras de princípios e direitos fundamentais.
O Estado de Direito e de Justiça se caracteriza também pelo respeito e cumprimento dos Direitos do Homem consagrados nos grandes pactos, declarações e convenções internacionais. É o exemplo da Declaração dos Direitos do Homem.
O Estado de Direito e de Justiça acaba por assemelhar-se muito com o Estado de Direito Social, pois em ambos é necessário ter um enfoque para uma Justiça social, que se volte ao combate da desigualdade social, uma vez que esta rebate diretamente no exercício do Direito, gerando uma desigualdade jurídica.
Há o estudo de Sérgio Adorno, neste sentido, que diz que no meio informal do Direito no Brasil há grupos sociais preferencialmente visados pela ação punitiva do Estado (denominada de "teoria dos três pês"), seriam estes: os pretos, os pobres e as prostitutas, ou seja, grupos discriminados pela sociedade. [32]
Outro grupo que deveria ser incluído nesta lista dos preferencialmente visados pela ação punitiva do Estado é o dos homossexuais, pois estão entre os sujeitos que mais sofrem discriminação por parte do Estado.
É imprescindível que um Estado que se afirme como de Direito (e de Justiça) promova uma proteção especial às minorias. E para tanto há no ordenamento jurídico brasileiro princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade; princípios estes que servem como o alicerce do Estado de Direito, assim como decorrem dele.
Gomes Canotilho trabalha de modo esclarecedor a respeito do Estado de Direito e de Justiça:
O direito que informa a juridicidade estatal aponta para a idéia de Justiça. O que é que faz a diferença entre um estado direito e um estado de direito justo? A resposta depende da esfera de justiça que se pretenda reconhecer. Estado de Justiça é aquele que se observam e protegem direitos (rights) incluindo os direitos da minoria (dworkin). Estado de Justiça é também aquele em que há equidade (fairness) da distribuição de direitos e deveres fundamentais e na determinação da decisão de benefícios da cooperação em sociedade (Rawls). Estado de Justiça considerar-se-á ainda o "estado social de justiça" (justiça social) em que existe igualdade na distribuição de bens e igualdade de oportunidades (Marx). [33]
Por todo o exposto neste tópico, torna-se evidente o fato que ao Estado de Direito está necessariamente incorporado o Estado de Direito e de Justiça.
