O instituto da Antecipação da Tutela foi, sem dúvida, uma das mais relevantes alterações do Código de Processo Civil brasileiro. Na esteira do princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, o instrumento é uma efetiva revolução processual, marcando o fim da supervalorização da sentença.
Quando da entrada em vigor do Código de Processo Civil, a sentença não era somente mais um dos atos do juiz, mas o seu ato mais importante, pondo fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
Com o passar do tempo a sociedade começou a ver na sentença, só uma fase do longo debate para a satisfação do seu direito. Apesar de ter em mãos uma sentença procedente, o bem da vida não estava presente, era necessária a execução da sentença, quando esta não estava no Tribunal diante de eventual recurso. A sociedade começou a perceber que as sentenças, ao menos na maioria das vezes, não eram suficientes em si mesmas.
Com o surgimento da antecipação de tutela, a própria sentença fica em segundo plano. De fato, na antecipação dos efeitos da tutela não se antecipa sequer a sentença, o que se faz presente é a própria execução/satisfação. Desse modo, não é exagero afirmar que a decisão que antecipa os efeitos da tutela é mais importante do que a própria sentença.
Luiz Guilherme Marinoni assim se pronuncia sobre a tutela antecipada e os princípios acima tratados:
A tutela antecipatória constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. (...) A técnica antecipatória – é bom que se diga – é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. O ideal de efetividade, entendido como o ideal de uma tutela que dê, o mais rápido possível, aquele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, é que deve iluminar as novas definições dos doutrinadores do processo. (MARINONI, 2004, pág. 23-25) (grifos nossos).
Feitos esses comentários iniciais, deve-se passar à análise dos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. Os dois iniciais são: a existência de prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. Além destes, o legislador apresentou ainda mais dois requisitos, alternativos entre si. Nesse sentido, observa-se o art. 273 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) (grifos nossos).
O primeiro deles é o mais estudado e o mais comum, sendo denominada pela doutrina de tutela antecipada de urgência ou assecuratória e reflete uma situação de urgência ou de perigo iminente de dano.
O segundo requisito, alternativo ao risco de dano irreparável ou de difícil reparação, é a existência de abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Como estes dois requisitos são alternativos, presente o abuso de direito de defesa do réu ou o manifesto propósito protelatório, resta dispensada a presença do periculum in mora.
Deve-se buscar conceituar, ao menos em linhas gerais, o manifesto propósito protelatório do réu e o abuso do direito de defesa.
Protelar significa: alongar, demorar, diferir, retardar, etc. É o intuito que a parte tem de ver o andamento processual deixar de ter prosseguimento para a solução da lide. Em geral a parte autora deseja ver a solução do litígio da forma mais rápida possível, porém isso não quer dizer que só a parte demandada poderia ter o interesse em protelar o feito. Dilatar o trânsito em julgado, impedir a execução das decisões, evitar o andamento do feito, tomar vantagem da demora do Poder Judiciário, é este o sentido de protelar o feito.
A apresentação de uma manifestação absolutamente infundada, sem um mínimo de respaldo jurídico ou probabilidade de procedência, cuja tese já foi afastada pela jurisprudência dominante ou sem a menor probabilidade de procedência, e também a alegação de uma situação fática descrita que não existe, ou a negação de fato existente ou falsa versão de fato verdadeiro.
De fato, tanto o abuso de direito de defesa quanto o manifesto propósito protelatório do réu são conceitos de conteúdo absolutamente indeterminados e devem ser permeados pela finalidade da norma, que busca privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional e os princípios éticos que informam o processo. No mesmo sentido, buscar a diferenciação entre os dois conceitos é uma tarefa árdua e nem sempre bem sucedida, razão pela qual, os dois conceitos devem ser aqui entendidos como condutas temerárias no processo.
Marinoni afirma que a defesa só é "direito nos limites em que é exercida de forma razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor" (MARINONI, 2004, pág. 329). Ora, ultrapassar os limites do direito de defesa, retardando indevidamente a realização do direito o autor é justamente um dos exemplos de protelação do feito.
Cassio Scarpinella Bueno assim se pronuncia quanto às hipóteses do inciso II do art. 273 do CPC:
Assim, importa, para fins do art. 273, II, que haja abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu, aliado à prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação (...). Não há, para a hipótese, necessidade da demonstração de qualquer urgência. Trata-se de um caso em que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório (BUENO, 2009, pág. 18) (grifos do autor).
Ora, aqui o doutrinar reconhece que haveriam dois fundamentos básicos para a antecipação de tutela, quais sejam: a) a urgência (art. 273, I); b) a punição das condutas protelatórias ou abusivas (art. 273, II). Data venia, com tal posicionamento não se pode concordar. Embora muito próximos, os conceitos de "abuso do direito de defesa", de "manifesto intuito protelatório do réu" e o de "má-fé processual", quando analisados sob o aspecto da antecipação dos efeitos da tutela, não podem ser confundidos. Marinoni afirma que:
Para efeito da tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do CPC alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa. Isso não significa, porém, que as hipóteses do art. 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa (MARINONI, 2004, pág. 332).
E, retomando a ideia de que a "antecipação de tutela é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo", doutrina: "(...) se o ônus da prova é repartido entre o autor e o réu na medida do que alegam (...) cabe perguntar por que o tempo do processo não é repartido de acordo com essa regra" (MARINONI, 2004, pág. 333).
De fato, apresentando uma defesa sem o mínimo de respaldo jurídico ou probabilidade de procedência, o réu abusa do seu direito de defesa com a finalidade de protelar o momento da satisfação do direito do autor.
que se deve deixar claro é que o intuito do legislador não foi o de punir o réu por uma conduta temerária, sendo, por este motivo, equivocada a expressão "Antecipação de Tutela Punitiva". O que ocorre nestes casos é a elevação do caráter de verossimilhança do direito do autor, aproximando-se de um grau de certeza, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Conforme Alexandre Freitas Câmara "(...) dá-se o nome de cognição à atividade do julgador de analisar alegações e provas com o fim de emitir juízos de valor acerca das mesmas" (FREITAS CÂMARA, 1995, p. 207). Quanto à profundidade da cognição pode-se apresentar a seguinte classificação: exauriente (completa) e sumária (incompleta). Quando esta se apresenta de forma exauriente, ao julgador só é lícito emitir sua decisão baseado num juízo de certeza. Já na cognição sumária, que não pode ser confundida com a sumariedade formal do procedimento, tem-se uma decisão de que deve ser prolatada com base em um juízo de probabilidade.
O juízo de probabilidade ou de verossimilhança das alegações está ligado, também, à forma como se manifesta o réu no processo. Ora, o juiz que já encontrava nas alegações do autor fortes fundamentos para o deferimento, ao se deparar com a conduta protelatória do réu, certamente verá fortalecida a sua convicção quanto à possibilidade de deferimento do pedido autoral, ou seja, a cognição superficial vai se transformando em cognição exauriente.
É justamente nesse sentido a lição de Maninoni, in verbis:
(...) esse juízo de verossimilhança caminha no sentido inverso daquele que supõe a verossimilhança do que é afirmado pelo autor, pois deve admitir que a alegação que ainda deve ser objeto de prova, mas que agora é do réu – carece de fundamento ou é inverossímil. (MARINONI, 2004, pág. 336).
Por todo o exposto, conclui-se que:
Os conceitos de "abuso do direito de defesa", de "manifesto protelatório do réu" e o de "má-fé processual", quando analisados sob o aspecto da antecipação dos efeitos da tutela, não podem ser confundidos;
A hipótese prevista no art. 273, II do Código de Processo Civil não deve ser considerada como uma punição ao réu em virtude de uma conduta temerária (abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório), sendo, por este motivo, equivocada a expressão "Antecipação de Tutela Punitiva";
O abuso de direito de defesa e o manifesto intuito protelatório do réu têm como consequência a elevação do caráter de verossimilhança do direito do autor, aproximando-se de um grau de certeza, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Referências Bibliográficas
BUENO, Cassio Scarpinella. (2009) Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. Ed. Saraiva. São Paulo.
FREITAS CÂMARA, Alexandre. (1995) O objeto da cognição no processo civil, in Livro de Estudos Jurídicos, n° 11, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos.
MARINONI, Luiz Guilherme. (2004) A antecipação de tutela. 8ª Ed. Ed. Malheiros. São Paulo.
