ICMS e repartição constitucional da receitas tributárias

Consulta formulada pela Empresa X acerca de Ação Declaratória proposta pelo Município Y contra o Estado do Paraná e a Consulente, objetivando invalidar cláusula de Termo de Acordo Fiscal. Pretensão do Município em participar da totalidade do produto da arrecadação do ICMS da Consulente no Estado do Paraná.

a)Da Consulta:

1.Consulta-nos a Empresa X a respeito de ação declaratória proposta pelo Município Y em face do Estado do Paraná e da Consulente.

2.A Consulente e o Estado do Paraná firmaram em Termo de Acordo com a finalidade de simplificar a escrituração, o lançamento, a arrecadação e a fiscalização do ICMS. Conforme a cláusula terceira deste instrumento tais atividades passaram a ser centralizadas no estabelecimento principal da Consulente, situado no Município Y.

3.Já a cláusula 15ª do Termo de Acordo estabelece que, para efeitos de apuração do índice de participação dos Municípios no produto de arrecadação do ICMS, deverão ser demonstradas, separadamente, as operações realizadas pelo Estabelecimento Principal, Postos de Distribuição e de Abastecimento da Consulente no Estado do Paraná.

4.Ocorre que o Município Y propôs ação declaratória em desfavor da Consulente e do Estado do Paraná, objetivando a imediata suspensão da cláusula 15ª do Termo de Acordo referido e, ao final da demanda, a declaração da sua inconstitucionalidade, entendendo que essa disposição estaria causando-lhe sérios prejuízos, na medida em que faria jus à integralidade do ICMS incidente sobre as vendas da Consulente no Paraná.

5.Assim expondo, formula a Consulente as seguintes questões:

6.O Termo de Acordo firmado entre o Estado do Paraná e a Empresa X, publicado no DOE, tem fundamento legal e constitucional?

7.O Termo de Acordo é ato administrativo válido?

8.A apuração centralizada do ICMS, na forma da Cláusula Segunda do Termo de Acordo implica, de alguma forma, em alteração dos critérios de cálculo do percentual de participação dos municípios relacionados em seu parágrafo terceiro, no Fundo de Participação dos Municípios-FPM?

9.As obrigações impostas à Empresa X pela Cláusula Décima-Quinta do Termo de Acordo trazem algum prejuízo ao Município Y em relação ao percentual de participação no FPM?

10.Existe a possibilidade legal de o Município de Y pretender que, para fins de cálculo do seu percentual no FPM, sejam consideradas as operações de circulação de mercadorias ocorridas fora de seu território, mesmo que apuradas, por força do "regime especial", pelo estabelecimento centralizador da Empresa X localizado no Município Y?

11.O Termo de Acordo infringe as disposições dos artigos 48, I; 158, IV, § único, I, da Constituição Federal; e do artigo 132 da Constituição do Estado do Paraná?

12.Em prosseguimento à análise das hipóteses acima relatadas, passamos a manifestar-nos.

ICMS – Legislação aplicável:

13.A fim de melhor responder as questões propostas, é indispensável uma excursão sobre a legislação que atualmente dá suporte à cobrança do ICMS.

14.A Constituição Federal não cria nem institui tributos: apenas outorga competência para que os entes federados parciais (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios), ao seu talante, assim o façam. Para tanto, descreve determinados fatos que, ao ver do legislador constituinte, são signos presuntivos de riqueza e, portanto, passíveis de serem gravados pelo Estado.

15.A competência tributária, que como bem define Roque Carrazza "é a aptidão para criar, in abstracto, tributos" ^[01], está rígida e exaustivamente prevista na Carta Fundamental. É exaustiva porque as pessoas políticas só podem gravar por meio de impostos os fatos descritos como de sua competência, nada a mais. É rígida porque outros fatos, que não aqueles constitucionalmente descritos, não podem ser incluídos naquele rol, excetuada a competência residual da União para a instituição de novos impostos (art. 154 da CRFB/88 ^[02]).

16.O princípio da legalidade em matéria tributária, segundo o qual "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (....) exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça" ^[03], é o que sedimenta essa rigidez constitucional acerca da competência tributária. Nesse sentido, a instituição e a exigibilidade de qualquer tributo dependem de sua previsão abstrata em lei que, em consonância com as disposições constitucionais, definirá sua hipótese de incidência, sujeitos, base de cálculo e alíquota. A concretude surgirá tão-somente pela ocorrência no mundo fenomênico da hipótese abstratamente prevista em lei. Nesse momento, estará o sujeito ativo da obrigação tributária (= Estado) autorizado a exigir o valor correspondente.

17.Por sua vez, o ICMS é imposto de competência estadual que incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se tenham iniciado no exterior.

18.O referido tributo está previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal. Tal é a sua importância que foi minuciosamente detalhado pelo Legislador Constituinte, o qual lhe dedicou três parágrafos, dezesseis incisos e vinte e quatro alíneas. Não poderia ser diferente, já que é a principal fonte de receita dos Estados.

19.Estabelecendo normas gerais sobre o ICMS, foi publicada, em 13 de setembro de 1996, a Lei Complementar n.º 87, cuja principal característica é a de traçar as diretrizes que devem ser seguidas pelos Estados-Membros ao elaborarem sua legislação própria.

20.Instituindo o ICMS, o Estado do Paraná editou a Lei 11.580, de 14 de novembro de 1996, denominada de "Lei Orgânica do ICMS". Esta última legislação é que, ao fim e ao cabo, permite a cobrança do imposto estadual e define quais os critérios que levam determinada operação a ser tributada pelo ICMS, sempre de acordo com a Constituição Federal e a legislação complementar.

21.Hoje, a Lei 11.580 está regulamentada pelo Decreto Estadual n.º 5.141, de 13 de dezembro de 2001, que institui o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS no Estado do Paraná.

ICMS – Norma Jurídica de Incidência:

22.A partir da legislação, expressão verbalizada do Poder Legislativo, extraem-se as normas. A lei, individualmente considerada, não é norma, mas um apanhado de signos vertidos pelo legislador e condicionados à interpretação do jurista. Neste panorama, a norma, extraída do direito positivo, é o resultado da atividade de conhecimento proferida pelo intérprete através de dedução lógica ^[04].

23.A norma caracteriza-se por ser um juízo hipotético-condicional: a partir de uma hipótese (descritor ou antecedente), extrai-se uma conseqüência (prescritor ou conseqüente). É, em realidade, um juízo de dever-ser, em que dada certa hipótese necessariamente deverá-ser tal conseqüência. Por isso, efetivando-se no mundo fenomênico a hipótese abstratamente prevista no antecedente da norma, automática e infalivelmente – parafraseando o ilustre Augusto Becker ^[05]–, implementar-se-á a sua conseqüência, da seguinte forma:

24.O antecedente diz respeito a um fato e às suas circunstâncias, enquanto o conseqüente prescreve a decorrência da realização do fato – em geral, essa decorrência resulta em uma relação jurídica.

25.A hipótese de incidência tributária, conhecida também como regra-matriz de incidência tributária (RMIT) ou fato gerador é uma norma jurídica e é assim definida pelo professor Paulo de Barros Carvalho:

"u’a norma de conduta, vertida imediatamente para disciplinar a relação do Estado com seus súditos, tendo em vista contribuições pecuniárias. Concretizando-se os fatos descritos na hipótese, deve-ser a conseqüência, e esta, por sua vez, prescreve uma obrigação patrimonial. Nela, encontraremos uma pessoa (sujeito passivo) obrigada a cumprir uma prestação em dinheiro. Eis o dever-ser modalizado." ^[06]

26.A partir da extração da hipótese de incidência tributária do sistema positivado vigente, vislumbram-se os critérios para delimitar ou não a incidência de determinada norma sobre determinado acontecimento no mundo fático.

27.Paulo de Barros Carvalho foi definitivo ao listar os critérios que compõem a hipótese e a conseqüência da hipótese de incidência tributária, ou regra-matriz de incidência tributária, ou, ainda, fato gerador. Para o ilustre professor, a hipótese da norma jurídica tributária compreenderia um critério material, consubstanciado no comportamento humano, condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espacial). Na sua conseqüência, nos depararíamos com a relação jurídica decorrente da realização da hipótese, composta por um critério pessoal, em que são identificados os sujeitos passivo e ativo da obrigação, e por um critério quantitativo, colhendo-se a base de cálculo e a alíquota para fixação do quantum devido.

28.Transportando esta teoria para o caso ora analisado, incidência do ICMS sobre operações de circulação de mercadorias realizadas no Estado do Paraná, teríamos a seguinte norma de incidência tributária:

29.Portanto, o ICMS só incidirá sobre a operação de circulação de mercadorias quando concorrerem todos esses critérios.

Da Repartição Constitucional das Receitas Tributárias. Participação dos Municípios no Produto da Arrecadação do ICMS:

30.A competência outorgada aos Entes Federados (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) para instituírem tributos – sejam eles impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais ou empréstimos compulsórios – é a principal forma que estes possuem para auferir receita, garantindo meios para suportarem os gastos públicos.

31.Em regra, cada uma das pessoas políticas fica com o produto da arrecadação de seus tributos. Entretanto, a Constituição Federal, em seus arts. 157 a 162, determina que uma pessoa política partilhe do produto da arrecadação de determinados tributos de outra. Tais participações têm a finalidade de servir como instrumento de redistribuição da renda nacional. Concretizam-se por meio de "Fundos de Participação" e estão presentes no Sistema Constitucional Brasileiro desde 1965, como bem recorda Antônio José da Costa:

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"... o Ministro Amaral Freire, na justificação do anteprojeto, fez notar que os Fundos de Participação criados pela Emenda Constitucional n. 18, de 1965, nasceram da idéia básica de se utilizarem os recursos arrecadados pela União como um dos instrumentos de redistribuição da renda nacional." ^[07]

32.A redistribuição se dá em forma de cascata, em que Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios participam do produto da arrecadação dos tributos administrados pela União e os Municípios participam do produto da arrecadação dos tributos administrados pelos Estados-Membros e Distrito Federal.

33.Relativamente ao ICMS, é o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal que determina o percentual de participação dos Municípios na arrecadação do imposto estadual, nos seguintes termos:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

(...)

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

34.Como se vê, segundo a Constituição Federal, 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS do Estado do Paraná pertence aos Municípios que o integram, ou seja, têm estes últimos o direito subjetivo de exigir do primeiro, rigorosa e exatamente, a parte que lhes cabe.

35.Porém, a fim de evitar uma possível batalha municipal pelo quinhão do ICMS, o próprio legislador constituinte cuidou de determinar como seria efetivada essa repartição, de modo que cada Município recebesse uma justa parte. Assim dispõe o parágrafo único do art. 158 da Magna Carta:

36.Nesse sentido, a regra de distribuição do produto da arrecadação da parcela do ICMS do Estado destinada aos Municípios já vem previamente traçada pela Constituição Federal: (i) três quartos, no mínimo, dos 25% referidos no art. 158, IV, da CRFB/88 devem ser destinados na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas no território do Município e (ii) até um quarto dos mesmos 25% de acordo com a lei estadual.

37.Importante, neste ponto, destacar a cláusula final do art. 158, parágrafo único, inciso I, da CRFB/88, que define que o valor de ICMS que corresponde a cada Município é apurado de acordo com o valor que este adiciona nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços realizadas em seu território. Conclui-se, por isso, que a parte que cabe a cada Município refere-se tão-somente às operações de circulação de mercadorias que ocorrem dentro de seus limites territoriais.

38.E para se saber em qual Município foi realizada a operação temos de olhar para a norma jurídica de incidência do ICMS (regra-matriz de incidência tributária), em especial ao seu critério espacial, que é o ‘estabelecimento ^[07] onde se encontre a mercadoria no momento da ocorrência do fato gerador’ ^[08]. Podemos exemplificar pelo estabelecimento empresarial localizado no Município X que realiza uma operação de circulação de um lote de peças de couro. Sobre o produto da arrecadação do ICMS incidente sobre esta operação faz jus o Município a uma parte, não podendo o Município Y exigir receitas daí advindas. O mesmo vale dizer para o Município X, que não tem qualquer direito sobre produto da arrecadação de ICMS decorrente da circulação de mercadorias no Município Y. Frise-se que neste exemplo está-se tratando apenas da hipótese vertida no art. 158, parágrafo único, inciso I, da CRFB/88.

39.Outro ponto que deve ser esclarecido é o significado da expressão "valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços", referida no mesmo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CRFB/88.

40.A Magna Carta, por meio de seu art. 161, inciso I, acometeu à lei complementar definir o que seria o "valor adicionado". Esta a sua dicção:

Art. 161. Cabe à lei complementar:

I - definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I;

41.Para este fim foi editada a Lei Complementar n.º 63, de 11 de janeiro de 1990, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios.

42.A Lei Complementar n.º 63/90, em seu art. 3º, § 1º, inciso I, com a redação que lhe foi dada pela recente Lei Complementar n.º 126/2006, averba o que é o valor adicionado:

43.O valor adicionado, destarte, corresponde a uma operação matemática que consiste na dedução do valor das mercadorias entradas do valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços no território do Município. Sinale-se que as entradas e saídas devem ser entendidas como as entradas e saídas de mercadorias nos respectivos estabelecimentos empresarias, localizados no respectivo Município.

44.Daí a conclusão de que ¾ (três quartos) do valor adicionado às operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, calculado na forma acima estabelecida, cabe apenas e tão-somente ao Município sede das respectivas operações. Nesse sentido, está constitucionalmente vedado que qualquer Município venha a postular, administrativa ou judicialmente, parte da arrecadação de operações de circulação de mercadorias ocorridas fora de seu território, sob pena de violação do art. 160 da CRFB/88, que prevê ser "vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos".

45.A exceção está no ¼ (um quarto) restante dos 25% do valor total do ICMS arrecadado pelo Estado, que pode ser distribuído de acordo com o que dispuser a legislação estadual, nos termos do art. 158, parágrafo único, II, da CRFB/88. A finalidade desta exceção está em evitar guerras fiscais entre pequenos Municípios, onde são realizadas poucas operações ou prestações tributadas por meio de ICMS. Da maneira como hoje está posta a questão, todos os Municípios localizados no território do Estado do Paraná acabam de algum modo partilhando do produto da arrecadação do imposto em comento.

46.Neste ponto, antes de passarmos ao estudo do que prevê a legislação do Estado do Paraná, podemos firmar um resumo do assunto abordado em relação à Constituição Federal e à legislação complementar:

a)Os Municípios têm o direito constitucional subjetivo de receber dos Estados 25% do produto do ICMS arrecadado em seus respectivos territórios (art. 158, IV, da CRFB/88);

b)Três quartos, no mínimo, destes mesmos 25% corresponderão ao valor adicionado, ou seja, ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil, nas operações realizadas no território do Município (art. 158, parágrafo único, I, da CRFB/88, c/c o art. 3º, § 1º, I, da Lei Complementar n.º 63/90);

c)Até um quarto, sempre destes 25%, será creditado segundo critérios fixados em lei estadual (art. 158, parágrafo único, II, da CRFB/88);

d)É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Municípios (art. 160, caput, da CRFB/88).

47.De outra parte, a Constituição do Estado do Paraná, como não poderia ser diferente, limita-se a respaldar as disposições da Constituição Federal no que respeita à repartição da receita do ICMS em favor dos Municípios. Assim dispõe o art. 132 da Constituição do Estado:

Art. 132. A repartição das receitas tributárias do Estado obedece ao que, a respeito, determina a Constituição Federal.

Parágrafo Único. O Estado assegurará, na forma da lei, aos Municípios que tenham parte de seu território integrando unidades de conservação ambiental, ou que sejam diretamente influenciados por elas, ou àqueles com mananciais de abastecimento público, tratamento especial quanto ao crédito da receita referida no art. 158, parágrafo único, II, da Constituição Federal.

48.Como se vê, a Constituição do Estado do Paraná especifica em seu parágrafo único do art. 132 a necessidade de tratamento especial aos Municípios que tenham parte de seu território integrando unidade de conservação ambiental, ou que sejam diretamente influenciados por elas, ou àqueles com mananciais de abastecimento público, que devem ser favorecidos com maior parte da arrecadação do ICMS. Tal disposição não conflita com a Constituição Federal, na medida em que a receita dedicada a estes Municípios e, ao fim e ao cabo, a proteção do meio-ambiente, está de acordo com seu art. 158, parágrafo único, inciso II.

49.Estabelecendo os critérios para fixação dos índices de participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS no Estado do Paraná, foi publicada a Lei Estadual n.º 9.491, de 26 de dezembro de 1990 ^[09]. Eis o que previa o art. 1º da Lei Estadual n.º 9.491/90 em sua redação original:

Art. 1.º Para efeito da fixação dos índices de participação dos municípios no produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, a partir do exercício financeiro de 1991, serão observados os seguintes critérios:

I - oitenta por cento (80%), considerado o valor adicionado nas operações relativas ao ICMS realizadas em cada município e em relação ao valor adicionado do Estado, apuradas segundo o disposto na Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990;

II - oito por cento (8%) considerada a produção agropecuária no território do município em relação à produção do Estado, segundo dados fornecidos à Secretaria de Estado da Fazenda pela Secretaria de Estado da Agricultura e Abastecimento, observado o seguinte:

a) o Estado apurará a relação percentual entre o valor da produção agropecuária em cada município e o valor total do Estado considerando a média dos índices apurados nos dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração;

b) para o exercício de 1991, serão considerados os valores declarados relativos à comercialização de produtos primários apropriados no cálculo do índice definitivo constante do Decreto nº 7.259, de 28 de agosto de 1990;

III - seis por cento (6%), considerado o número de habitantes do município em relação ao do Estado, segundo dados fornecidos pelo último censo oficial do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;

IV - dois por cento (2%), considerado o número de, propriedades rurais cadastradas no município em relação ao número das cadastradas no Estado, segundo dados atualizados fornecidos pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA;

V - dois por cento (2%), considerada a área territorial do município em relação à do Estado, em metros quadrados, conforme registros atualizados fornecidos pelo Instituto de Terras, Cartografia e Florestas - ITCF;

VI - dois por cento (2%), como fator distribuição igualitária a todos os municípios.

50.Percebe-se que, na redação original da Lei 9.491/90, 1/5 (um quinto) da parcela do ICMS destinada aos Municípios (art. 1º, inciso I, da Lei 9.491/90) era distribuído de acordo com o valor adicionado nas operações relativas a este imposto, realizadas em cada Município e em relação ao valor adicionado do Estado, apuradas segundo o disposto na Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990. Isso quer dizer que 80% (oitenta por cento) do produto da arrecadação da parcela do ICMS destinada aos Municípios seguia o critério das operações de circulação de mercadorias no território de cada Município. Quanto maior o volume de operações realizadas nos limites territoriais do Município, maior seria a sua participação no fundo. Tal disposição não discrepava do que prevê a Constituição Federal, uma vez que esta garante que três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas nos territórios dos Municípios lhes são destinadas.

51.Entretanto, em 1.º de outubro de 1991, foi publicada a Lei Complementar Estadual n.º 59 ^[10], que regulamenta a repartição de 5% (cinco por cento) do ICMS – a que alude o art. 2º da Lei n.º 9.491/90 – aos Municípios com mananciais de abastecimento e unidades de conservação ambiental, de acordo com o parágrafo único do art. 132 da Constituição do Estado do Paraná.

52.Além de regulamentar a forma de distribuição daquele percentual de 5%, reduziu para 75% (setenta e cinco por cento) o percentual referido no art. 1º, inciso I, da Lei Estadual n.º 9.491/90, conforme seu art. 7º, a seguir transcrito:

Art. 7.º Fica alterado de oitenta por cento (80%) para setenta e cinco (75%) o artigo 1º, inciso 1º, da Lei Estadual nº 9.491, de 21.12.90.

53.Atualmente, portanto, 75% do valor do ICMS destinado aos Municípios no Estado do Paraná é distribuído de acordo com o valor adicionado nas operações relativas a este imposto realizadas em cada Município e em relação ao valor adicionado do Estado, nos exatos termos do art. 158 da Constituição Federal e Lei Complementar n.º 63/90.

54.De todo o exposto, é dado dizer que nenhum Município do Estado do Paraná pode exigir parte do produto de arrecadação do ICMS em razão de operações de circulação de mercadorias que não tenham ocorrido em seu território, salvo os casos dos incisos II a VI da Lei 9.491/90 e art. 4º da Lei Complementar Estadual n.º 59/91.