6.Aplicação de normas de processo penal comum ao processo penal militar
Para caminharmos para a conclusão do raciocínio, devemos, previamente, estudar a possibilidade de aplicação de normas do direito processual penal comum ao processo penal militar.
A possibilidade de aplicação de normas do CPP (ou de leis processuais penais comuns extravagantes) ao processo penal militar é reconhecida e, ressalte-se, não apenas por construção doutrinária e jurisprudencial, e sim respaldada na própria lei processual penal militar, especialmente na alínea "a" do art. 3º do próprio Código de Processo Penal Militar, que assim dispõe:
"Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:
a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;
b) pela jurisprudência;
c) pelos usos e costumes militares;
d) pelos princípios gerais de Direito;
e) pela analogia."
Fácil verificar que a alínea "a" acima, desde que não haja prejuízo à índole do processo penal militar lastrado em valores como hierarquia e disciplina, permite a aplicação da lei processual penal comum.
Acerca do assunto, Célio Lobão dispõe:
[15]."Os casos omissos do CPPM serão supridos: pela legislação penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar; (...).
A legislação processual penal referida é o CPP e as leis processuais penais extravagantes, desde que, como ficou dito, não contrariem as características do processo penal militar e não haja disposição expressa vedando sua aplicação na Justiça Militar, p. exemplo, a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995) não se aplica à Justiça castrense (Lei 9.839/1999). (...)"
Para a constatação da omissão, no entanto, além da evidente leitura em que não se encontrará a norma reitora desejada, deve ser adicionada uma outra forma de omissão, qual seja, aquela em que se constata flagrantemente que a norma, apesar de expressa no CPPM, não foi acolhida à luz da recepção, pela Constituição Federal. A norma existe no CPPM, mas por ser flagrantemente inconstitucional, não pode ser aplicada, importando, dessa forma, em um vácuo normativo, uma lacuna regulatória, uma omissão. Como exemplo, a letra "h" do art. 77 do CPPM prevê a possibilidade de enumeração na denúncia de até seis testemunhas, enquanto o § 2º do art. 417 do mesmo diploma permite que o acusado indique em sua defesa até três testemunhas, importando em lesão à paridade de armas, uma flagrante inconstitucionalidade em face da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF). Nesse caso, apesar de haver norma expressa sobre o assunto, natural que se considere omissão na disciplina do número de testemunhas de defesa, razão pela qual a regra deve ser afastada, aceitando-se número idêntico de testemunhas para a defesa e para a acusação.
Para tornar mais instigante a discussão, pensemos em alguns exemplos que envolvem o tema na atualidade.
Em primeiro plano, para as Justiças Militares dos Estados, um caso de omissão do CPPM em que se discute soluções arrimadas no processo penal comum está no processo e julgamento dos crimes militares de competência do juiz de direito do juízo militar, realidade trazida o advento da Emenda Constitucional n. 45/04.
O processo penal militar foi idealizado para o processamento do crime perante um Conselho de Justiça (especial ou permanente), onde o julgamento é levado a efeito por um órgão colegiado, havendo situações próprias para essa estrutura, a exemplo da extenuante sustentação oral da acusação e da defesa, na sessão de julgamento, nos termos do art. 433 do CPPM, que assim dispõe: "Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará a palavra, para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em primeiro lugar ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente, ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos acusados que representam, salvo acordo manifestado entre eles".
Naturalmente, a sustentação oral das partes, com tamanha dilação – não suscinta como hoje vigente no Processo Penal comum –, tem o escopo de, pela presença física do Representante do Ministério Público e do Advogado, fomentar um debate que busca convencer o colegiado acerca da inocência ou não do réu.
Todavia, com a edição da Emenda Constitucional supracitada, o art. 125 da Constituição Federal, que disciplina as Justiças Militares Estaduais, foi alterado, dando origem a um novo órgão julgador em primeira instância: o juiz de direito do juízo militar.
Nesse julgamento monocrático, a sustentação oral excessiva e outros dispositivos do "processo ordinário" (melhor seria "procedimento ordinário"), perderam razão de existência, não havendo, após a edição da alteração constitucional, uma reforma do processo penal militar.
Em resumo, portanto, existe um julgamento monocrático previsto na Constituição Federal, sem que tenham sido elaboradas normas procedimentais correlatas a essa realidade, caracterizando-se, pois, em uma omissão da lei processual penal militar.
Diante do exposto, discute-se a possibilidade de aplicação do procedimento comum (ordinário e sumário, afastando-se o sumaríssimo afeto á Lei n. 9.099/95) do Código de Processo Penal comum aos crimes militares cuja competência para processar e julgar seja do Juiz de Direito do Juízo Militar (monocrático), lembrando-se que a este órgão, além das ações judiciais contra atos disciplinares, que seguirão, em regra, normas do Código de Processo Civil, compete o julgamento dos crimes militares praticados contra civis, a exceção do crime doloso contra a vida, de competência do Tribunal do Júri.
A resposta é, também, em sentido afirmativo, ou seja, na omissão da lei processual penal militar para procedimento do julgamento monocrático, naquilo que não contrariar a índole do processo penal castrense, deve-se buscar socorro no procedimento comum ordinário (quando, nos termos do inciso I do § 1º do art. 394 do CPP, tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade) ou sumário (quando, nos termos do inciso II do § 1º do art. 394 do CPP, tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade) do Código de Processo Penal Militar.
Essa questão, note-se, já alcançou o Pretório Excelso. No Jornal da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais (AMAJME) n. 77, referente aos meses de setembro e outubro de 2008, foi trazida a notícia de interessante caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o periódico, em 26 de agosto de 2008, sob relatoria do Ministro Celso de Mello, a mais alta Corte do País, no Habeas Corpus n. 93076/RJ decidiu que:
."A EC 45/2004, ao incluir o § 5º ao art. 125 da CF, atribuiu competência aos juízes singulares para o julgamento de crimes militares impróprios (‘§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes’). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava a competência do Conselho Permanente de Justiça para processar policial militar pela suposta prática dos delitos de roubo e extorsão mediante seqüestro (CPM, artigos 242, § 2º, II e 244, § 1º, respectivamente), bem como se alegava o cerceamento à sua defesa ante a supressão da fase de alegações orais. Rejeitou-se o argumento de ofensa ao devido processo legal e salientou-se, ainda, que, na falta de normas procedimentais no Código de Processo Penal Militar, devem ser observadas as regras do Código de Processo Penal comum, nas quais não há previsão de alegações orais"
Nesse sentido, como muito bem nos ensina Luiz Eduardo de Oliveira Azevedo, caminha a Justiça Militar do Rio Grande do Sul.
"Após um período de discordância entre o primeiro e o segundo grau, pacificou-se na Corte Castrense o entendimento de que o procedimento seria o do CPPB (conforme Apelação Criminal nº 101.061 – Rel. Otávio Augusto Simon de Souza), seguindo orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:
Havendo previsão de julgamento de alguns crimes cometidos por militares contra civis, por juiz militar singular, decorrente da Emenda Constitucional nº 45/2004, e, na hipótese, não existindo normas sobre o rito a ser adotado no Código de Processo Penal Militar, impõe-se a aplicação subsidiária do Código de Processo penal em relação ao julgamento de crimes iguais praticados por civis, consoante disposição contida no artigo 3º, alínea ‘a’do Estatuto Processual Penal Militar (HCN Nº 74.979 – RJ – Rel. Ministra Jane Silva)" [16]
Necessário frisar, no entanto, que a aplicação do CPP nos crimes de competência singular do juiz de direito do juízo militar não é pacífica, havendo outras soluções.
Tome-se como exemplo a visão trazida por Ronaldo João Roth, Juiz de Direito da 2ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, que tem seguido a disciplina do CPPM para o julgamento de crimes contra civis, exceto no que concerne à sessão de julgamento, onde passa a seguir o Código Eleitoral, e.g., o que ocorreu no caso do Processo n. 53.199/09 em que, ao receber a denúncia, também consignou:
."Em face do presente caso se constituir em competência do juiz singular, nos termos da EC n. 45/2004, que alterou a redação dos artigos 125, §§ 3º, 4º e 5º, da Constituição Federal, ante a ausência de lei regulamentando a matéria, o rito procedimental adotado deverá obedecer às disposições do Código de Processo Penal Militar (CPPM), no que couber, porém, após as alegações escritas (art. 428), os autos irão conclusos, em quarenta e oito horas, ao Juiz, que terá 10 (dez) dias para proferir a sentença, tendo como fundamento a analogia ao procedimento previsto na Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral), em especial, ao seu artigo 361, autorizado adotar nesta Justiça Especializada pelo comando do artigo 3º, alíneas "a" e "e", do CPPM"
Mas não é apenas nos crimes de competência do juiz de direito que se tem discutido a aplicação do CPP no processo penal militar, alcançando a discussão também os processos relativo aos crimes de competência do Conselho de Justiça e, neste caso, a discussão tem relevância nas Justiças Militares da União e dos Estados.
Um primeiro exemplo está na discussão sobre a possibilidade de aplicação do art. 366 do CPP aos processos penais militares.
O artigo 366 do CPP, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, dispõe que se "o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".
Entendemos que no caso específico do art. 366 do CPP, sua aplicação não é cabível ao processo penal militar e, por consequência, não se configura em uma causa de suspensão da prescrição da pretensão punitiva.
Muito simples é a construção para a sua não aplicação, centrando-se na existência de previsão específica para o assunto no CPPM que não contraria a Constituição Federal – portanto, não havendo omissão –, no fato de uma suposta aplicação do art. 366 do CPPM ferir a índole do processo penal militar e, finalmente, pelo fato de a construção pela aplicação importar em analogia in malam partem, posto criar uma regra a mais de suspensão da prescrição não prevista no Código Penal Militar ou em norma extravagante que se aplique ao crime militar.
No primeiro plano, há previsão expressa no processo penal militar para a revelia, especialmente nos art. 411 a 414 do CPPM, não havendo previsão de suspensão do processo e do curso prescricional. Não há inconstitucionalidade nesses dispositivos, tratando-se apenas de opção legislativa mais rigorosa no processo penal militar, atendendo inclusive a idéia de igualdade material (substancial), já que o processo penal militar, mais incidente sobre os militares embora um não militar possa praticar delito militar, exige um comportamento mais severo dada as peculiaridades do serviço militar, calcado em valores como hierarquia, disciplina e lealdade. O curso processual à revelia, sem a possibilidade de suspensão do processo, importa em uma sanção processual (não material) àquele que opta por não enfrentar o peso do processo.
Nessa mesma linha de raciocínio, aplicar o art. 366 do CPP, significaria uma lesão à índole do processo penal militar, incorrendo na vedação da segunda parte da alínea "a" do art. 3º do CPPM, como acima se expôs.
Finalmente, mesmo que se admitisse uma lacuna na lei processual penal militar – o que não é o caso, como se dispôs nas duas argumentações anteriores –, deve-se lembrar que a aplicação do art. 366 do CPP ao processo penal militar traria uma consequência negativa ao acusado no plano do Direito Penal Militar substantivo, onde se aloca a discussão da prescrição, posto que significaria a aceitação de uma causa de suspensão da prescrição da pretensão punitiva adicional àquelas previstas no CPM, portanto, analogia in malam partem.
Nessa linha, caminhou muito bem a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA DECISÃO IMPUGNADA. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AO PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Crime de mera conduta - formal e instantâneo - atribuído ao Paciente, o qual se consuma com a simples ação do agente penetrar de forma clandestina em qualquer lugar, explícita e indubitavelmente sujeito à administração castrense, onde seja defeso ou que não seja passagem regular ou, ainda, quando o agente ilude a vigilância de sentinela ou vigia (art. 302, do Código Penal Militar). 2. O trancamento da ação é medida excepcional, não sendo possível a substituição do rito ordinário da ação penal, no qual todos os elementos de convicção serão apresentados e postos à disposição das partes para eventuais questionamentos, até mesmo garantindo-se a oportunidade processual própria ao Paciente para o exercício de todos os meios de provas admitidos em direito o que não é possível de ser conferido pela via acanhada do habeas corpus, na qual não se tem a dilação própria. 3. Ordem denegada"
Folheando a íntegra da decisão do STF, verifica-se o acolhimento de decisão precedente no caso, de lavra do Superior Tribunal Militar, cuja decisão resultou na seguinte ementa:
(STM, HC2007.01.034300-8, rel. Min. Sérgio Ernesto Alves Conforto, j. 06-3-2007)."HABEAS CORPUS - Aplicação do art. 366, do CPP à Justiça Militar da União-Inviabilidade
I - O presente Pedido de Ordem objetiva obter desta Justiça Especializada a liberalidade de permitir que se transponha regras do direito processual comum para o direito adjetivo penal castrense, como se essa discricionariedade não sofresse limites impostos até mesmo por lei.
II - A Lei dos Ritos Penais Militares rege-se por normas próprias e sua integração com a legislação de processo penal comum só é possível quando, em seu bojo, houver omissão, o que não é o caso na espécie, e, mesmo assim, desde que não prejudique sua índole.
III - Habeas Corpus denegado por carência de amparo legal.
IV - Decisão majoritária"
Avaliando a decisão do STM, a Ministra Carmem, Lúcia conclui que:
."(...) pelo que se tem nas razões apresentadas no acórdão do Superior Tribunal Militar, não há embasamento jurídico a sustentar os argumentos jurídicos expendidos pelo Impetrante para assegurar o êxito do seu pleito, pois não se constata fundamento legal para justificar a aplicação prevista no processo penal comum ao processo penal militar"
Ademais, a douta relatora avalia as razões consignadas pela Procuradoria-geral da Justiça Militar, onde foi postulado: "cumpre considerar que a suspensão do processo, com a aplicação da norma prevista no art. 366 do CPP, resultaria em situação desfavorável para o paciente, porque haveria interrupção do prazo prescricional, situação não prevista no Codex Militar". Com a ressalva de que em verdade se trata de suspensão e não de interrupção, o raciocínio do Representante do Parquet é irrefutável, significando a aplicação do art. 366 do CPP em exemplo claro de analogia in malam partem.
Enfim, postula-se não ser possível a aplicação do art. 366 do CPP ao processo penal militar.
Ressalte-se, todavia, que a visão aqui exposta não é uníssona. Em sentido oposto, por exemplo, tomem-se as lições de Nelson Coldibelli e Cláudio Amin Miguel que, desde a primeira edição de sua obra, em 2004, aceitam a aplicação do art. 366 do CPP ao processo penal militar, e isso não somente em relação aos crimes de competência do Juiz de Direito do Juízo Militar, mas também alcançando os crimes de competência do Conselho de Justiça, único órgão de julgamento em primeira instância da Justiça Militar da União em que ambos possuem sólida experiência de atuação. Para os autores:
[17]."Se o acusado, citado pessoalmente, deixar de comparecer à audiência de qualificação e interrogatório, sem justa causa, ser-lhe-á decretada a revelia (artigo 412); caso a citação tenha sido realizada por edital, não comparecendo o réu, entendemos que deverá ser aplicada a hipótese prevista no art. 366 do Código de Processo Penal Comum, sendo em consequência, suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. O direito está em eterna evolução e não podemos permanecer alheios às mudanças, principalmente quando não se atinge a hierarquia e a disciplina. Ora, se o réu não comparece, e vem a ser condenado, qual seria a consequência prática? Qual seria a repercussão positiva no âmbito das Forças Armadas? Não é mais lógico que se aguarde o retorno do acusado para, então, dar prosseguimento ao processo? Não há que se falar em prejuízo nessa hipótese, pois o curso do prazo prescricional ficará suspenso, possibilitando, após o julgado, com ampla defesa, e, caso seja condenado, que esta sentença tenha efetivamente um efeito prático, recolhendo o réu à prisão, se for a hipótese. O STM não admite a aplicação do citado instituto jurídico"
Ainda no que concerne aos crimes militares de competência do Conselho de Justiça, discute-se a aplicação da legislação processual penal comum no processo penal militar em face das novas alterações do CPP, em especial aquelas inovações trazidas pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, a exemplo da concessão de prazo de 10 dias para oferecimento de resposta à acusação (art. 396 do CPP), absolvição sumária (art. 397 do CPP) e o deslocamento do interrogatório do acusado para o final da audiência de instrução e julgamento, realizada em no máximo 60 dias (art. 400 do CPP).
Ainda que entendamos não haver, em regra, omissão, portanto, não ser possível a aplicação da legislação penal comum, não podemos deixar de evidenciar interessante visão exposta pela Justiça Militar do Rio Grande do Norte, onde os Eminentes Magistrados Jarbas Bezerra e Fábio Wellington, com arrimo no § 4º do art. 394 do CPP, com a redação da Lei n. 11.719/08, aplicam, mesmo em crimes de competência dos Conselhos de Justiça, as novas disposições, como o fizeram nos Processos n. 001.07.202993-6, 001.06.003576-6 e 001.06.015910-4.
Com efeito, o § 4º do art. 394 do CPP, ao dispor que as "disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código", permite a construção de que a novel disciplina alcance o processo penal militar.
