4. Aspectos relevantes
4.1 Finalidade
A principal finalidade da fiança é fazer com que o indivíduo fique vinculado ao processo por laços econômicos rígidos, evitando seu encarceramento, de forma que acompanhe os atos processuais dos quais foi intimado e que se apresente em caso de condenação.
Entretanto, a este aspecto econômico, conforme veremos, não é dada a devida atenção.
Outras finalidades são a de garantir as custas, a multa e o pagamento da indenização do dano ex delicto causado pelo crime se for condenado, conforme artigo 336 do CPP (NUCCI, 2008).
4.2 Fixação do valor da fiança
O descaso com o aspecto econômico do instituto se deve a inúmeras alterações dos padrões monetários do país, que dificultou a aplicação pelos operadores do direito e que muitas vezes acabava por tornar irrisórias as cifras legais. A partir da década de 50, a inflação monetária corroeu os valores originariamente estabelecidos para a soltura de pessoas presas em flagrante, sem que mecanismos fossem criados para a atualização destes valores (ROCHA; BAZ, 1999).
A partir de 1989, o legislador brasileiro passou a se preocupar com a atualização de seus valores, impondo índice de atualização em seu cálculo através da Lei 7780/89 (em salários mínimos de referência "SMR"), porém, logo depois veio a Lei 7789/89 que extinguiu o índice de atualização. Neste mesmo ano, foi editada uma terceira, a Lei 7843/89, que substituiu o índice extinto, estabelecendo em seu lugar o Bônus do Tesouro Nacional "BTN", que era calculado à razão de 40 BTNs para cada 1SMR. Porém, acabou deixando de ser empregado pelo governo. Após, a Lei 8177/91 extinguiu o "BTN" e o substituiu pela Taxa Referencial "TR", que é atualmente o índice empregado (NUCCI, 2008).
A autoridade, na fixação do valor da fiança, deve levar em conta os parâmetros estabelecidos nos artigos 325 e 326 do CPP (NUCCI, 2008), quais sejam: a) Natureza da infração, que leva em conta a gravidade da infração cometida. b) Vida pregressa do acusado, que são seus antecedentes criminais. c) Periculosidade, que leva em conta a possibilidade de o indivíduo voltar a delinqüir e a personalidade do agente. d) Provável importância das custas. Como a lei só fez referência às custas, não pode o magistrado ao fixar o valor da fiança levar em conta eventual indenização pelos danos e o valor da multa que possa vir a ser aplicada. e) Situação econômica do réu. Trata-se, a nosso sentir, do principal critério a orientar o arbitramento do valor da fiança, pois, ao ser estabelecido em patamar razoável e que reflita as condições de fortuna do acusado, acaba por vinculá-lo ao processo, fazendo com que ele acompanhe os atos processuais dos quais foi intimado, e que se recolha à prisão para evitar a perda do valor depositado, servindo como o preço do risco que a sociedade e a jurisdição penal suportarão por ser posto em liberdade aquele eleito pelo Estado como o provável autor do crime (ROCHA, BAZ, 1999).
Se efetivamente observados os critérios acima enumerados, e principalmente, a situação econômica do réu, as quantias arbitradas seriam fixadas em valores razoáveis, de forma que eventual quebra ou perda da fiança serviria para ser efetivamente empregado em favor de melhorias tanto da infraeestrutura carcerária como da própria polícia judiciária.
Apesar de os sobreditos parâmetros servirem de critério orientador para a fixação do valor, verificamos que na prática tais critérios nem sempre são corretamente utilizados surgindo distorções que só contribuem para o desprestígio do instituto.
Em recente Habeas Corpus (HC 78621/2008) impetrado no Tribunal de Justiça do Mato Grosso, um casal, acusado do crime de porte ilegal de arma de fogo teve sua liberdade provisória concedida mediante prestação de fiança estabelecida pelo juiz de primeiro grau, na qual para a mulher foi fixada a quantia de R$ 830,00 e para o marido a de R$ 83.000,00.
O relator do recurso, Des. José Luiz de Carvalho, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, concedeu habeas corpus ao marido para fixar o montante da fiança no valor de R$ 830,00 e assinalou que:
Ao fixá-la, cumpre à autoridade arbitrá-la em parâmetros compatíveis com a situação econômico-financeira do afiançado. Assim, ela deve ser estabelecida de modo que não constitua óbice indevido ao jus libertatis, nem caracterize valor ínfimo, meramente simbólico, tornando assim inócua sua função de garantia processual (TJ-MT, HC 78621/2008, Rel. Des. José Luiz de Carvalho, julgado em 25/08/2008).
De fato, o que se constata é a ausência de controle sobre os critérios empregados que assegure tratamento congruente a casos semelhantes e que acaba por contribuir para que o instituto seja desacreditado. Há de se notar também, a ausência de controle efetivo sobre os valores fixados pela autoridade policial, hipótese em que, eventualmente poderá dar azo a condutas ímprobas e corruptas por parte do agente público.
4.3 Modalidades de fiança
Conforme artigo 330, caputdo CPP, a fiança será definitiva e prestada em dinheiro, pedras, objetos, metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca em primeiro lugar.
Sendo assim, duas são as modalidades de fiança: depósito e hipoteca (NUCCI, 2008).
Na prática, a fiança é prestada em depósito em dinheiro por ser o procedimento mais célere, diante da ausência de mecanismos ágeis para se proceder a avaliação de imóveis, pedras e metais preciosos, demonstrando-se o desprestígio do instituto (ROCHA; BAZ, 1999).
Entretanto, nada impede que terceira pessoa preste a fiança em favor do acusado. Não mais subsiste a possibilidade, outrora assegurada e ainda presente em alguns países, como nos EUA, de fornecer auxílio ao fiador para que este capture o acusado que haja fugido ou quebrado a fiança (ROCHA; BAZ, 1999).
A fiança, quando admissível como meio para se obter a liberdade provisória, pode ser prestada desde a prisão em flagrante, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Porém, com a inserção do parágrafo único no artigo 310 do CPP, restou consideravelmente reduzido o campo de aplicação do instituto nas hipóteses de prisão em flagrante. Divergem doutrina e jurisprudência quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança nas hipóteses de delitos inafiançáveis previstos na Constituição Federal.
5. Delitos constitucionalmente inafiançáveis e liberdade provisória
5.1 Interpretação do artigo 310, parágrafo único
Se verificado pelo auto de prisão em flagrante que não existe qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, depois de ouvir o Ministério Público, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Não obstante constar no caput do dispositivo a expressão "poderá", o juiz, verificando que não há razões para a mantença da custódia cautelar, "deverá" conceder a liberdade provisória sem fiança.
Desta forma, será mantida a prisão, se, e somente se, pelo exame do auto de prisão em flagrante, for possível verificar a ocorrência de razões que determinam a decretação de sua prisão preventiva, como previsto no artigo 312 do CPP.
5.2. Delitos Inafiançáveis
Os delitos que não comportam a fiança estão previstos nos artigos 323 e 324, do CPP e nas leis extravagantes. Os demais delitos que não se encaixam nestes dispositivos são afiançáveis. A legislação indica os delitos inafiançáveis, sendo que os afiançáveis são descobertos por exclusão. Os delitos menos graves comportam a fiança. De forma que, os mais graves não, porém, nestes, assim como nos menos graves, pode-se conceder a liberdade provisória do artigo 310 § único (NUCCI, 2008).
Os crimes inafiançáveis são as infrações penais que, por sua gravidade, não admitem prestação de fiança para se obter a liberdade provisória. Entretanto, a jurisprudência dos tribunais superiores não é pacífica na possibilidade da concessão de liberdade provisória sem fiança nas hipóteses de inafiançabilidade previstas na Constituição.
Para Paulo Rangel (2005), se o legislador vedou o mais (liberdade provisória mediante fiança), não seria plausível que o menos (liberdade provisória sem fiança) fosse permitido. Argumenta o autor que se deve fazer uma interpretação teleológica das normas constitucionais, visando concretizar os fins por elas colimados. Desta forma, se o legislador constituinte quis evitar que fossem colocados em liberdade provisória mediante fiança aqueles que cometeram os crimes previstos no artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, não há que se admitir que se livrem soltos sem fiança nestas situações. Há decisões neste sentido tanto no STJ [07] quanto no STF:
EMENTA: HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF. I - A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados que provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança. III - Decisão monocrática que não apenas menciona a fuga do réu após a prática do homicídio, como também denega a liberdade provisória por tratar-se de crime hediondo. IV - Pronúncia que constitui novo título para a segregação processual, superando eventual nulidade da prisão em flagrante. V - Ordem denegada. (grifou-se) (STF, HC 93940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/05/2008).
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o voto proferido no HC 83.468-ES pelo Relator, Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao tratar do benefício do artigo 310, parágrafo único, do CPP, deixou consignado que:
[...] a proibição da liberdade provisória, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: como acentuou, com respaldo na doutrina, o voto vencido, no Tribunal do Espírito Santo, do il. Desemb. Sérgio Teixeira Gama, seria ilógico que, vedada pelo artigo 5.º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança, nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança (STF, HC 83468. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 27/02/2004).
Esta posição, ao menos acaba por privilegiar a fiança, não obstante a nosso sentir não seja a melhor, traz maior coerência no tratamento do instituto, evitando que o agente seja liberado sem fiança simplesmente por ser vedada a liberdade provisória mais onerosa.
Eugênio Pacelli (2007) critica este posicionamento, argumentando que a Constituição de 1988 prevê dois regimes de liberdade provisória no artigo 5º, inciso LXVI [08], e, desta maneira, o fato de determinados crimes serem inafiançáveis, não quer dizer que também esteja vedada a liberdade provisória sem a fiança. Ao admitir esta hipótese, a Constituição estaria sendo interpretada a partir da legislação ordinária. Em suas palavras (2007, p.696-697):
Então, nunca é demais repetir: o nosso Código de Processo Penal foi elaborado sob realidade histórica e sob perspectivas inteiramente distintas daquela sob a qual se construiu o sistema de garantias constitucionais do texto de 1988. Não há como pretender interpretar o Código de Processo Penal, sobretudo no que respeita ao tema de prisão e liberdade, sem a necessária filtragem constitucional. De duas, uma: ou se opta pelo Código do Processo Penal, ou se opta pela Constituição, com o aproveitamento daquela legislação (CPP) apenas nos pontos em que não houver colidência com as normas constitucionais.
O conceito de inafiançabilidade foi elaborado a partir da vigência do Código de Processo Penal, em que existia apenas a modalidade de liberdade provisória com fiança. Desta forma, quando se dizia que o crime era inafiançável, se dizia que não cabia liberdade provisória para ele, visto que a única modalidade existente era mediante prestação da fiança. Entretanto, com a edição da Lei 6416/77, foi criada outra modalidade de liberdade provisória que é a sem prestação de fiança e que passou a ser a regra no processo penal. Desta maneira, passaram a existir duas modalidades de liberdade provisória e o conceito de inafiançabilidade se manteve relacionado apenas com a liberdade provisória com fiança. É esta confusão que vem dando ensejo a inúmeras decisões contraditórias quando estão em causa delitos inafiançáveis (PACELLI, 2007).
Tal entendimento conforme veremos, também encontra guarida em nossos tribunais superiores, que vêm admitindo a concessão da liberdade provisória do artigo 310 § único do CPP aos delitos inafiançáveis previstos na Constituição.
Para Guilherme Nucci (2008), no inciso XLII [09], do artigo 5º da Constituição não há qualquer impedimento de se obter a liberdade provisória sem fiança, se preenchida as condições do artigo 310 parágrafo único do CPP, visto que não há nenhuma vedação expressa neste sentido na Lei do Racismo (Lei n°7716/89).
Já com relação ao inciso XLIV [10], acreditamos que não há o preenchimento do artigo 310 parágrafo único, por estar presente os requisitos da prisão preventiva neste tipo de delito, sendo inadmissível a liberdade provisória neste caso, tanto com fiança quanto sem fiança.
Na hipótese do inciso XLIII [11], foi editada a Lei 8072/90, que em sua redação originária, vedou expressamente a liberdade provisória e a fiança (artigo 2ª inciso II), posição também adotada pelo legislador na Lei de Tóxicos (Lei 11343/07), que em seu artigo 44 veda qualquer tipo de liberdade provisória com ou sem fiança nos crimes previstos nos artigos 33 caput e § 1º e 34 a 37. Porém, após esta lei, foi editada a Lei 11464/07 que revogou a vedação a liberdade provisória nos crimes hediondos, mantendo somente a vedação à concessão da fiança. Desta maneira, passou-se a admitir tanto em doutrina como na jurisprudência a liberdade provisória sem fiança nos crimes hediondos, exceto na hipótese de estar expressamente vedado tal benefício. Como tal lei trata de crimes inafiançáveis, passou-se a admitir a liberdade provisória sem fiança se preenchidos os requisitos que autorizam a concessão do benefício, visto que não há qualquer vedação neste sentido. A ressalva fica por conta da Lei 11343/07, que por ser lei especial prevalece sobre a lei dos crimes hediondos (NUCCI, 2008). Tal posição também encontra respaldo nos tribunais superiores, conforme decisão do STF:
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO ENCERRADA. NÃO CARACTERIZADA A COAÇÃO. PRECEDENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA. PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. 1. Alegação de excesso de prazo não caracterizado. A instrução processual já está encerrada e os autos aguardam designação de julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedentes. 2. A atual jurisprudência desta Corte admite a concessão de liberdade provisória em crimes hediondos ou equiparados, em hipóteses nas quais estejam ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo penal. Precedentes desta Corte. 3. Em razão da supressão, pela lei 11.464/2007, da vedação à concessão de liberdade provisória nas hipóteses de crimes hediondos, é legítima a concessão de liberdade provisória ao paciente, em face da ausência de fundamentação idônea para a sua prisão. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida. (grifou-se) (STF, HC 92880, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 20/05/2008).
Este posicionamento, mais adequado e que trata coerentemente o conceito de inafiançabilidade, reflete o desprestígio que o instituto da fiança possui atualmente em nosso ordenamento jurídico, e a necessidade de sua reestruturação, visto que o réu se livra sem ter de prestar fiança somente firmando compromisso de comparecer a todos os atos do processo, porém, não se pode exigir a liberdade mais onerosa com suas exigências (artigos 327 e 328, ambos do CPP).
Ao menos com relação ao tráfico de entorpecentes o legislador manteve postura coerente ao vedar qualquer tipo de liberdade provisória, sendo consenso na jurisprudência a impossibilidade de qualquer uma de suas modalidades [12].
Conforme se nota, jurisprudência e doutrina ainda são vacilantes com relação à possibilidade de concessão da liberdade provisória sem fiança nos delitos inafiançáveis previstos na Constituição, ora negando, ora admitindo tal benesse. O fato é que a concessão do benefício desprestigia o instituto da fiança, idealizado para abranger crimes menos graves e proibido aos mais gravemente apenados, evitando-se assim que o acusado seja posto em liberdade provisória.
A nosso sentir, a liberdade provisória com fiança deveria ser concedida, em tese, a todos os delitos, excluindo-se apenas aqueles cuja pena cominada cumulativa, alternativamente não seja privativa de liberdade, nos que, devido a baixa apenação, muito provavelmente ao final do processo o réu não seja recolhido ao cárcere, nas situações em que se pudesse comprovar de plano que o indivíduo praticou a conduta acobertado por uma excludente de ilicitude, hipóteses estas que o réu livrar-se-ia solto sem qualquer ônus.Tal exigência não fere o princípio do estado de inocência, pois legítima é a prestação da fiança, entendida como medida cautelar que vincule por laços econômicos aquele eleito pelo estado como provável autor do fato delituoso.
Já a liberdade provisória sem fiança deveria ficar limitada aos casos em que o indivíduo não pudesse prestar o ônus a ele imposto por motivo de pobreza.
Nota-se que o artigo 310 § único acabou por criar situação ilógica também na seara dos delitos inafiançáveis previstos na Constituição.
