Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar a legitimação da posse sobre terras devolutas. A posse, com a Constituição de 1988, deixou de ser mera exteriorização da propriedade, como conceituava Ihering, para servir de instrumento para a efetivação do direito à moradia. Diante da realidade agrária brasileira, a legitimação da posse sobre terras devolutas, por meio da licença de ocupação, facilita aos possuidores o acesso à moradia, impondo também à propriedade pública o cumprimento de uma função social.
Palavras-chave: Função social da posse. Terras devolutas. Legitimação da posse.
1. INTRODUÇÃO
A posse, a partir da Constituição de 1988, passou a ter um papel extremamente relevante para a efetivação do direito à moradia, que é um direito fundamental, posto que o pilar do nosso ordenamento jurídico é o princípio da dignidade da pessoa humana e não há vida digna para uma pessoa que não tem um lugar onde possa construir a sua morada.
O sentido que a posse ganhou, desde a Carta Magna de 1988, foi um grande passo na longa caminha em busca da garantia do direito à moradia a todos. A posse é autônoma e independente da propriedade, esta que era considerada um direito absoluto, qualidade adquirida graças ao liberalismo. Hoje a propriedade precisa exercer uma função social para obter proteção jurídica.
A propriedade não deixou de ser o cerne do nosso ordenamento jurídico, mas a posse vem ganhando cada vez mais proteção, não porque representa a exteriorização da propriedade, como afirma Ihering ao elaborar a sua teoria objetiva da posse, e, assim, proteger a posse seria indiretamente proteger a propriedade, mas porque a posse cumpre a função social de garantir moradia a quem necessita1.
O problema da falta de moradia que grande parte da sociedade brasileira sofre não é recente e gera outros gravames sociais, como a violência e a marginalização. Um país de proporções continentais como o nosso já deveria ter enfrentado esse problema, mas a própria reforma agrária nunca foi realizada, o que demonstra que instrumentos, sejam eles jurídicos, políticos ou administrativos, necessitam ser criados.
A Constituição Federal de 1988 determina que a propriedade cumpra uma função social. Assim, questiona-se se essa exigência recai também sobre as terras devolutas e como pode ser aplicado o princípio da função social da propriedade sobre estes bens públicos. Diante disso, o presente artigo buscará analisar o processo de legitimação da posse sobre terras devolutas estabelecido na Lei nº 6.383/76, fazendo uma análise da função social da posse e do conceito de terras devolutas, tendo em vista que a efetivação do direito fundamental à moradia é requisito básico para uma vida digna.
2. A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
Existem na doutrina duas grandes teorias divergentes, a teoria subjetiva e a teoria objetiva, que conceituam a posse e que tiveram grande influência nas legislações atuais, sendo imprescindível o estudo dessas duas vertentes para uma melhor compreensão do conceito de posse.
A teoria subjetiva, influenciada pelo subjetivismo-individualismo do século XIX, foi formulada por Savigny, que conceituou a posse como a união de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus constitui a apreensão física da coisa, enquanto o animus a intenção de exercer o direito de propriedade. Para a configuração da posse esses dois elementos são indissociáveis. O corpus sem o animus não é suficiente para garantir a alguém a proteção possessória, pois, não há posse sem a vontade de ter a coisa como sua, mas mera detenção. O animus, portanto, é o elemento que diferencia a posse da detenção:
Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo posse onde há animus domini, sua teoria é qualificada de subjetiva. As maiores críticas que lhe são dirigidas visam precisamente ao seu exagerado subjetivismo, que faz depender a posse de um estado íntimo difícil de ser precisado concretamente. (GOMES, 2007, p. 33)
Ihering, em contraposição à teoria de Savigny, formulou a teoria objetiva. Para Ihering a posse é a exteriorização da propriedade, embora esta não deva ser confundida com a posse. Assim, posse e propriedade são coisas distintas e autônomas, ou seja, pode existir posse sem propriedade e o contrário também, pois a posse é o poder de fato sobre a coisa, enquanto a propriedade é o poder de direito sobre o bem, posto que se fundamenta na existência de um titulo.
A posse é o exercício da propriedade, porquanto é reconhecida pela destinação econômica dada à coisa. Portanto, não é necessária a perquirição do elemento animus, já que este se encontra implícito no poder de fato exercido sobre a coisa2.
Se a intenção de ter a coisa está implícita no poder de fato sobre ela, não é o animus que diferencia a posse da detenção, pois nesta também há poder físico sobre o bem. Os detentores para a teoria subjetiva são também possuidores para a teoria objetiva. A distinção entre detentores e possuidores, para Ihering, é mera questão de opção legislativa, ou seja, a lei é que estabelecerá quem será qualificado como detentor, por expressa escolha normativa. Como afirma Rosenvald (2009, p. 30), a detenção é uma posse desqualificada pelo ordenamento jurídico. É devido a isso que a teoria de Ihering recebeu a designação de objetiva.
Apesar das distinções, as duas teorias influenciaram e continuam a influenciar os ordenamentos jurídicos de vários países, contribuindo significativamente para o aperfeiçoamento da tutela possessória. A teoria subjetiva deu autonomia à posse. Porém, a teoria de Ihering, ampliou o conceito de posse, considerando como possuidores o locatário e o comodatário, por exemplo, que pela teoria de Savigny eram considerados apenas detentores. Assim, a proteção possessória ganhou novos titulares.
O Código Civil de 2002 adota a teoria objetiva, ao estabelecer que possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196). O detentor, por sua vez, é aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas (art. 1.198). A lei, no entanto, exige a presença do animus para a configuração da usucapião, o que constitui uma influência da teoria subjetiva.
Porém, a teoria de Ihering empregada pelo nosso Código Civil deve ganhar nova interpretação diante dos princípios constitucionais. Assim, a posse não deve ser protegida por ser mera exteriorização da propriedade. A posse merece respeito e proteção por ser instrumento de efetivação do direito fundamental à moradia garantido a todos pela Constituição de 1988:
Nos dias atuais, as teorias de Savigny e Ihering não são mais capazes de explicar o fenômeno possessório à luz de uma teoria material dos direitos fundamentais. Mostram-se envelhecidas e dissonantes da realidade social presente. Surgiram ambas em momento histórico no qual o fundamental era a apropriação de bens sob a lógica do positivismo jurídico, na qual a posse se confina no direito privado como uma construção científica, exteriorizada em um conjunto de regras herméticas. (ROSENVALD, 2009, p. 31)
O possuidor deve ser tutelado não por exercer um dos poderes inerentes à propriedade e, assim, ser um proprietário aparente, mas porque cumpre com a função social que o proprietário não empregou ao bem. O proprietário também é possuidor e, portanto, titular das tutelas possessórias, mas a posse não se limita a defender a propriedade. O possuidor deve ser visto também como aquela pessoa que, apesar de não ter o título que lhe garanta a propriedade do bem, usa o bem como o meio de assegurar o mínimo suficiente para o desenvolvimento de uma vida digna.
Rosenvald e Chaves (2009) fazem uma revisão conceitual da posse através dos princípios constitucionais, analisando a posse a partir de sua missão perante a coletividade, tendo em vista que o Direito é construído pelo homem e para o homem.
Em verdade, tutela-se a posse como direito especial, pela própria relevância do direito de possuir, em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia (art. 6º da CF – EC nº 26/01), e o acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder dignidade à pessoa humana (art. 1º, III, da CF). A oponibilidade erga omnes da posse não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar. (ROSENVALD, 2009, p. 37)
Foi por meio dessa linha conceitual da posse que foram criados os instrumentos da usucapião em todas as suas espécies, da desocupação judicial indireta, a concessão de uso especial para fins de moradia, bem como, da legitimação da posse sobre terras devolutas.
3. TERRAS DEVOLUTAS
Antes da análise do processo de obtenção da licença de ocupação, faz-se necessário conceituar as terras devolutas, tendo em vista que esse é o objeto da posse a ser legitimada.
Terras devolutas são terras pertencentes ao Poder Público, mas que não tem uma destinação pública definida, pois não estão sendo utilizadas pelo Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 714) afirma que o conceito de terras devolutas é residual, ou seja, as terras que não estão incorporadas ao domínio privado nem têm uma destinação a qualquer uso público são consideradas terras devolutas.
As terras devolutas são terras públicas não registradas que não estão na posse do poder público, por estarem dispersas, não estando incorporadas ao patrimônio público. Fala-se terras públicas não registradas, posto que como asseverou Celso de Mello, não basta a ausência de registro para a terra ser considerada devoluta, é necessário que o poder público prove que a terra lhe pertence. Logo, a terra devoluta possui por característica a simultaneidade da ausência de título de propriedade e a comprovação de ser um patrimônio pertencente ao poder público, embora seja merecida a crítica quanto ao ônus dessa comprovação ser do poder público. (LIMA, 2009, p. 29)
Os bens públicos, conforme ensina Di Pietro (2006, p. 5), são divididos em duas modalidades: a) os bens de domínio público que se submetem a regime jurídico de direito público e b) os bens do domínio privado que se sujeitam a regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público. A primeira modalidade abrange os bens de uso comum do povo, que são destinados ao uso coletivo, tais como mares e rios (art. 99, I, do Código Civil de 2002) e os bens de uso especial, que são destinados ao uso da Administração Publica para a consecução de seus próprios fins, como por exemplo, edifícios da Administração (art. 99, II, CC/02).
A segunda modalidade diz respeito aos bens dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades (art. 99, III, CC/02), como é o caso das terras devolutas.
O Código Civil de 2002 diferencia essas duas modalidades de bens públicos, estabelecendo que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis (art. 100), enquanto os bens públicos dominicais podem ser alienados (art. 101).
Os imóveis públicos, o que inclui as terras devolutas, não poderão ser adquiridos por usucapião, conforme parágrafo único, do art. 191, da Constituição de 1988. Porém, como são bens alienáveis, a Lei nº 6.383, tendo em vista a função social da propriedade, possibilitou a legitimação da posse aos ocupantes de terras devolutas, o que proporciona às pessoas mais carentes estabelecerem sua morada e cultivarem a terra para dela retirarem seu sustento e de toda a sua família.
(...) está superada a tese que atribuía aos bens dominicais uma função puramente patrimonial e financeira. Essa função permanece e pode até constituir importante fonte de recursos para o erário público. No entanto, não há dúvida de que aos bens dominicais pode e deve ser dada finalidade pública, seja para aplicação do princípio da função social da propriedade, seja para observância do princípio da função social da cidade. (DI PIETRO, 2006, p. 11)
4. A LEGITIMAÇÃO DA POSSE SOBRE TERRAS DEVOLUTAS
A Lei nº 4.504 regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para fins de Reforma Agrária e promoção da Política Agrária. Essa lei foi criada em 1964, portanto, início da ditadura militar no Brasil, que durou por quase duas décadas. O momento histórico era de agitação política e social, porém, o regime militar não buscava reformar as estruturas da sociedade brasileira, mas conservar suas bases.
A promulgação do "Estatuto da Terra", nesta fase, corresponde a uma preocupação formal, dirigida infelizmente mais a atenuar conflitos sociais de notórias repercussões políticas de que promover um processo de reforma na estrutura agrária. Em verdade, o "Estatuto" foi esquecido quanto ao mérito à medida em que o ponto de partida das perspectivas de melhoria econômica e social ao trabalhador rural sequer saiu da estaca onde se encontrava. Ao contrário, tais condições foram no decorrer do tempo sensivelmente agravadas à medida em que aumentou a distância entre as necessidades do campo e a política agrícola. (FACHIN, 1989, p. 135)
Os problemas decorrentes da má distribuição da terra no Brasil ainda hoje permanecem sem solução. Os conflitos no campo revelam a necessidade de buscar instrumentos que possibilitem às pessoas o acesso à terra, para que possam trabalhar e viver dignamente. A legitimação da posse sobre terras devolutas, embora não resolva todos os problemas agrários no Brasil - posto que a Reforma Agrária é imprescindível - mostra-se como um instrumento hábil na efetivação ao direito fundamental à moradia.
O Estatuto da Terra estabelece que o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a discriminação das áreas ocupadas por posseiros, para a progressiva regularização de suas condições de uso e posse da terra, providenciando a emissão dos títulos de domínio (art. 97, I). Para tanto o possuidor precisa preencher os requisitos indispensáveis da cultura efetiva e da morada habitual.
Em 1976 foi promulgada a Lei nº 6.383, que trata do processo discriminatório de terras devolutas e que dispõe em seu art. 29. que oocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os requisitos, quais sejam, não seja proprietário de imóvel rural e comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano.
A legitimação da posse de que trata a lei consiste no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a área ocupada.
A obtenção da licença de ocupação consiste em um processo administrativo, mais simples que o processo judicial da usucapião. Percebe-se que diante da destinação econômico-social dada à terra devoluta pelo possuidor a lei facilita a sua aquisição alavancando o acesso à moradia, em cumprimento aos princípios constitucionais.
Além disso, com o objetivo de regularizar as ocupações nos imóveis da União, publicou-se, no ano de 2007, a Lei nº 11.481 que alterou alguns dispositivos da Lei nº 9.636/98. A nova lei dispõe que, ao fiscalizar e cadastrar os bens imóveis da União, a Secretaria do Patrimônio da União, deverá fazer a inscrição de ocupação se o ocupante efetivamente aproveita o terreno. Ressalte-se que a inscrição é ato administrativo precário, resolúvel a qualquer tempo, e gera obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação.
A função social dos bens públicos de uso coletivo e de uso especial já está implícita no próprio conceito desses bens. Quantos aos bens dominicais, que, conforme ensina Di Pietro (2006), compõe o patrimônio publico disponível, assim como a propriedade privada, necessitam cumprir com sua função social.
Assim é que as Leis nº 4.504 e nº 6.383 e nº 9.636 foram editadas em cumprimento ao art. 188 da Constituição Federal, que dispõe que a destinação das terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária.
Apesar da manutenção do sistema agrário brasileiro, que é formado por latifúndios e, portanto, é injusto e excludente, a legitimação da posse sobre terras devolutas funciona como um processo capaz de proporcionar às pessoas mais carentes o acesso à cidadania e às condições necessárias para a garantia de uma vida digna, através da efetivação do direito à moradia.
Ademais, a legitimação ocorre pela via administrativa, evitando, assim, os entraves do Poder Judiciário, que, ao utilizar um processo rigorosamente formal, dificultam o acesso à justiça das pessoas mais pobres, que são as que mais necessitam de uma resposta rápida, tendo em vista a importância do direito tutelado, o direito à moradia:
Lamenta-se apenas que os instrumentos destinados à regularização fundiária se destinam exclusivamente aos bens imóveis de titularidade pública. Perde-se a oportunidade de estender a legitimação da posse à propriedade privada, sobremaneira em virtude das barreiras materiais e processuais de acesso da população carente à usucapião. A necessidade de assistência jurídica, levantamentos técnicos no imóvel e a demonstração dos requisitos formais da usucapião, associados aos custos e tempo do processo, todos são fatores que culminam para manter possuidores na informalidade. (ROSENVALD, 2009, p. 52)
5. CONCLUSÕES
Tendo em vista a função social que a posse exerce, esta não pode mais ser vista como a exterioridade da propriedade, pois a proteção da posse não se funda exclusivamente no direito do proprietário à posse, mas na função social que esta cumpre, que é a de efetivar o direito fundamental à moradia. Assim, faz-se imprescindível uma revisão das teorias subjetiva e objetiva que permeiam o ordenamento jurídico, através dos princípios constitucionais, como o princípio da dignidade humana.
As terras devolutas são terras pertencentes ao Poder Público, mas que não tem uma destinação pública definida, ou seja, não estão sendo utilizadas pelo Estado. Incluem-se entre os bens definidos como dominicais, que são bens públicos alienáveis. Portanto, os bens dominiais, assim como a propriedade privada, devem cumprir com sua função social, sendo que a legitimação de terras devolutas estabelecida por lei revela-se um instrumento eficaz na concretização dessa função.
A legitimação da posse sobre terras devolutas, concedida através de um processo administrativo, funciona como um processo capaz de proporcionar às pessoas mais carentes o acesso à cidadania e às condições necessárias para a garantia de uma vida digna, através da efetivação do direito à moradia.
REFERÊNCIAS
ARAUJO, Cloves dos Santos. Os fundamentos político-filosóficos da propriedade moderna, suas rupturas e função social. 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Função Social da Propriedade Pública. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito público da Bahia, nº 6, abril/mai/junho, 2006. Disponível no sítio: https://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 25 de janeiro de 2010.
______. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
FACHIM, Luiz Edson. Terras devolutas e a questão agrária brasileira. Revista FESPI, Bahia, nº 10, jul-87/dez-88, p. 133-151.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
GERAIGE Neto, Zaiden. A teoria objetiva da posse. Revista de Direito Privado, São Paulo, nº 10, abr/jun, 2002, p. 227-235.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LIMA, Danilo Freitas Miranda. Terras devolutas: perspectivas da aplicação da função social da propriedade. 2009. 71. f. Tese (Monografia) – Curso de Graduação em Bacharelado em Direito, Universidade Estadual de Feira de Santana,Feira de Santana.
Notas
1 Em matéria de direito civil, vamos encontrar na Alemanha, em Rudolfo Von Ihering, a teoria que ainda hoje, já sob as luzes do século XXI, influencia a formação e a prática de grande parte dos operadores do direito no Brasil. Importa esclarecer desde logo que a teoria jurídica de Ihering encontra-se totalmente ultrapassada, não tendo mais respaldo nem mesmo entre os dogmáticos do direito mais atualizados. Na verdade, atualmente, conforme assinala Marés, "é visível a crise deste modelo, o Estado e a propriedade, assim concebidos e realizados, chegaram a seu esgotamento teórico e prático". (ARAUJO, 2009, p. 10)
2 "O autor da teoria objetiva deixa claro que, para a identificação da posse, é necessário considerar-se como o proprietário costuma proceder com suas coisas. (...) Com essa exteriorização do direito de propriedade, com plena e nítida observação da utilização econômica da coisa, pode-se saber estar ou não a pessoa com o poder de posse sobre o bem. (...) Nota-se, portanto, que, para Jhering, a propriedade, ou pelo menos a sua aparência, é o verdadeiro fundamento da proteção possessória". (GERAIGE Neto, 2002, p. 230)
