RESUMO
O presente trabalho pretende expor breves ponderações acerca do crime doutrinariamente intitulado "embriaguez ao volante", em especial no contexto da fase policial da persecução criminal, visto que o delito ainda padece de consolidação em sua interpretação e aplicação, tanto na esfera administrativa quanto no âmbito judicial, propondo medidas a serem adotadas de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Palavras-chave: polícia judiciária; legislação penal especial; Código de Trânsito Brasileiro; embriaguez ao volante.
ABSTRACT
The present work is to present brief considerations about the crime doctrinally entitled "drunk driving", in particular in the phase of the police criminal prosecution because the offense suffers from consolidation in its interpretation and application, both at the administrative level and in court procedures, proposing measures to be adopted in accordance with the circumstances of the case.
Key words: judicial police; special criminal law; Brazilian Traffic Code; drunk driving.
INTRODUÇÃO
O sistema jurídico brasileiro tem procurado evoluir no tratamento referente ao tema "direção de veículo sob estado de embriaguez", acompanhando o crescimento da quantidade e a popularização dos automóveis, que repercutem no aumento de acidentes de trânsito, muitos deles decorrentes dos efeitos do álcool no organismo dos motoristas envolvidos.
Outrora tipificado no artigo 34 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941), a condução do veículo por motorista embriagado era considerada comportamento perigoso à segurança alheia, e a conduta passou a configurar tipo penal específico a partir do advento do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), instituído pela Lei Federal nº 9.503/1997, que prevê onze tipos penais (artigos 302 a 312).
A embriaguez, segundo Mirabete (2000, p.220), pode ser conceituada como a "intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento" e é levada em consideração na apreciação jurídica dos casos concretos, refletindo em maior ou menor repressão ao agente que atua nesse estado.
O Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/1940), alicerce do sistema criminal, classifica a embriaguez em voluntária, culposa e fortuita, de acordo com a sua origem, e somente a última permite a exclusão da imputabilidade penal, pois pressupõe involuntariedade, ou seja, seria oriunda de força maior (o indivíduo é fisicamente forçado a consumir álcool ou substância de efeitos análogos) ou de caso fortuito (quando se ingere substância cujo efeito inebriante era desconhecido), nos termos do artigo 28, inciso II, do diploma legal.
Portanto, juridicamente, a embriaguez completa (plena) e involuntária (não desejada) enseja absolvição própria, por exclusão da culpabilidade. Caso o comprometimento da capacidade de compreensão e autodeterminação seja apenas parcial, incidirá causa de diminuição de pena, de um a dois terços, prevista no § 2º, do artigo 28, do Código Penal.
Outrossim, a embriaguez pode acarretar, ainda, a imposição de medida de segurança, caso se verifique tratar-se de patologia, equiparando-se o alcoolismo a doença mental, na forma do artigo 26 do Código Penal. Também pode determinar agravante genérica, disposta no artigo 61, II, alínea "l", do mesmo codex, na hipótese de o agente embriagar-se propositadamente para cometer o delito, denominada embriaguez preordenada.
No delito em comento, tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a embriaguez figura diretamente como elemento do tipo penal, essencial para a subsunção do fato concreto ao dispositivo legal.
CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
A Lei Federal nº 11.705/2008, popularmente conhecida como "Lei Seca", estabeleceu a atual redação do artigo 306 do CTB:
Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.
Cumpre lembrar que a antiga redação do dispositivo legal em estudo exigia prova de perigo concreto, que consistia na exposição a dano potencial a incolumidade e não estipulava concentração específica de álcool no sangue para configuração do delito:
Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Observam-se duas condutas puníveis no dispositivo em vigor: a primeira consistente na direção de veículo automotor com concentração de álcool acima da estipulada, a segunda caracterizada pela direção veicular sob influência de droga (outra substância psicoativa que determine dependência).
No que tange à segunda conduta, para a sua configuração, não se exige nenhum índice de concentração da substância no organismo do agente, basta que conduza o veículo sob influência da droga, o que poderá ser comprovado por qualquer meio idôneo, sejam os tradicionais exames clínicos, sejam os exames técnicos de laboratório, sejam provas testemunhais, dispensando-se maiores indagações.
Em razão do acentuado consumo de bebidas alcoólicas no país, a grande maioria dos casos envolve a primeira conduta punível, verificada pela direção de veículos após ingestão de álcool etílico. Por essa razão, tem a doutrina se debruçado sobre o tema, porque o elemento objetivo inserido no tipo penal (seis decigramas de álcool por litro de sangue) gera divergências, sobretudo em virtude da necessidade de anuência do autor da infração para a comprovação da concentração alcoólica em seu sangue.
O elemento objetivo do tipo (concentração de álcool), em princípio, somente pode ser aferido mediante submissão ao teste do etilômetro (popularmente, "bafômetro") ou por meio de coleta de material sanguíneo do indivíduo para exame de dosagem alcoólica. Isto porque o Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008, que regulamentou o artigo 306, do CTB, estipulou somente o exame de sangue e o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) como testes de alcoolemia para efeitos de crimes de trânsito, estabelecendo, para o último (etilômetro), uma concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligramas por litro de ar expelido pelos pulmões como equivalente à concentração prevista no tipo penal. Não haveria, desse modo, outro meio legal para a comprovação desse elemento na seara penal.
Assim, tendo em vista a máxima de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), regra que se extrai do artigo 8º, II, "g", da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada e incorporada ao ordenamento brasileiro por meio do Decreto nº 678/1992, apenas o agente que aceitar fornecer amostra de seu sangue ou realizar o teste do "bafômetro" poderá ser responsabilizado criminalmente.
Segundo Luiz Flávio Gomes (2009),
só existem duas formas de se comprovar a quantidade de álcool no sangue: exame de sangue ou bafômetro. Aliás, o bafômetro (etilômetro), a rigor, não mede a quantidade de álcool no sangue, sim, ele mede a quantidade de álcool por litro de ar. Por força do Decreto 6.488, que regulamentou o art. 306 do CTB, estabeleceu-se a equivalência. Seis decigramas por litro de sangue (exame de sangue) corresponde a três décimos de miligrama por litro de ar (exame pelo etilômetro ou bafômetro).
Ocorre que ambos exigem uma postura ativa do suspeito e ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (por força do princípio constitucional da não auto-incriminação), como vem sendo reconhecido pelo STF (HC 96.219-MG, RTJ 141/512, HC 68.742-DF)".
Damásio de Jesus (2009) comunga desse entendimento:
A "Lei Seca", como ficou conhecida a de n. 11.705/2008, que incluiu no Código de Trânsito Brasileiro um limite quantitativo rigoroso para o nível de álcool no sangue de motoristas, constitui um bom exemplo de que o endurecimento da legislação nem sempre produz os resultados pretendidos. Paradoxalmente, a fixação do teto de 6 decigramas de álcool por litro de sangue – algo como dois copos de cerveja – parece estar contribuindo para a impunidade dos condutores flagrados em embriaguez ao volante.
O objetivo era induzir o nível de álcool no sangue a zero. Pelo menos no início, a nova regra conseguiu reprimir esse comportamento de risco, que, segundo estatísticas, está envolvido em cerca de 40% a 60% dos acidentes de trânsito com mortes. A fiscalização aumentou, e motoristas temerosos das penalidades draconianas – prisão em flagrante e 6 meses a 3 anos de detenção – passaram a pensar duas vezes antes de beber e dirigir.
Ocorre que, ao fixar o limite numérico, a lei tornou o crime, tipificado no art. 306 do Código, dependente da comprovação da embriaguez por meio de teste químico de presença de álcool no sangue. Como ninguém está obrigado a produzir provas contra si, é direito do autuado recusar-se a realizar o teste do bafômetro. Levantamento recente indicou que, nos casos que chegam aos Tribunais, 80% dos refratários ao teste terminam absolvidos por falta de provas.
Colhe-se, como era previsível, o efeito oposto do pretendido. À medida que o esforço de fiscalização se esvai, o temor da punição arrefece. Em paralelo, difunde-se que basta escapar do teste para arcar só com as punições administrativas (multa e suspensão da carteira por um ano).
Nesse diapasão, sustenta também Renato Marcão (2009, p. 164),
em decorrência das mudanças introduzidas com o advento da Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, apenas poderá ser chamada a prestar contas à Justiça Criminal por embriaguez ao volante, nos moldes do art. 306, caput, primeira parte, do Código de Trânsito Brasileiro, a pessoa que assim desejar ou aquela que for enleada ou mal informada a respeito de seus direitos, e por isso optar por se submeter ou consentir em ser submetida a exames de alcoolemia ou teste do "bafômetro" tratados no art. 277 do mesmo Codex e, em decorrência disso, ficar provada a presença da dosagem não permitida de álcool por litro de sangue.
Renato Marcão complementa, enfatizando outro ponto relevante afeto à questão em análise, consistente na necessidade de comunicação ao autor quanto ao direito que possui a se recusar à submissão aos testes técnicos para aferição da concentração de álcool (2009, p.165):
por questão de lealdade e cumprimento da própria Constituição Federal, todo aquele que for abordado na via pública conduzindo veículo automotor sob suspeita de haver ingerido bebida alcoólica deve ser informado de seus direitos, entre os quais o de não se submeter a exames de alcoolemia, teste do bafômetro etc.
A jurisprudência também tem se declinado nessa linha, como se extrai do julgamento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP, RESE nº 990.08.187866-6, rel. Des. Newton Neves, 28.7.2009):
Com a entrada em vigor da Lei 11.705/2008, exige o tipo penal, para a caracterização do crime, elementar única, qual seja, a concentração de 0,6 (seis decigramas) de álcool por litro de sangue.
E essa exigência veio ainda destacada pelo Decreto 6488, de 19 de junho de 2008 que, ao regulamentar os artigos 276 e 306, do CTB, para disciplinar a margem de tolerância prevista no parágrafo único do primeiro artigo, enquanto não definidas em resolução do CONTRAN ratifica, para os fins criminaisde que trata o artigo 306 da Lei 9503/97, a exigência de concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue.
Portanto, e sendo o fato aqui apurado datado de maio de 2008, impossível se torna a comprovação do delito criminal imputado ao denunciado, o que faz reconhecer, pela nova redação do artigo 306, do CBT, a ocorrência do "abolitio criminis".
A comprovação da embriaguez por meios indiretos é prevista de forma exclusiva para a configuração da infração administrativa, como fixado pelo artigo 165, do CTB, que mantém, em sua redação, a determinante de direção "sob a influência de álcool", havendo mesmo expressa disposição quanto a possibilidade da produção de prova indireta ou indiciária (art. 277, § 2o, CTB), autorizando a imposição da sanção administrativa até mesmo pela recusa do infrator em se submeter aos procedimentos ali previstos (§ 3º).
Todavia, e como sabido, não se confunde a infração administrativa com a tipificação criminal, exigindo essa, para sua caracterização, a presença de todos os seus elementos, não podendo essa conclusão ser fruto de dedução não autorizada por lei.
Nem se diga, como feito, que o infrator será beneficiado pela recusa em se submeter aos testes de alcoolemia pois, em ocorrendo esta hipótese, poderia o agente público, policial civil ou militar, entendendo haver sinais evidentes de embriaguez, conduzi-lo a presença da autoridade para, através de exame clinico, atestar o estado de toxidez alcoólica.
No caso examinado, repete-se, impossível fica comprovar, quer pelo teste de alcoolemia ou exame clinico a elementar do tipo penal fixado pela redação da Lei 11.705/2008, razão pela qual correta se mostra, a r. decisão extintiva.
Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nota-se que a doutrina majoritária tem entendido que a existência da prova técnica de concentração de álcool no sangue é imprescindível para a efetiva configuração do crime, não bastando o tradicional exame clínico realizado por profissionais de medicina, pois, em princípio, não afere com exatidão a quantidade estipulada no tipo penal, exceto no caso do Instituto Médico Legal de São Paulo, adiante mencionado.
Não obstante os posicionamentos acima, consigna-se a existência de entendimentos no sentido contrário, que procuram proporcionar maior efetividade ao dispositivo legal, como é o caso de parecer elaborado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, ao abordar a questão, a seguir colacionado (Parecer nº 005/2008/CCR – Ministério Público de Santa Catarina. 10 jul. 2008):
O problema todo começa quando o motorista, usando da faculdade constitucional de não ser obrigado a fazer prova contra si, recusa-se a submeter-se ao teste de alcoolemia. Se isso acontecer, a infração administrativa está caracterizada (art. 165, § 3º). Entretanto, como ficará a situação na esfera criminal? É possível valer-se de outros meios de prova para atestar a materialidade do delito? Ora, se não for possível valer-se de outros meios de prova, mas apenas dos testes de alcoolemia, praticamente se tornou letra morta o crime previsto n art. 306, uma vez que basta o condutor recusar-se a fazer o teste que não poderá ser processado criminalmente. Portanto, essa conclusão não pode ser tão simples assim, sob pena do art. 306 cair no vazio. Por outro lado, o tipo penal previsto no art. 306 deixa claramente expresso que o crime só pode ocorrer se o condutor estiver com uma concentração mínima de seis decigramas de álcool por litro de sangue, o que exige prova técnica de alcoolemia para a correta aferição desse critério matemático, em tese (art. 158 do CPP). Como resolver esse impasse?
Antes de tudo é preciso ter em mente que essa é uma questão de prova, apenas, que vai depender do caso concreto. O que se discute é qual a prova adequada. A princípio, a prova técnica (teste de alcoolemia) é o meio mais apropriado. Todavia, diante da recusa do condutor, podem ser usados outros meios de prova, como o exame clínico (que é uma prova pericial) ou mesmo depoimentos testemunhais? Arriscamo-nos a responder que nos casos de embriaguez patente (e só nesses casos) esses outros meios de provas podem ser usados para lastrear a convicção do juiz.
Observa-se a concepção de situação passível de configuração do delito mesmo quando ausentes os dois meios de prova técnica consignados na lei, situação esta denominada "embriaguez patente", assim conceituada em trecho complementar do mesmo parecer:
De fato, certo é que o critério matemático imposto pela nova redação do art. 306, no caso de uma embriaguez de grau médio para baixo, em que o condutor apresenta parcos sinais de ingestão de álcool, com pouco odor, falando adequadamente, andando com equilíbrio, dificilmente poderá ser atestada senão pelo uso dos testes de alcoolemia. Se o condutor tomou uma taça de vinho, por exemplo, caso se recuse a fazer o bafômetro, não há forma de saber se alcançou a concentração mínima exigida para a caracterização do delito. Só o exame de alcoolemia poderá atestar com precisão o grau mínimo de embriaguez.
No entanto, na situação de uma embriaguez patente, em que o condutor ingeriu não uma taça de vinho, mas uma dúzia de garrafas, por exemplo, apresentando-se cambaleando, não se agüentando em pé, quase em coma alcoólico, com forte odor, voz completamente embargada, é evidente que o seu grau de embriaguez excedeu, em muito, o limite de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Por que, então, este motorista não pode ser submetido a um exame clínico, a fim de que os médicos atestem aproximadamente o seu grau de embriaguez, o qual evidentemente é bem superior ao limite mínimo? Isso é perfeitamente possível do ponto de vista médico, acreditamos (prova pericial). Por que não pode o magistrado, por meio do seu livre convencimento, valer-se da prova testemunhal, para atestar se de fato o réu ingeriu as dez garrafas de vinho, pouco antes de dirigir?
Corroborando a possibilidade de configuração do delito, mesmo quando ausentes os exames de dosagem alcoólica e do etilômetro, destaca-se também a edição de ato pelo Instituto Médico Legal do Estado de São Paulo, por meio da Portaria IML nº 1/2009, de 5 de outubro de 2009, que padronizou critérios para a realização de exame clínico de embriaguez, elaborado mediante observação do comportamento da pessoa (aparência, orientação, atitude, atenção, memória durante o exame, entre outros), e estabelece a correspondência da alcoolemia do indivíduo de acordo com os sinais que ele apresenta no momento do exame, da forma exposta a seguir.
Apresentando os sinais característicos da fase de excitação, quais sejam, euforia ou agressividade, diminuição da atenção, diminuição da concentração, alteração da coordenação motora e dano às funções sensoriais, a concentração de etanol plasmático no indivíduo estaria na faixa de 5 a 10 decigramas por litro de sangue.
Presentes os sinais predominantes da fase do chamado estado franco de embriaguez, como fala arrastada, ataxia, perda do juízo crítico, alteração de memória, sonolência e instabilidade de humor, a alcoolemia estaria na faixa de 10 a 20 decigramas de álcool por litro de sangue.
A Portaria prevê também a avaliação da concentração alcoólica, dependendo do intervalo de tempo entre o fato e o exame clínico, de acordo com a nota técnica nº 15/2008, do Ministério da Saúde, a qual declina que a eliminação do álcool pelo organismo humano se dá em média a uma velocidade de 0,15 gramas/litro/hora, o que possibilita aferir se no momento do fato a alcoolemia era compatível com o índice previsto no tipo penal.
Assim, com base nesses critérios, o médico legista poderá concluir em seu laudo de exame clínico se o indivíduo apresenta-se com a alcoolemia maior ou igual a seis decigramas por litro de sangue, no momento do exame ou mesmo no momento em que a pessoa examinada dirigia o veículo.
Certamente, referida Portaria e todos os laudos elaborados a partir dela ainda serão submetidos a uma ampla análise em juízo e receberão manifestações e questionamentos acerca de sua legitimidade como elemento de materialidade delitiva, passível ou não de configurar o crime de embriaguez ao volante, sobretudo em razão de o exame clínico não estar previsto como teste de alcoolemia para os fins criminais do artigo 306 do CTB, segundo o respectivo decreto regulamentador (Decreto nº 6.488/2008), mas o ato não deixa de ser uma importante referência no escopo de promover concretude à norma penal.
Assim, constatam-se as divergências existentes sobre o tema, que se seguem por vezes de severas críticas ao legislador, e denotam a preocupação e a falta de padronização no tratamento conferido pelo poder público aos casos concretos apreciados.
