Resumo – O presente artigo busca analisar a evolução pela qual tem passado o conceito de consumidor nos últimos 20 anos, desde a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, são feitas as análises das teorias maximalista, finalista e suas subdivisões, bem como a análise das principais decisões do Superior Tribunal de Justiça. O trabalho feito através de pesquisa exploratória dos autores de direito privado e jurisprudência traz como resultado uma alternativa de melhor aplicação do conceito de consumidor, baseada na aplicação do princípio da vulnerabilidade de acordo com o entendimento adotado pelo STJ.
Palavras-chave- Evolução. Conceito. Consumidor. Vinte anos do Código de Defesa do Consumidor.
1. Introdução
No último dia 11 de setembro de 2010, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro completou 20 anos. Em vigor desde 11 de março de 1991 [01], a dinâmica do mercado de consumo no Brasil sofreu uma revolução sem precedentes. O novel diploma influenciado por várias leis existentes no mundo que tratam do assunto é considerado até hoje uma das legislações mais modernas do mundo. [02] Essa condição acabou influenciando legislações consumeristas posteriores e leis internas aprovadas no Brasil. Com o advento do CDC, a teoria contratual nunca mais foi a mesma. O Código influenciou inclusive o Código Civil de 2002 em muitos dos seus dispositivos. A esse respeito, tivemos a oportunidade de externarmos a nossa opinião: "Não seria diferente no caso do direito do consumidor, que inicialmente influenciou e modernizou a teoria contratual no Brasil e agora começa a sofrer influência, mesmo que indireta, do Novo Código Civil". [03]
Ao analisar a influência dos princípios do Direito do Consumidor na nova teoria contratual, Gustavo Tepedino afirma que justamente por expressarem valores constitucionais, não podem deixar de incidir sobre toda a teoria contratual, dotados de verdadeira vocação expansionista. [04]
César Fiúza alerta que vivemos uma crise do direito privado, mas que a palavra crise deve ser entendida num sentido positivo, como superação de paradigmas, turning point, isto é, uma virada. [05]
A inflação legislativa da atualidade é característica da sociedade pós-moderna, ou seja, um direito com fontes legislativas plúrimas, onde cada vez mais se legisla sobre temas convergentes. [06] Nas palavras de Ricardo Luis Lorenzetti a tarefa do intérprete tornou-se decisiva nos dias atuais. [07]
Diante dessas afirmações, tentaremos demonstrar ao longo do texto que, por incrível que pareça, mesmo com os 20 anos de aplicação do referido diploma, o conceito de quem é o consumidor ainda continua controverso na doutrina jurídica e na jurisprudência.
Principais aspectos históricos do Direito do Consumidor
É cediço que só se pode falar em consumo da forma como se conhece atualmente a partir do surgimento das sociedades de massas. A produção em série foi capaz de trazer uma massificação dos produtos e, por consequência, abarrotou os mercados consumidores de mercadorias produzidas em dezenas de milhares. Esse fato trouxe um grande desenvolvimento para a indústria em geral. [08] Por outro lado, como não poderia ser diferente, vieram consequências extremamente ruins.
A massificação dos produtos e serviços fez com que o consumidor se tornasse o lado vulnerável da balança, muitas vezes tendo de aceitar produtos feitos sob medida e padronizados. Nehemias Melo externa a opinião de que o CDC visa à proteção dos mais fracos na relação jurídica. [09]
Comungando o mesmo entendimento, Antonio Carlos Morato expõe:
O direito do consumidor constitui um reflexo da chamada sociedade de massas, cuja origem remonta ao final do séc. XIX, mas que tomou corpo durante o século XX em decorrência das diversas evoluções tecnológicas no processo de produção de bens de consumo (resultantes da produção em escala, que maximizou lucros e reduziu custo das mercadorias, mas que, simultaneamente, trouxe riscos à saúde e segurança do consumidor. [10]
Diante dessa nova realidade que invadiu praticamente todo o mundo, o legislador começou a perceber que esse ator do mercado de consumo – o consumidor – tinha características comuns. Percebeu ainda que ele deveria ser tutelado pelo Estado, já que sua atuação se limitava a aceitar as condições impostas pelo fornecedor.
Para Claudia Lima Marques, o verdadeiro início de uma reflexão mais profunda acerca do consumidor ocorreu com o presidente norte-americano John F. Kennedy, num discurso proferido em 1962. Kennedy enumerou os direitos do consumidor e o considerou como um novo desafio para o mercado [11]. Em seu discurso, o presidente americano reconheceu que o consumidor representava um importante grupo econômico, mas que ainda possuía relevância e voz ativa insuficientes na sociedade.
Na opinião de Rizzatto Nunes, a proteção do consumidor começou em 1890, com a Lei Shermann – a lei antitruste americana – por causa da qual, nas palavras do autor, a consciência social e cultural sobre o tema ganhou fôlego a partir de 1960, com o surgimento das associações dos consumidores, por iniciativa de Ralf Nader – famoso advogado que tomou frente de uma dessas associações. [12]
No cenário internacional, a ONU teve um papel fundamental de divulgação e orientação dos países desenvolvidos e em desenvolvimento a respeito da proteção do consumidor nos respectivos mercados. Nesse sentido, a Resolução n. 39/248, aprovada em 09 de abril de 1985, recomenda aos países pertencentes à organização, a elaboração e a criação de políticas de defesa do consumidor.
J.M. Othon Sidou assinala que também na Europa o tema defesa do consumidor sempre esteve presente e que, a partir de 1971, o Comitê Europeu de Cooperação Jurídica realizou ampla investigação sobre o assunto, concluindo que os países estavam implementando regras de proteção aos consumidores. Já na Comunidade Econômica Europeia, o direito comunitário trouxe as diretrizes 84/450 (que versa sobre a publicidade) e 85/374 que acabaram inspirando o CDC brasileiro. [13]
No Brasil, como tema específico, o direito do consumidor é tema relativamente novo. Em 1971, o então deputado Nina Ribeiro alertou para a gravidade do problema e para a necessidade de atuação enérgica do Estado. [14]
Claudia Lima Marques assim dispõe:
O chamado direito do consumidor é um ramo novo no direito brasileiro, disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional empresário ou comerciante.
Este ramo novo do direito, que podemos chamar de tutelar (protetório) ou "social", foi introduzido nos currículos das faculdades de direito no Brasil apenas no final do século XX, após a Constituição Federal de 1988. [15]
Interessante ressaltar que em 1978 foi criado o primeiro órgão de defesa do consumidor, o PROCON de São Paulo, introduzido pela Lei n. 1.903/78. [16]
Assim, percebemos que a preocupação com o consumidor foi gradativamente ganhando a maioria dos países, inclusive a comunidade internacional. Atualmente quase todos os países possuem uma legislação consumerista em seu ordenamento jurídico. Isso fez com que a condição de consumidor fosse elevada à condição de direito fundamental. Dessa forma, todo o sistema jurídico brasileiro deve ser interpretado com base no princípio constitucional da proteção do consumidor. [17]
A posição de supremacia constitucional é induvidosa nas palavras de Pietro Perlingieri. [18] Desse modo, o direito do Consumidor como norma constitucional é norma suprema do sistema jurídico brasileiro, devendo ser respeitado pelas normas infraconstitucionais. [19]
Houve uma mudança do centro nevrálgico do direito civil para estatutos autônomos como o Código de Defesa do Consumidor. [20]
Cláudia Limas Marques entende que o direito do consumidor seria o conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir um triplo mandamento constitucional: promover a defesa dos consumidores (art. 5º, XXXII, da CR de 1988); observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica a necessária defesa do sujeito de direitos, o consumidor (art. 170, V, da Constituição da República) [21]; e sistematizar e ordenar a tutela especial infraconstitucionalmente através de um código (art. 48, do ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988). [22]
Guilherme Martins Magalhães defende que na sistemática constitucional, a defesa do consumidor deve estar coligada à cláusula geral de tutela da personalidade, a partir do princípio da dignidade humana. [23]
Nesse sentido já fizemos referência:
No Brasil, o Direito do Consumidor é constitucionalmente garantido e protegido. A Constituição da República tem papel unificador do sistema, sendo fundamento de validade da norma consumerista e também a "Tábua de valores axiológicos", expressão consagrada por Gustavo Tepedino. O CDC visa à proteção e o desenvolvimento da pessoa humana buscando a efetivação da cidadania. Nossa Carta Magna optou pelo personalismo em detrimento do patrimonialismo, determinando uma atuação positiva do Estado com relação aos direitos e garantias fundamentais, e o direito do consumidor, como tal, deve ser prestigiado de forma efetiva, por tratar-se de direito fundamental previsto nos seus arts. 5º, XXXII, e 170, V. [24]
Diante desses novos paradigmas, a caracterização do conceito de consumidor tornou-se fundamental para a aplicação e o alcance da norma. Apesar de o texto do CDC aparentemente ser de leitura clara e direta, perceberemos que, ao longo desses 20 anos, a doutrina e a jurisprudência sempre vacilaram com relação ao conceito de consumidor.
O conceito de consumidor
O tema é de capital importância e atualidade, haja vista que em 2010 o assunto foi destaque por mais de três vezes na página principal do Superior Tribunal de Justiça, na Rede Mundial de Computadores.
Com relação ao conceito de consumidor já externamos nossa opinião:
Um dos temas mais controversos dessa seara jurídica, considerado por muitos, o vértice de todo o sistema de proteção consumerista, é o próprio conceito de consumidor. Para a maioria dos doutrinadores, o conceito de consumidor está disciplinado de quatro formas no CDC: No art. 2º, caput, também classificado como conceito geral de consumidor, no art. 2º, parágrafo único, o chamado consumidor equiparado, no art. 17, as vítimas do acidente de consumo, ou bystander, adjetivo proveniente do direito americano, e no art. 29, o mais amplo conceito de consumidor que abrange todas aquelas pessoas expostas às práticas abusivas.
Dentre os quatro conceitos acima mencionados, aquele que mais gera divergência é o que consta do art. 2º, caput, o consumidor strictu sensu, assim denominado pela Professora Cláudia Lima Marques (2002) [25]. O art. 2º, caput, dispõe que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Várias correntes surgiram para tentar explicar o alcance desse dispositivo de lei, principalmente com relação à expressão "destinatário final", sendo que duas delas se destacaram: a corrente finalista e a corrente maximalista. [26]
Apesar de o artigo 2º, caput, mencionar expressamente que o consumidor é a pessoa física ou jurídica, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas sempre gerou inúmeras controvérsias. Vinte anos depois os tribunais ainda encontram dificuldade em definir o conceito do consumidor.
Carlos Morato assim defende:
Analisando o conceito legal, não há qualquer possibilidade de restrição à proteção da pessoa jurídica, seja ela qual for, já que inexiste na sequência do artigo ou na própria lei mencionada hipótese de restrição ao tipo legal, embora não queremos com isso apegar-nos ao simples texto da lei.
Em razão disso, basta que a pessoa jurídica venha a utilizar ou adquirir um produto ou serviço na condição de destinatária final, para que tenha a seu favor a proteção legal. [27]
Mas o tema não parece ser tão singelo como querem alguns autores consumeristas. Junqueira Calixto assevera que o Código de Defesa do Consumidor adotou técnica legislativa peculiar, pois não apresenta um único conceito de consumidor [28]. Assim, surgiram as teorias maximalista, finalista e recentemente, a finalista mitigada, aprofundada, mista ou híbrida, [29] que tem ganhado força nas recentes decisões do STJ.
A esse respeito, vale ressaltar:
Para a corrente maximalista, o destinatário final é apenas o destinatário fático, ou seja, aquele que retirou o produto da cadeia de fornecimento. É considerada uma noção objetiva de consumidor, pois o que interessa é o objeto da relação. Para os defensores desta corrente, a destinação dada ao produto é irrelevante, é um posicionamento mais abrangente, aceitam, inclusive, a relação de consumo entre dois profissionais. Na opinião dos maximalistas, o código é um código de consumo, logo, disciplina qualquer relação de consumo.
Lado outro, os adeptos da corrente finalista afirmam ser o destinatário final aquele que retira o produto do mercado e dá a ele uma destinação final de uso, isto é, o consome na cadeia produtiva é uma noção subjetiva de consumidor, pois aqui o sujeito da relação é fundamental, enquadra-se nesta definição o destinatário fático e econômico da cadeia, ou seja, o produto é consumido para uso próprio e não é destinado a qualquer outro beneficiamento posterior. A teoria finalista pura retira do conceito de consumidor a relação existente entre dois profissionais. [30]
A teoria finalista mitigada ou aprofundada suaviza o finalismo puro, reconhecendo a pessoa jurídica como consumidora se houver, no caso concreto, a presença da vulnerabilidade. Heloisa Carpena destaca que o princípio da vulnerabilidade "ilumina" o conceito de consumidor e assim define o âmbito de aplicação das normas do código. Nas palavras da referida autora, a vulnerabilidade é o cerne do conceito de consumidor. [31]
Nesse sentido, vejamos o julgado do STJ a seguir:
Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).Recurso especial não conhecido. (STJ – 3º Turma – Resp. 476.428/SC – Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi – j.19.04.2005).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já oscilou praticamente em todas essas teorias, ora prevalecendo um entendimento, ora outro. De início houve uma tendência da teoria maximalista na doutrina e jurisprudência, todavia, tal posicionamento foi se enfraquecendo no decorrer dos anos.
Existem precedentes na 3ª Turma adotando a teoria maximalista, como podemos inferir do REsp 286.441/RS; REsp 488.274/MG e REsp 329.587/SP. Ainda no Superior Tribunal de Justiça, a 4ª turma possuía um direcionamento voltado à teoria finalista, conforme se denota do julgado REsp 541.867/BA, sob relatoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:
COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE. – A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca. (STJ – S2 – Resp 541.867/BA – Relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 16.05.2005. p. 227).
A teoria finalista aprofundada ganhou espaço nos julgados mais recentes do STJ, conforme o REsp 660.026/RJ e REsp 476.428/SC e recentemente no julgamento do REsp RMS – 27.512/BA, [32] cuja ementa merece ser transcrita:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA.
(...)
Precedentes. - A falta de peça essencial e, pois, indispensável ao julgamento do agravo de instrumento, ainda que estranha ao elenco legal das obrigatórias, impede o conhecimento do recurso. Precedentes. - A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência do CDC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra. - Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidadedo consumidor pessoa jurídica. - Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A "paridade de armas" entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não. Recurso provido. (STJ – 3 Turma – RMS – 27.512/BA – Relatora Nancy Andrighi, DJ de 23.09.2009.)
Esse parece ser o posicionamento que prevalece nas últimas decisões do STJ acerca do tema, ou seja, mais do que analisar se existe na relação de consumo uma pessoa física ou jurídica, é necessário analisar a vulnerabilidade de uma das partes em função da outra. É claro que tal fato só poderá ser analisado no caso concreto. [33]
Apontando em sentido contrário, César Fiúza entende que o princípio da vulnerabilidade não deve ser usado para restringir a aplicação do código. [34]
Isso é o que nos demonstra Leonardo Roscoe Bessa:
Portanto, o exame de julgados do STJ aponta a existência de oscilação entre a corrente finalista tradicional, em que se examina se o produto ou serviço adquirido caracteriza-se como insumo ou meio de incrementar a atividade econômica, e denominado finalismo aprofundado (Cláudia Lima Marques), quando se perquire se a pessoa jurídica, no caso concreto, possui vulnerabilidade (fática, técnica, jurídica, informacional). [35]
O princípio da vulnerabilidade está previsto no art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor. Esse princípio é o vetor principal de todo o sistema da Lei n. 8.078/90. [36] Devemos destacar que os princípios hoje não possuem apenas um caráter norteador somente [37]. Princípios são normas que, assim como as regras, devem ser aplicados na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, como ensina Robert Alexy. [38]
Heloisa Carpena dispõe:
No atual estágio da ciência jurídica, é destacado o papel dos princípios, identificando a doutrina, as diversas funções que possuem. Além da sua função normativa, desempenham também um papel hermenêutico essencial, constituindo guias para aplicação e interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais, desempenhando ainda funções interpretativa, intregativa e também limitativa, como seu viu com relação à teoria do abuso do direito. [39]
Sendo assim, em uma análise sistemática do CDC em relação a outras normas do ordenamento jurídico brasileiro, percebemos que a intenção de um código não é proteger qualquer sujeito no mercado de consumo. Existe uma ratio legis para um regramento específico como o Código do Consumidor, ou seja, nos casos em que existe uma dificuldade hermenêutica, como o caso do art. 2º, caput, a interpretação deve se dar em função do princípio da vulnerabilidade, pois a lógica de todo o sistema consumerista é justamente proteger o vulnerável, seja ele pessoa jurídica ou pessoa física.
Para as pessoas jurídicas em condição de igualdade, há o Novo Código Civil, com sua teoria contratual bem mais moderna, afinal, a teoria contratual foi amplamente influenciada pelos princípios e direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, conforme defendido alhures. Nas palavras de Cláudia Lima, Código significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas, guiadas por uma ideia básica, a defesa de um grupo específico, o consumidor. [40]
Nesse diapasão, já defendemos:
Dessa forma, a presunção de vulnerabilidade, a priori, valeria apenas ao consumidor pessoa física. Por outro lado, ao consumidor pessoa jurídica restaria o onus probandi, mas sem poder excluí-lo de seu direito fundamental à proteção consumerista pelo simples fato de ser pessoa jurídica. Ainda nesse diapasão, de acordo com o velho brocardo "a lei não contém palavras inúteis", a intenção do legislador, ao textualmente incluir a pessoa jurídica no conceito de consumidor, foi a de realmente contemplá-la com os benefícios do CDC.Entendemos, desse modo, que a através de uma análise sistemática do código de defesa do consumidor, em que a vulnerabilidade é consagrada como a espinha dorsal de todo o sistema, o entendimento do STJ parece ser o mais consentâneo com a lógica jurídica. [41]
Dessa forma, é fácil perceber que para a pessoa física existe uma presunção a priori de vulnerabilidade, ao passo que para a pessoa jurídica, a mesma deverá ser provada no caso concreto. Com esse entendimento, talvez não se evite a discussão, uma vez que o conceito de consumidor seria dado caso a caso, em função da situação fática concreta. Todavia, torna-se mais coerente, já que a definição de um conceito é de extrema dificuldade, haja vista as decisões do Superior Tribunal de Justiça apresentadas. Poderíamos também pensar na edição de uma súmula vinculante tratando da matéria para evitar a incerteza que reina na doutrina e nos tribunais.
