Sumário: Resumo; Introdução; 1. Conceito de famílias reconstituídas e terminologias aplicáveis; 2. Breves apontamentos sobre o parentesco por afinidade; 3. O parentesco por afinidade e suas consequências na dissolução das famílias reconstituídas; 3.1 Guarda; 3.2 Alimentos; 3.3 Direito – dever de convivência; Considerações finais; Referências
Resumo
A ideia deste artigo é trazer um breve panorama das crianças e adolescentes nas Famílias Reconstituídas no ordenamento e na doutrina brasileira, com uma tônica no parentesco por afinidade. Infindáveis questões poderiam ser trazidas à baila, como a questão do conflito de exercício da responsabilidade parental, a questão da representação, a questão do nome, a questão da guarda, a questão dos alimentos, do direito-dever da convivência, a questão do direito sucessório, enfim, são infindáveis as dúvidas que tais vínculos suscitam.
O presente estudo ater-se-á a três questões basilares: a questão da guarda, a questão dos alimentos e a questão do direito-dever de convivência.
Palavras-chave: Famílias reconstituídas – Parentesco por afinidade – Guarda – Alimentos – Convivência
Abstract
The idea of this article is to provide a brief overview of children and adolescents in Blended Families in the Brazilian legal system and doctrine, with an emphasis on kinship by affinity. Endless questions could be brought up, as the issue of conflict of exercise of parental responsibility, the question of representation, the question of the name, the question of custody, the issue of alimony, the visitation right, the issue of inheritance law, in short, are endless the doubts that such relationships raise.
This study will stick to three basic issues: the question of custody, the issue of alimony and the issue of visitation right.
Key-words: Blended families – Kinship by affinity – Custody – Alimony – Visitation right
Introdução
O Direito Civil nos tempos atuais é constitucionalizado, com poderosa carga solidarista e despatrimonializante, em patente reconhecimento da superior hierarquia da pessoa humana, no contexto do "ser", em detrimento do contexto do "ter". A ocorrência da despatrimonialização e repersonalização das relações familiares, configura uma opção que, pouco a pouco, vem se demonstrando em favor do personalismo. [01]
Assim, pode-se afirmar que houve uma verdadeira reformulação na família. Hodiernamente, o modelo tradicional de família perdeu espaço para o aparecimento de uma "nova família". [02] Uma das conseqüências mais importantes dessa metamorfose reside no fato do reconhecimento [03] das mais diversas entidades familiares, entre elas, as famílias reconstituídas, que resulta da multiplicidade das relações parentais oriundas das desuniões, do divórcio, da separação, da reconstituição da vida afetiva por meio do casamento ou relações paramatrimoniais.
A especificidade desse modelo familiar origina-se na peculiar estrutura do núcleo, formado por pares onde um ou ambos tiveram uniões ou casamentos anteriores. Trazem consigo, para a nova entidade familiar, sua prole e, não raras vezes, têm filhos em comum. [04] "É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos ...". [05]
Só para oferecer um breve panorama da situação, pesquisas norte-americanas estimam que 25% de todos os infantes passarão parte da sua infância em uma família reconstituída, com mãe ou pai-afim presentes. E mais: em 40% de todos os matrimônios da década de 90, um ou ambos do par já foram casados anteriormente. [06]
1. Conceito de famílias reconstituídas e terminologias aplicáveis
Ter-se-á neste estudo por família reconstituída, a estrutura familiar originada do casamento ou da união paramatrimonial [07] de um casal, na qual um ou ambos de seus partícipes possuem um ou vários filhos de uma relação anterior. Nesta qualificação estão abarcadas tantos as uniões sucessivas de viúvos, divorciados com filhos de uma relação anterior, como as primeiras uniões de membros de famílias monoparentais [08]. Estão fora dessa conceituação as relações matrimoniais ou paramatrimoniais onde não existam crianças ou adolescentes, uma vez que as relações entre um companheiro ou cônjuge e a prole do outro é o âmago "que define e especializa esta nova forma de organização familiar". [09]
Em relação às famílias onde exista guarda unilateral, a conceituação contempla não apenas o núcleo integrado pelo pai que tem a guarda da prole de uma relação anterior, mas também o núcleo formado pelo genitor não-guardião, porque a lei, independentemente de convivência, reputa como parente por afinidade em linha reta, descendente de primeiro grau, o filho do cônjuge oriundo de uma união anterior (art. 1.595, par. 1º CC). Tal fórmula também é aplicável à união estável [10]- hetero ou homoafetiva. Com a lei da guarda compartilhada, é dispensável dizer que ambos os núcleos formados após uma ruptura estarão integrados dentro desse conceito de família reconstituída.
Relativamente à terminologia utilizada, optou-se por família reconstituída, por ser a expressão mais utilizada na literatura jurídica brasileira brasileira. Sem embargo, encontra-se na doutrina as expressões como famílias recompostas, família mosaico, família pluriparental, família transformada, família rearmada, familia agregada, família agrupada, família combinada, família mista, família extensa, família sequencial ou família em rede. [11]
Note-se que a ausência de homogeneidade na conceituação destas entidades familiares, per se, evidencia a resistência que ainda subsiste em aceitar tais estruturas de convivência. [12] Todavia, ter em consideração esta nova realidade sociológica, sem embargo a sua inexistência no âmbito "do direito codificado, implica dar sentido ao dever constitucional da "proteção do Estado"". [13]
Para designação dos partícipes de tais núcleos familiares, serão utilizados os termos pai-afim para padrasto; mãe-afim para madrasta e filho ou filha-afim para os enteados, que se justifica em virtude do "parentesco por afinidade". [14] Pode-se ainda brincar com as palavras e no caso da madrasta, denominá-la de "boa-drasta". [15]
2. Breves apontamentos sobre o parentesco por afinidade
Anteriormente ao ingresso nas questões fundamentais do presente estudo, há-de se fazer, em linhas gerais e muito brevemente algumas considerações sobre o parentesco por afinidade, antes de adentrar nas águas mais profundas das suas consequências nas famílias reconstituídas.
Antes do tratamento de qualquer questão, é mister que se traga à baila uma questão que oferece divergências doutrinárias: há que se falar em parentesco por afinidade? É a afinidade uma espécie de parentesco?
Há que se afirmar que sim. [16] E não um parentesco de segunda classe, como muitos classificam. [17] Note-se que o parentesco pode advir de um fato da natureza, mas também pode ser oriundo de uma noção social, uma vez que a própria família é uma construção sociológica, onde as designações de parentesco não estão, necessariamente, relacionadas com os liames biológicos, posto que existem os pais biológicos, os adotivos e os socioafetivos. [18]
Reafirmando esse entendimento, assevera Waldyr Grisard Filho que:
Muito embora alguns autores não atribuam à afinidade um verdadeiro parentesco, que não ultrapassaria a menção de "membros da família" pela aliança estabelecida entre marido e esposa, esta noção estreita não vence o conteúdo socioafetivo das relações familiares, pelo que ao parentesco entre um dos cônjuges ou companheiro e os filhos do outro tributa-se um vínculo familiar pleno, pois tão natural (o afeto e os estados psíquicos daí derivados, as emoções, a assistência) quanto o vínculo sanguíneo. [19]
No sistema jurídico brasileiro, cada companheiro ou consorte é unido aos parentes do outro pelo parentesco por afinidade. Esta relação também se estabelece entre um dos partícipes do novo casal e a prole do outro. Essa vinculação familiar "existe não só por força da lei, mas reafirmado pelos laços psicológicos construídos pelo afeto". [20] Ou seja, nas famílias reconstituídas, o casal e a prole-afim estão unidos pelo parenteso por afinidade, instituído por lei e, via de regra, pela socioafetividade, construída pela convivência. [21]
É importante relembrar que a afinidade é de ordem pessoal e não se estende além dos limites determinados pela lei. Assim, os afins dos casal não são afins entre si, "porque a afinidade não gera afinidade". [22] Note-se que na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do matrimônio ou da união estável. [23] A permanência deste vínculo ocorre para todos os efeitos legais, como impedimentos matrimoniais, por exemplo. Mas, a priori, não para os alimentos ou sucessão.
3. O parentesco por afinidade e suas consequências na dissolução das famílias reconstituídas
Ultrapassada a questão do parentesco, avancemos para uma questão de suma importância: a dissolução do relacionamento, que também pode ser uma etapa na vida da família reconstituída. Advindo o término do relacionamento, seja por morte, seja pela separação ou divórcio, surgem questões delicadas. Analisar-se-á três delas: a questão da guarda, a questão de um eventual dever de alimentos do pai-afim para com a prole-afim, assim como a questão da convivência dos pais e filhos-afins.
3.1 Guarda
É importante ressaltar que, durante a constância do casamento, da união estável ou da união homoafetiva, o pai e a mãe-afim, assim como o progenitor-guardião, possuem a guarda de fato da prole-afim.
Na ocorrência da dissolução da família reconstituída por morte do genitor que possuísse guarda unilateral de seus filhos de uma união anterior, cabe analisar, em tema de guarda, o melhor interesse das crianças ou adolescentes que conviviam com o casal. O pai ou mãe-afim pode ter cumprido com extremo empenho e cuidado o seu papel parental. Assim, tendo a criança convivido muitos anos com o pai ou mãe-afim, modificar a guarda poderia trazer sérios prejuízos à criança, em especial se houverem filhos comuns desse casal. [24]
É arraigada na doutrina e na jurisprudência a conveniência de não separar os irmãos [25]; manter o status quo da criança [26], entre outros fatores que concretizam o melhor interesse da criança. Note-se que deve-se ter em conta um amplo direito-dever de convivência do progenitor biológico, se tal situação se mostrar favorável ao melhor interesse da criança. [27]
Em virtude da nova lei sobre guarda compartilhada, no caso de um genitor-não guardião que convivesse com a prole, seria um caso para se determinar a guarda compartilhada entre o progenitor biológico supérstite e o pai ou mãe-afim. Mantendo a residência habitual da criança com o pai-afim.
No caso de um progenitor não guardião que não convivesse com a prole, seria lógico manter o status quo da situação, deferindo-se, aí, a guarda jurídica da criança ao pai ou mãe-afim, que já possuía a guarda de fato. Note-se que nessa situação, é comum que o pai-afim fosse conjuntamente com o progenitor falecido, a figura primária de referência da criança. [28] Deve ser mantida, é claro, a possibilidade de o progenitor biológico conviver com seus filhos, mediante o estabelecimento do direito-dever de convivência, caso se mostre benéfico à criança, sempre com vistas ao atendimento do melhor interesse da criança. [29]
Num caso mais raro, na ocorrência de uma separação, nada obsta que a guarda de uma criança seja deferida ao pai ou mãe-afim, em detrimento dos pais biológicos, desde que esse caminho seja indicado pelo melhor interesse da criança. P.e., no caso em que ambos os genitores mostrem desinteresse e desmazelo para com os filhos e o pai ou mãe-afim evidencie uma relação de extrema afinidade e afetividade com as crianças. [30]
O Código Civil brasileiro reza que a guarda de um infante ou adolescente poderá ser outorgada a um terceiro. E porque não ao pai-afim? Para além de parente por afinidade, ele é o pai socioafetivo da criança. Numa situação como esse, em virtude do princípio da proteção integral da criança, do princípio do melhor interesse da criança e do princípio da afetividade, seria a decisão mais razoável, que está prevista em lei, de acordo com a exegese do parágrafo 5º do art. 1.584 [31]. É de se relembrar que hodiernamente, a afetividade se sobrepõe ao biologismo. [32][33]
3.2Alimentos
Durante a união a união estável ou o casamento, mesmo não sendo obrigado por lei, é habitual o novo cônjuge ou companheiro contribuir para o sustento e manutenção dos seus filhos afim. Mas após o fim do relacionamento, esta situação pode ser mantida? A questão levanta entendimentos divergentes.
Note-se que, o ordenamento brasileiro, a priori, não reconhece a possibilidade de existir obrigação alimentar entre as pessoas ligadas pelo vínculo da afinidade.
Entretanto, existe um vínculo genuinamente estabelecido por lei, "para a qual o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consaguinidade ou outra origem, sem exceção, o que confirma a idéia da plena equiparação do parentesco por afinidade ao consanguineo", conforme afirma Waldyr Grisard Filho. Complementa o autor que nessa sistemática jurídica, equipara-se o cônjuge aos parentes, no direito de pedir alimentos, de acordo com o art. 1.694 [34] do Código Civil. [35] Nessa perspectiva, vislumbra-se a possibilidade da obrigação de alimentos. [36] Tal ideia não é homogênea na doutrina e não é acatada, ainda, pela jurisprudência. [37] Um dos argumentos trazidos pela doutrina favorável à esta ideia reside – para além dos fatores supra aduzidos – no princípio da solidariedade familiar.
Assim, é de se afirmar que existe uma obrigação de alimentos, sempre respeitando o trinômio necessidade – possibilidade – proporcionalidade entre os pais e filhos-afins, em especial quando restar provado que os pais-afins contribuíam em larga escala para o sustento da prole-afim e quando o pai biológico pouco contribuía. É assente na doutrina especializada [38] que tendo o pai ou mãe-afim encarregado-se, na constância do relacionamento, da manutenção, do sustento e da educação da prole do outro "e a dissolução resultar em grave prejuízo para as crianças ou adolescentes, continuará a mantê-los nas mesmas condições em que fazia durante a convivência, até que se obtenha os recursos necessários do parente consanguíneo primeiro obrigado". [39]
Existe um verdadeiro engajamento, uma vinculação afetiva entre os pais-afins e os filhos-afins. Durante a constância da união, é natural o interesse na participação da manutenção da criança ou adolescente. Após uma ruptura, essa "obrigação" natural "transforma-se em obrigação civil, cuja execução, então, pode ser reclamada na justiça". [40]
3.3Direito – dever de convivência
Ultrapassada a questão dos alimentos, vem a situação das visitas, ou melhor dizendo, direito-dever de convivência. Questiona-se: o pai-afim, após a ruptura da relação com a esposa ou companheira, terá direito a conviver com a prole desta?
Por óbvio que sim. Para além do vínculo de afinidade, que não se rompe nem mesmo com a morte, uma palavra traduz tudo: socioafetividade. [41] Entre o pai-afim e a prole afim foi construído uma filiação sociológica ou socioafetiva que deve ser mantida. O rompimento abrupto dessa ligação poderia trazer sérios danos à criança. Portanto, tal convivência só poderá ser obstada quando evidenciado que sua manutenção traria prejuízos à criança.
Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, a família passou a ser um espaço de amor e afeto e uma das mais importantes consequências desses novos paradigmas, reside na jurisdicização da paternidade socioafetiva. Assevera o autor que "o que garante o cumprimento das funções parentais não é a relação genética ou a derivação sanguínea, mas sim o cuidado e o desvelo dedicado aos filhos". E nessa classificação de filhos, também entram os filhos do novo cônjuge ou companheiro. [42]
Assim, tratando-se de um parentesco legalmente estabelecido, de caráter permanente, não se lhes pode negar o direito à convivência, às visitas, o direito a estarem na companhia uns dos outros, o que se traduz em um direito subjetivo, como afirma Waldyr Grisard Filho. [43] Como afirma Maria Berenice Dias, "mais do que cabível, é até recomendável assegurar a visitação quando comprovado que atende aos interesses do infante o contato com quem mantem vínculos afetivos". Complementa a renomada jurista afirmando que "a preocupação atual é com o bom desenvolvimento e bem-estar das crianças e adolescentes, revelando-se saudável a convivência familiar". [44]
Considerações finais
Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que o pai ou mãe afim possui, dentro destes temas tratados, tantos direitos ou deveres quanto os pais biológicos. E tudo se traduz basicamente em uma conjunção de duas palavrinhas: afinidade e socioafetividade. Essa conjugação faz da afinidade entre as crianças e os seus pais-afim um verdadeiro parentesco, de onde emergem diversas situações que merecem uma tutela digna e ajustada.
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