O papel da advocacia pública no Estado Democrático de Direito

Notas

1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 985.
2. Oportuna, neste ponto, a observação de Leonardo José Carneiro da Cunha ao dizer, com espeque em Pontes de Miranda, que, "na verdade, a Procuradoria Judicial e seus procuradores constituem um órgão da Fazenda Pública. Então, o advogado público quando atua perante os órgãos do Poder Judiciário é a Fazenda Pública presente em juízo. Em outras palavras, a Fazenda Pública se faz presente em juízo por seus procuradores. Segundo clássica distinção feita por Pontes de Miranda, os advogados públicos presentam a Fazenda Pública em juízo, não sendo correto aludir-se a representação." (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2008, p. 20). Feita a ressalva, esclareça-se que, doravante, passar-se-á a utilizar o termo presentação, por ser ele mais técnico e coerente com a moderna função da Advocacia Pública.
3. Com a expressão genérica "Estado", quer-se fazer menção a todos os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias, fundações e, até mesmo, em alguns casos, empresas públicas e sociedades de economia mista).
4. "O termo paradigma é originário do grego paradeigma e encontra em Platão sua concepção mais remota como idéia de modelo ou exemplo. Como noção epistemológica contemporânea, contudo, tem sua gênese na Filosofia da Ciência, de onde é colhida, a partir de escólios de Gadamer, pelo físico Kuhn, que lhe fixa o conceito e desenvolve formulações teóricas destinadas às ciências exatas, associando realizações científicas a problemas e soluções modelares." (CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. Legitimidade dos Provimentos: Fundamentos da Ordem Jurídica Democrática. Curitiba: Juruá, 2009, p. 216).
5. "A teoria hermenêutica gadameriana representa o alicerce para a apropriação da noção de pré-compreensões (preconceitos) que impregnam o sujeito, já que constituem o pano de fundo que informa sua visão de mundo, enquanto Kuhn, em sua obra A Estrutura das Revoluções Científicas, acolhendo aquela noção, projeta a visada (sic) dos elementos estruturantes do paradigma como componentes de um corpo teórico dominante, acatados historicamente na dinâmica social e que, por isso mesmo, exercem função reguladora da ciência e determinam sua dinâmica e seu desenvolvimento." (PIRES, Maria Coeli Simôes. Direito Adquirido e a ordem pública: Segurança Jurídica e Transformação Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 22, apud CARVALHO, op. cit., p. 216).
6. KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. 8ª Ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 219-220.
7. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001,p. 143-144.
8. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. A noção de administração pública e os critérios de sua atuação. Obtida via internet. www.cead.unb.br/agu. Brasília, 25 de agosto de 2009, 11h, p. 8.
9. MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de Conhecimento & Cognição: uma inserção no estado democrático de direito. Curitiba: Juruá, 2008, p. 35.
10. O Estado moderno tem como primeiro paradigma o Estado Liberal. "É a partir das Revoluções burguesas, a Revolução norte americana de 1776 e a revolução Francesa de 1789, que foram consagrados os princípios liberais políticos e principalmente econômicos para a afirmação do Estado Liberal." (MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. T. I, p. 67, apud CARVALHO, op. cit., p. 221).
11. Na verdade, a divisão por estratos da sociedade política já era vista desde a democracia grega, mais precisamente na polis ateniense entre 510 e 323 a. C. "E é paradoxal – para os modernos, mas de modo algum para os antigos – que essa libertação [das formas tradicionais de exercício do poder, tais como a monarquia, a aristocracia e a tirania], com a implementação do governo democrático (que era direto, e não representativo), ocorresse sob o signo da desigualdade no plano vertical (que coexistia, portanto, com a igualdade no plano horizontal da sociedade política). Com a experiência ateniense, consolida-se a diferenciação por estratos, que será paradigmática em todo o mundo antigo e continuará a inspirar a organização social nos períodos medieval e pré-moderno. O que importa notar, nessa distinção de papéis sociais, é o fato de que apenas os cidadãos – homens adultos nascidos em Atenas, filhos de homens livres oriundos de famílias locais – participavam da esfera deliberativa." (PAIXÃO, Cristiano. Arqueologia de uma distinção: o público e o privado na experiência histórica do direito. In: PEREIRA, Cláudia Fernanda Oliveira (org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003, p. 3-4).
12. CARVALHO NETTO, Menelick de. Público e Privado na perspectiva constitucional contemporânea. Obtida via internet. www.cead.unb.br/agu. Brasília, 25 de agosto de 2009, 11h, 2009,p. 10.
13. PAIXÃO, op. cit., p. 17.
14. HABERMAS. Direito e Democracia – Entre a Faticidade e a Validade. 1997, p. 102, apud CARVALHO, op. cit., p. 227.
15. "Em verdade, houve duas etapas na evolução do movimento liberal e do Estado Liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da exploração da liberdade." (CARVALHO, op. cit., p. 228).
16. "O resultado dessa atomização social, como não poderia deixar de ser, foi a brutal pauperização das massas proletárias, já na primeira metade do século XIX. Ela acabou, afinal, por suscitar a indignação dos espíritos bem formados e a provocar a indispensável organização da classe trabalhadora. A Constituição francesa de 1848, retomando o espírito de certas normas das Constituições de 1791 e 1793, reconheceu algumas exigências econômicas sociais. Mas a plena afirmação desses novos direitos humanos só veio a ocorrer no século XX, com a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919." (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 51, apud COURA, Alexandre de Castro. Reflexões acerca da (in)efectivação dos direitos fundamentais sociais no Brasil e do controle judicial de políticas públicas. Oficina do Centro de Estudos Sociais – CES – da Universidade de Coimbra n.º 314, 2008, p. 10).
17. DEL NEGRI, André. Teoria da Constituição e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 69-70.
18. "A crise de cidadania decorre da carência, gradativamente percebida, de participação efetiva do público nos processos de deliberação da sociedade política. A identificação do público com o estatal acabou por limitar a participação política ao voto. E isso se aduziu uma estrutura burocrática centralizada e distanciada da dinâmica vital da sociedade. A associação entre público e estatal acarretou a construção de uma relação entre indivíduo e Estado que pode ser equiparada à relação travada entre uma instituição prestadora de serviços (e bens) e seus clientes. Como é sabido ao menos desde o início do século XX, o distanciamento, a impessoalidade e a hierarquização são atributos básicos do ‘tipo puro’ de dominação que se consolidou no Ocidente desencantado." (PAIXÃO, Cristiano. Arqueologia de uma distinção: o público e o privado na experiência histórica do direito. In: PEREIRA, Cláudia Fernanda Oliveira (org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003, p. 23).
19. KANT. Sobre o dito popular "Isto pode ser justo em teoria mas não vale para a prática" (1793). Tradução (italiana): G. Solari e G. Vidari, Utet. Torino, 1956, p. 255 apud BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8. ed. rev. e ampl. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 177.
20. Tal distinção já era nítida na sociedade grega: "Na mentalidade e na vida social atenienses, o privado é a dimensão da sobrevivência, da luta pela manutenção dos seres vivos e de suas famílias, da luta em face da escassez. Nesse plano de existência, o homem não difere muito de outras espécies de seres vivos, que precisam recorrer à natureza para encontrar a subsistência. A casa é o lugar em que essa contínua luta e conservação da vida e saúde se manifesta. Daí a etimologia da expressão moderna economia (oikia + nomos, ou seja, a lei da casa). (...) A materialização da vida pública ocorre por intermédio da emancipação propiciada pelo exercício de todas as potencialidades do homem como cidadão. A ágora, local das discussões em torno das questões fundamentais da polis, é o espaço (não apenas no sentido físico) em que essa potencialidade poderá ser ativada (...). Nesses contextos de discussão, encontro e argumentação, o homem grego se vê livre das amarras (típicas da dimensão privada) que o transformavam num ser desprovido, ao menos em parte, de sua liberdade, e realiza tudo aquilo que seria conhecido, no futuro, como o ‘ideal grego’, a conjugação de várias formas de sociabilidade numa polis democrática." (PAIXÃO, op. cit., p. 4-5).
21. CARVALHO NETTO, op. cit., p. 18.
22. MADEIRA, op. cit., p. 21.
23. MADEIRA, op. cit, p. 23.
24. "(...) o poder discricionário da Administração não é sinônimo de uma autorização em branco dos administrados dado à mesma, mas que, ao contrário, tratam-se de conceitos determináveis, que sempre são aplicados em uma certa situação concreta dada, e que as especificidades da situação de aplicação exigem, a cada caso, uma única e determinada postura ou ação jurídica e constitucionalmente vinculada da Administração [Günther, discricionariedade administrativa e discurso de aplicação]." (CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do Direito Administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de Teoria da Constituição. [s.l. : s.n. 20--?]. Obtida via internet. www.cead.unb.br/agu. Brasília, 25 de agosto de 2009, 11h).
25. "Com denominações comuns – ‘critical legal studies’, ‘critique Du droit’, ‘uso alternativo Del derecho’, ‘direito insurgente’ – esses movimentos convocavam em manifestos a um reinserção do direito na política, impulsionados por um protagonismo que derivava em geral da crítica marxista a uma atitude militante, sob a perspectiva ora de um ‘jusnaturalismo de combate’, ora de um ‘positivismo ético." (SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de. Sociologia Jurídica: condições sociais e possibilidades teóricas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 23-24).
26. Interessante crítica às Teorias Críticas do Direito é encontrada, dentre outros, em ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 1998, p. 53-62.
27. Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo: Uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000,p. 74-79.
28. "Observa-se, pois, que as esferas do público e privado, tratadas, tanto no paradigma do Estado Liberal quanto no do Estado Social como opostas (modificando-se apenas a direção da ‘seta valorativa’), passam , num cenário de construção do paradigma do Estado Democrático de Direito, a ser vistas como complementares, eqüiprimordiais. E é essa mesma relação de eqüiprimordialidade que norteará a redefinição da dicotomia direito público-direito privado. Numa sociedade complexa, algumas distinções conceituais tornam-se fluidas e variáveis. O direito privado passa a ter espaços – antes inteiramente preservados de qualquer disposição de ordem normativa – regulamentados em lei. Isso se torna visível especialmente no direito de família. E, da mesma forma, algumas das disciplinas antes classificadas como de direito público passam a assumir uma feição cada vez mais aberta à possibilidade de argumentação, à inserção de elementos ligados à iniciativa individual. Um exemplo ilustrativo são as normas que autorizam transação penal ou suspensão da punibilidade em face da admissão da prática do ilícito." (PAIXÃO, op. cit., p. 26).
29. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre a facticidade e a validade. Tradução de Flávio Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 2, p. 157.
30. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Direito Administrativo em enfoque: as contribuições da Teoria Discursiva de Jürgen Habermas. Fórum Administrativo – Direito Público – FADM, Belo Horizonte, n. 70, ano 6 dez. 2006. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=38457>. Acesso em: 11 jul. 2007, p. 5.
31. HABERMAS, op. cit,v. 1, p. 138.
32. "Tendo sido criado o espaço de discussão dos interlocutores, se diz então da impossibilidade da cisão das autonomias pública e privada: não há como achar por bem que todos os participantes adotarão papéis definidos de forma perene, sem que haja um intercâmbio entre eles. Há um remodelamento da própria esfera pública, que reclama a participação incessante dos cidadãos, que abandona a postura de cliente, bem como também não ignora a necessidade da intervenção estatal na sociedade civil em determinados momentos. É esta a novidade do Paradigma do Estado Democrático de Direito." (CRUZ, op. cit., p. 6).
33. Muito oportuna a transcrição, embora longa, de excerto de interessante artigo produzido por Chantal Mouffe: "É inegável que a realização completa da lógica da democracia, que é uma lógica da identidade e da equivalência, toma-se impossível pela lógica liberal do pluralismo e da diferença, já que essa última obsta o estabelecimento de um sistema total de identificações.

Essas duas lógicas são, portanto, incompatíveis, mas isso não implica que a democracia pluralista esteja fadada ao fracasso. Muito pelo contrário, podemos considerar que é precisamente a existência dessa permanente tensão entre a lógica da identidade e a lógica da diferença que faz da democracia um regime particularmente adaptado ao caráter indeterminado e incerto da política moderna. Pois é indubitável que é através da articulação do liberalismo com a democracia que a construir cada identidade como positividade e como diferença, subvertendo necessariamente, desse modo, o projeto de totalização ao qual visa a lógica democrática da equivalência. (...)

Entre a visão de uma completa equivalência e de uma pura diferença, a experiência da democracia moderna reside no reconhecimento dessas lógicas contraditórias, bem como na necessidade de sua articulação. Articulação que deve ser constante e cotidianamente recriada e renegociada, não havendo qualquer ponto de equilíbrio ou de harmonia definitiva a ser conquistado. (...)

Qualquer crença em uma eventual solução definitiva dos conflitos, assim como no desaparecimento da tensão inerente à divisão do sujeito com ele mesmo, longe de fornecer o horizonte necessário ao projeto democrático, efetivamente o coloca em risco. Pois, paradoxalmente, a realização plena da democracia seria precisamente o momento de sua própria destruição. Ela há de ser concebida, portanto, como um bem que não existe, como bem visado, que não pode ser jamais atingido completamente. E é no reconhecimento da impossibilidade de sua conquista total que a democracia moderna atesta que seu projeto se encontra permanentemente vivo e que o pluralismo a habita". (grifos nossos. MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia moderna com, e contra Carl Shmitt. Tradução: Menelick de Carvalho Netto. Revue Française de Science Politique, vol. 42, nº I, fev. 92. Cad. Esc. Legisl., Belo Horizonte, 1(2):87-108, jul/dez. 1994. Obtido via internet: http://www.almg.gov.br/index.asp?grupo=servicos&diretorio=cadernosescol&arquivo=cadernos&caderno=2, p. 5).

34. Interessante a leitura, neste ponto, de OMMATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2004.
35. MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 47.
36. MÜLLER, op. cit., p. 107.
37. CARVALHO NETTO, Menelick de. Público e Privado na perspectiva constitucional contemporânea. Obtida via internet. www.cead.unb.br/agu. Brasília, 25 de agosto de 2009, 11h, 2009,p. 18-19.
38. A expressão Advocacia Pública ganhou, entre nós, foro constitucional com a Emenda n.º 19, de 05/06/1998, que alterou o nome da Seção II do Capítulo IV do Título IV da Constituição da República de "Advocacia-Geral da União" para, mais genericamente, "Advocacia Pública".
39. Cf. OLIVEIRA, José Otaviano de. Advocacia Geral da União: estrutura e funcionamento. Revista Virtual da AGU, Ano VI, n.º 48, de janeiro de 2006. Obtido via internet: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=83091&ordenacao=50&id_site=1115. Brasília, 16 de março de 2010, p. 01-02.
40. Neste ponto, cumpre registrar que, em que pese a redação legal, não se trata de verdadeiros "poderes". Afinal, todo poder pertence ao povo (parágrafo único do artigo 1º da CR/88). Nesse sentido, melhor seria dizer que a organização do Estado é dividida em "funções" (poder-dever). Vale dizer, para melhor organizar a atuação Estatal, devide-se-a, precipuamente, nas funções Executiva, Legislativa e Judiciária. Contudo, tendo em vista a redação constitucional, bem como a nossa tradição publicística, continuar-se-á utilizando o termo "poderes".
41. "A Montesquieu se deve o ter precisado a classificação das funções do Estado mostrando, igualmente, o fim de tal classificação (BARTHÉLÉMY e DUEZ, ob. cit. P. 140). A divisão das funções estatais, correspondente à existência de três órgãos, é hoje adotada por quase todas as organizações políticas. Com freqüência se recrimina o publicista do Espírito das Leis, à vista dos defeitos que a divisão de poderes (como observa DUGUIT, Traité, de Droit Constitutionnel, vol. II, p. 664, ele jamais usou a expressão ‘separação de poderes’) convertida em separação irracional tem acarretado." (FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 4.ª ed (atualizada). Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 16)
42. É claro que, se se tiver em vista a separação material das funções estatais entre legislativa, judicial e administrativa, na forma proposta por Seabra Fagundes, as funções essenciais à justiça exercem atividade materialmente executiva. Afinal, "no sentido material, ou seja, sob o ponto de vista do conteúdo e da finalidade, os atos administrativos são aqueles através dos quais o Estado determina situações jurídicas individuais ou concorre para a sua formação." (FAGUNDES, op. cit., p. 37). Ou ainda, "os atos administrativos apenas realizam o direito pela individualização das regras gerais e abstratas constitutivas do direito positivo" (FAGUNDES, op. cit., p. 20). Contudo, tal classificação leva em conta a natureza jurídica dos atos realizados, independentemente do órgão de onde promana o ato (critério formal ou subjetivo). Ou seja, isso não implica dizer que as funções essenciais à justiça são órgãos do Executivo, no sentido de serem subordinadas à sua estrutura hierárquica, mas apenas que a sua atuação é de natureza materialmente administrativa, já que realiza o direito no caso concreto, sem o poder de fazer coisa julgada.
43. Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOCACIA DO ESTADO DE MATO GROSSO. PEDIDO DE LIMINAR. - A RELEVÂNCIA JURÍDICA DA ARGÜIÇÃO E OS EMPECILHOS QUE PODEM SURGIR PARA A BOA MARCHA DA ADMINISTRAÇÃO, COM O DESVINCULAMENTO DOS ÓRGÃOS DE DEFESA DO ESTADO COM RELAÇÃO AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO, INDICAM A CONVENIENCIA DE QUE SE SUSPENDA, EX NUNC, A EFICACIA DAS DISPOSIÇÕES DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL IMPUGNADAS, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO. - DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. (ADI 291 MC, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 06/06/1990, DJ 14-09-1990 PP-09422 EMENT VOL-01594-01 PP-00015). Vide inteiro teor em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346294, obtido via internet em 17/06/2010.
44. Inteiro teor ainda não disponível pela internet. Contudo, o vídeo do julgamento pode ser obtido em http://www.youtube.com/stf#p/a/u/2/wp6y7N8dpUg.
45. Vale destacar o voto divergente do Ministro Dias Tóffoli, no qual o mesmo considerou estar em sintonia com a Constituição da República o dispositivo da Constituição Estadual do Mato Grosso que considerava como princípios institucionais da Procuradoria do Estado a unidade, indivisibilidade e autonomia funcional e administrativa. Fundamentou seu voto justamente no fato de a Advocacia Pública estar, na própria Constituição, em Seção distinta dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, não podendo, por isso, estar subordinada a este último. A Ministra Cármen Lúcia, embora por fundamentos diversos, acompanhou a divergência, acrescentando, ainda, concordância com a possibilidade de a Constituição Estadual dispor que a nomeação do Procurador-Geral do Estado se faça dentre os integrantes da carreira, após formação de lista tríplice por seus pares.
46. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. rev. e atual.São Paulo: Malheiros, 2001, p. 583.
47. OSÓRIO, Antônio Carlos Elizalde. Situação do Advogado no mundo jurídico. In: PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). A importância do advogado para o direito, a justiça e a sociedade. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 70.
48. Título VI – Da organização dos Poderes: Seção II – da Advocacia Pública; Seção III – da advocacia e da Defensoria Pública.
49. Ressalvam-se, neste ponto, os advogados privados contratados diretamente pelo Administrador para o patrocínio de uma demanda específica. Igualmente, os advogados ocupantes de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, não podem se enquadrar precisamente na figura do advogado público nos moldes aqui sustentados.
50. CASTRO, Aldemário Araújo. Advocacia de Estado versus Advocacia de Governo. Obtido via internet. http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=2052_Aldemario_Castro&ver=591. Belo Horizonte, 6 de abril de 2010, p. 2.
51. NEVES, André Luiz Batista. Advocacia Pública: problemas e soluções. In: PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). A importância do advogado para o direito, a justiça e a sociedade. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 53.
52. DECRETO Nº 7.153, DE 9 DE ABRIL DE 2010

Dispõe sobre a representação e a defesa extrajudicial dos órgãos e entidades da administração federal junto ao Tribunal de Contas da União, por intermédio da Advocacia-Geral da União.

PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VI, alínea "a", e tendo em vista o disposto no art. 131, ambos da Constituição,

DECRETA:

Art. 1º A Advocacia-Geral da União exercerá a representação e a defesa extrajudicial dos órgãos e entidades da administração federal perante o Tribunal de Contas da União, nos processos em que houver interesse da União, declarado expressamente pelo Advogado-Geral da União, sem prejuízo do exercício do direito de defesa por parte dos agentes públicos sujeitos à sua jurisdição.

§ 1º A Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União será a responsável por exercer a orientação da representação e da defesa extrajudicial da União e dos órgãos e entidades da administração federal direta e indireta perante o Tribunal de Contas da União.

§ 2º A assunção da representação e da defesa extrajudicial, nos termos do caput, dar-se-á de forma gradativa, conforme ato a ser editado pelo Advogado-Geral da União, e não exime os gestores de suas responsabilidades.

§ 3º A defesa dos gestores pela Advocacia-Geral da União, perante o Tribunal de Contas da União, dar-se-á na ocorrência de:

I - atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União e de suas entidades da administração indireta; e

II - atos praticados em observância dos princípios elencados no caput do art. 37 da Constituição. (...)

53. Nota de esclarecimento à sociedade: Risco do Uso da AGU contra interesses da União, 20/04/2010, extraído dehttp://www.auditar.org.br/web/?h_pg=blog&bin=view&id=13 em10/06/2010.
54. O saudoso Miguel Seabra Fagundes, com sua costumeira sabedoria e modernidade, já ensinava: "O contrôle administrativo é um autocontrôle dentro da Administração Pública. Tem por objetivos corrigir os defeitos de funcionamento interno do organismo administrativo, aperfeiçoando-o no interêsse geral, e ensejar reparação a direitos ou interêsses individuais que possam ter sido denegados ou preteridos em conseqüência do êrro ou omissão na aplicação da lei.

Uma das vantagens, ressalta Carlos S. de Barros Júnior, é melhor acobertar o Erário contra reparações futuras, que os erros dos agentes administrativos, reconhecidos em via judicial, poderão acarretar (Recursos Administrativos, Revista de Direito Administrativo, vol. 13, pág. 41)" (FAGUNDES, op. cit., p. 108).

55. CASTRO, Aldemário Araújo. A Advocacia Pública como Instrumento do Estado Brasileiro no Controle da Juridicidade dos Atos da Administração Pública. Revista da AGU – Advocacia Geral da União. Ano VII, número 15. Brasília, março de 2008, p. 14.
56. Ibidem, p. 14-15.
57. GONÇALVES, Plínio. Técnica Processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p 196-197.
58. MADEIRA, op. cit., p. 114-115.
59. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica, Constituição e Processo, ou de "como discricionariedade não combina com democracia": o contraponto da resposta correta. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; MACHADO, Felipe Daniel Amorim (coordenadores). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009,p. 18-19.
60. CUNHA, Maurício Ferreira, As reformas processuais e o processo constitucional. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 17, n. 67, p. 79-119, jul./set. 2009, p. 91.
61. Lembre-se aqui que o mérito administrativo "é a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar o ato ao interesse público" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 113-114). Em outras palavras, se o agente tiver competência para praticar o ato, fazendo-o sob uma forma juridicamente válida e legítima e atentando-se para o interesse público (finalidade vinculada), o Advogado Público, mesmo que não concorde com a conveniência e oportunidade do mesmo, deverá, em princípio, defendê-lo.
62. "A defesa de atos de autoridades públicas não pode ser efetivada de forma acrítica, em todos os casos e em quaisquer circunstâncias. Afinal, existem inúmeras situações onde impera a ilegalidade, a imoralidade, a improbidade, a má-fé e o dolo. Esse olhar criterioso está em harmonia com a advocacia de Estado. A tal advocacia de Governo não consegue trabalhar bem a transgressão jurídica (pontual ou "patológica") do gestor. Nesse sentido, a Portaria AGU n. 408, de 2009, editada pelo então Advogado-Geral da União José Antônio Dias Toffoli, bem demonstra o processo de construção de uma advocacia de Estado. O aludido ato, entre outras hipóteses, não viabiliza a defesa judicial de autoridades quando: a) não tenham sido os atos praticados no estrito exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares; b) não tenha havido a prévia análise do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, nas situações em que a legislação assim o exige; c) tenha sido o ato impugnado praticado em dissonância com a orientação, se existente, do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, que tenha apontado expressamente a inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, salvo se possuir outro fundamento jurídico razoável e legítimo; d) ocorra incompatibilidade com o interesse público no caso concreto; e) identificada conduta com abuso ou desvio de poder, ilegalidade, improbidade ou imoralidade administrativa, especialmente se comprovados e reconhecidos administrativamente por órgão de auditoria ou correição." (CASTRO, Aldemário Araújo. Advocacia de Estado versus Advocacia de Governo. Obtido via internet. http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=2052_Aldemario_Castro&ver=591. Belo Horizonte, 6 de abril de 2010, 11h,p. 3)
63. CUNHA, Maurício Ferreira, op. cit., p. 90.
64. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 6 ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 22, apud NEVES, op. cit., p. 52.
65. Nesse sentido, conferir NEVES, op. cit., p. 52-53.
66. ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Coletivo. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 62.
67. Disse-se "defesa genérica" porque, no âmbito judicial, o Advogado Público defende não só o Executivo, mas, outrossim, o Judiciário e o Legislativo. Afinal, independentemente de qual poder promana o ato jurídico impugnado, a pessoa jurídica que responderá pelo ato será, conforme o caso, a União, o Estado ou o Município. Isso porque, conforme sabido, os poderes Judiciário, Legislativo e Executivo não são pessoas jurídicas, mas sim funções especializadas de Estado.
68. Brasília, 13/04/2010 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, criticou hoje (13), com veemência, a atuação da Advocacia Geral da União (AGU) na defesa de governantes já envolvidos em questões relacionadas às próximas eleições de outubro. Ophir citou o caso específico da multa imposta pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva, por ter feito campanha em prol da candidata Dilma Rousseff. Para Ophir, a AGU confunde o seu papel ao prestar uma advocacia em favor do governante, quando deveria desempenhar uma advocacia de Estado. "Esse desvirtuamento das funções da AGU precisa ser corrigido, pois acaba por diminuir a advocacia pública como um todo", afirma Ophir.

Na opinião do presidente nacional da OAB, se um governante é multado pela Justiça Eleitoral por propaganda antecipada ou por uma conduta não compatível com a legislação, quem tem que defender o governante é o partido, um advogado particular, mas nunca a advocacia do Estado. "Ali não é um ato de gestão pública, mas, sim, um ato de interesse político, de interesse eleitoral", afirmou Ophir Cavalcante. "A advocacia pública peca ao fazer esse tipo de defesa. Reverter esse desvirtuamento é o que deve ser perseguido pela OAB, é o que deve ser buscado por esta Casa", acrescentou.

As afirmações foram feitas por Ophir ao conduzir a sessão plenária em que se decidiu pela rejeição integral dos quatro projetos de lei que integram o pacote tributário proposto pelo Executivo e que autorizam, por exemplo, fiscais fazendários a confiscarem bens do contribuinte em débito com o Fisco, a realizar a penhora de bens e a quebrar sigilos bancários, independente de autorização judicial. Na avaliação dos integrantes do Plenário da OAB, esses projetos "beiram o totalitarismo e o absolutismo" e também estes não deveriam estar sendo defendidos pela Advocacia Geral da União. "Temos que dar à sociedade a ciência sobre esses projetos de lei. A OAB continuará ativa e altiva na defesa dos postulados constitucionais", complementou Ophir Cavalcante.

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69. Série de vitórias de Lula e de Dilma no TSE acalora discussão sobre papel da AGU na defesa de interesses partidários (Correio Braziliense Online - Brasília/DF - POLÍTICA - 24/03/2010 - 07:00:00)

Diego Abreu

A desenvoltura de Luís Inácio Adams na defesa do presidente Luiz Inácio Lula da Silva e da ministra Dilma Rousseff em acusações de propaganda eleitoral antecipada chama a atenção de especialistas e gera controvérsias no meio jurídico. Gaúcho de 45 anos, o advogado-geral da União tem sido um competente escudeiro do titular do Palácio do Planalto e da pré-candidata petista na corrida às urnas.

Nas batalhas pré-eleitorais no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Dilma é alvo de nove ações movidas por adversários. O presidente, de oito. Adams, responsável pela defesa de ambos, ganhou quatro de forma definitiva. Em duas outras, os dois foram inocentados, mas cabe recurso. Na última quinta-feira, sofreu a única derrota, quando o ministro auxiliar Joelson Dias aplicou multa (1) de R$ 5 mil ao presidente. A punição é decorrente da suspeita de campanha antecipada em favor da ministra durante a inauguração de um complexo poliesportivo em Manguinhos, no Rio de Janeiro, em maio de 2009. O ministro acatou os argumentos do PSDB, autor da ação, de que Lula teria feito do discurso "um palanque para as eleições". A AGU recorreu. Caberá ao plenário do TSE julgar o caso em definitivo.

A dúvida de especialistas, no entanto, é sobre a propriedade de a AGU trabalhar a favor do presidente e da ministra em situações claramente ligadas à vida partidária. O cientista político David Fleischer diz ter dúvidas, mas avaliou que essa é uma prerrogativa constitucional. "Isso também ocorreu com Gilmar Mendes, atual presidente do STF, quando era advogado-geral da União de Fernando Henrique Cardoso. Correto não sei se é, mas é constitucional. Se a oposição achasse incorreto, teria proposto uma ação."

Ex-presidente do STF e do TSE, Carlos Velloso opina que a AGU deve defender o titular do Planalto no que diz respeito à atuação como agente político. Ele pondera que caberia ao Partido dos Trabalhadores representar Lula e Dilma nos processos em que são acusados de campanha antecipada. "Se a acusação é de que está havendo propaganda político-partidária, caberia ao partido, que, em tese, está sendo beneficiado, ou a um advogado particular, defender o presidente da República e a ministra de Estado", afirmou. "Eu penso que a AGU (2) deve, em regra, defender o agente público, o presidente e a ministra, mas não nesses casos de envolvimento em campanha antecipada", completou.(...)

2 - Interesse público

Criada pela Constituição Federal de 1988, a Advocacia-Geral da União (AGU) foi instituída em 1993 para defender e promover o interesse público, por meio da representação judicial e extrajudicial dos órgãos e entidades dos três poderes da República. De acordo com o artigo 131 do texto constitucional, cabe à AGU orientar juridicamente o Poder Executivo, com o objetivo de manter sempre o respeito ao cidadão, às leis e à Constituição.