SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. 3. FORMAÇÃO DE COLIGAÇÕES. 4. A (IN) FIDELIDADE PARTIDÁRIA. 5. HIPÓTESES DE NÃO OCORRÊNCIA DA INFIDELIDADE PARTIDÁRIA. 6. PROCEDIMENTO PARA DECRETAÇÃO DA PERDA DO MANDATO ELETIVO. 6.1. Competência. 6.2. Legitimidade ativa. 6.3. Procedimento. 7. PARA QUEM VAI A VAGA: SUPLENTE DO PARTIDO OU DA COLIGAÇÃO? 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. INTRODUÇÃO
Diz o § 1º, do Art. 17, da Constituição Federal de 1988, que é "assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária." (Grifos nossos)
A primeira polêmica acerca desse assunto "fidelidade partidária" surgiu por intermédio de uma consulta (n.º 1398) feita pelo "PFL" (atual "Partido Democratas") ao TSE, que culminou com a edição da Res. n.º 22.526, publicada em 08 de maio de 2007 e, após, a Res. 22.610, de 25 de outubro de 2007 (que tratou especificamente do procedimento para a decretação da perda do mandato eletivo).
O questionamento inicial foi o seguinte: "Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?" (Grifo nosso)
No mesmo ano de 2007, houve nova consulta (n.º 1407), desta vez formulada pelo Deputado Federal Nilson Mourão (PT-AC), cujo teor era o seguinte: "(...) Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral majoritário, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?" (Grifo Nosso).
Veremos as respostas no decorrer do presente artigo, além dos temas filiação partidária, formação de coligações, a disciplina a respeito da (in) fidelidade partidária, o procedimento necessário para se decretar a perda do mandato eletivo e, inclusive, para quem deverá ser disponibilizada a vaga, já levando em consideração o recentíssimo caso levado ao Supremo Tribunal Federal (MS 29988), que gera nova controvérsia acerca do tema.
2. DA FILIAÇÃO PARTIDÁRIA
Antes de tudo, é de bom alvitre tratar do tema filiação partidária, em linhas gerais, para que possamos ingressar melhor no assunto objeto do presente.
Só pode filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos políticos. Contudo, apesar do art. 16, da Lei dos Partidos Políticos, afirmar que só pode se filiar a partido o eleitor que estiver em pleno gozo de seus direitos políticos, o TSE tem posicionamento firme no sentido de que o eleitor inelegível pode se filiar. A recente Resolução n.º 23.117/2009, em seu artigo primeiro, estabeleceu o seguinte: "Somente poderá filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos políticos (Lei 9.096/95), ressalvada a possibilidade de filiação do eleitor considerado inelegível (Ac. TSE n.os 12.371, de 27 de agosto de 1992, 23.351, de 23 de setembro de 2004 e 22.014, de 18 de outubro de 2004)."
Segundo o TSE, a inelegibilidade atinge tão-somente a perda da possibilidade do eleitor candidatar-se a cargo eletivo, não se impondo restrição ao direito de filiar-se a partido político ou mesmo exercer o direito de votar.
Uma vez filiado, o cidadão deve cumprir com as regras previstas no Estatuto do Partido Político e seu programa partidário. Se as descumpre, poderá sofrer sanções dentro do partido e, inclusive, ser considerado infiel. Todavia, a relação do afiliado com o seu cargo eletivo, e o processo para decretação de sua perda na eventual hipótese de infidelidade partidária, não é objeto específico desse tratamento intra-partidário, conforme veremos em tópico mais específico, a frente.
Em resumo, para desligar-se do partido o afiliado deve fazer comunicação escrita ao órgão de direção municipal e ao Juiz Eleitoral da Zona em que for inscrito. Apenas quando decorridos dois dias da data da entrega da comunicação, o vínculo torna-se extinto, para todos os efeitos.
Entretanto, segundo a Lei dos Partidos Políticos, ocorre o cancelamento imediato da filiação partidária nos casos de: a) morte; b) perda dos direitos políticos; c) expulsão; d) outras formas previstas no estatuto, com comunicação obrigatória ao atingido no prazo de quarenta e oito horas da decisão.
Ao nosso entender, para que haja o cancelamento na hipótese de "expulsão" ou de "outras formas previstas no estatuto", necessariamente deverá haver um processo, mesmo que administrativo (dentro do próprio partido), onde se possibilite o uso do contraditório e da mais ampla defesa. Isso porque, sem partido e em regra geral, não é possível que o detentor de cargo eletivo se mantenha no mesmo. Porém, a decretação da perda do mandato eletivo não pode se processar perante o próprio partido; faz-se necessário recorrer-se à Justiça Eleitoral, competente para dirimir o conflito, o que será objeto de exposição ainda neste artigo.
3. FORMAÇÃO DE COLIGAÇÕES
É facultado aos partidos políticos, dentro da mesma circunscrição, celebrar coligações para eleição majoritária, proporcional, ou para ambas, podendo, neste último caso, formar-se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário.
A coligação terá denominação própria, que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram, sendo a ela atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral. A coligação, portanto, deverá funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários.
Formada a coligação, o partido político coligado somente possui legitimidade para atuar de forma isolada no processo eleitoral quando questionar a validade da própria coligação, durante o período compreendido entre a data da convenção e o termo final do prazo para a impugnação do registro de candidatos, tudo consoante prevê a legislação eleitoral.
Finda a eleição, com a diplomação dos eleitos, a coligação perde a sua finalidade e, por evidência lógica, é desfeita.
A Coligação tem importante papel nas eleições. Como já dito, ela funcionará como se partido político fosse e elegerá seus candidatos, integrantes de legendas diversas.
A coligação tem se mostrado um instrumento bastante eficaz para tornar possível a eleição de candidatos, uma vez que reúne todas as forças dos partidos que a integram. Em decorrência, aproveita-se das benesses da lei no tempo da propaganda eleitoral (que será maior que o de um partido descoligado, já que resultará do somatório do tempo que cada um, individualmente, teria). Não fosse só isso, nas eleições proporcionais, os votos conferidos a quaisquer das legendas coligadas e nos respectivos candidatos elegerão aqueles mais bem votados dentro da própria coligação e não nos partidos (dado o cálculo do quociente partidário). Ou seja, o cálculo do quociente partidário é direcionado para coligação, que elegerá, pois, aqueles mais bem votados dentro da mesma, uma vez definidos os números de vagas que tem a preencher.
Feito o cálculo do quociente partidário, saber-se-á aqueles candidatos eleitos dentro da coligação e, no nosso entender, aqueles que ficaram suplentes. Independentemente do fato da coligação se desfazer após as eleições, é certo que elegeu candidatos e fez suplentes. Não se quer dizer que o suplente é de uma coligação que não mais existe; o suplente, de forma clara e objetiva, é aquele considerado (e diplomado) à época da existência da coligação.
A Lei n.º 7.454/1985, em seu art. 4º, caput, é muito clara ao estabelecer o seguinte:
Art 4º - A Coligação terá denominação própria, a ela assegurados os direitos que a lei confere aos Partidos Políticos no que se refere ao processo eleitoral, aplicando-lhe, também, a regra do art. 112 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, quanto à convocação de Suplentes.
O art. 112, referido, diz o seguinte:
Art.112. Considerar-se-ão suplentes da representação partidária:
I - os mais votados sob a mesma legenda e não eleitos efetivos das listas dos respectivos partidos;
II - em caso de empate na votação, na ordem decrescente da idade.
Dúvida não há, para nós, que a coligação forma suplentes. Tal entendimento é fundamental para justificar parte de nossa tese, que será exposta a seguir.
4. A (IN) FIDELIDADE PARTIDÁRIA
Consoante já expomos, o § 1º, do Art. 17, da Constituição Federal de 1988, estabelece que é "assegurada aos partidos políticos [...] estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária."
Segundo o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), quando o dispositivo constitucional menciona que os estatutos devem definir as normas de disciplina e fidelidade partidária está apenas se referindo às relações entre o partido e o afiliado. Ou seja, a relação institucional do afiliado que é detentor de cargo político com o parlamento, aí incluindo a consequência jurídica da perda do mandato em razão de infidelidade partidária, não integra esse objeto da disciplina estatutária, até porque cada um dos partidos políticos poderia disciplinar o tema de forma diversa. [01]
Não há norma específica enumerando quais seriam os casos em que se configuraria a infidelidade partidária. O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) apenas disciplinou os casos que não se enquadrariam nesse conceito, por se tratarem de "justas causas", conforme veremos no tópico que se segue ao presente.
Entende-se, de forma geral, que a infidelidade partidária estará presente quando o afiliado deixar de cumprir, sem "justa causa", os deveres e as obrigações estabelecidas pelo partido político, aí incluindo, por evidente, a hipótese de filiação a nova agremiação no curso do mandato.
Diante da celeuma sobre a hipótese do afiliado deixar o partido durante o curso do mandato, duas consultas foram formuladas ao TSE. Vejamos os questionamentos:
1. "Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?" (Grifo nosso)
2. "(...) Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral majoritário, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?"
A resposta do TSE foi positiva em ambas as perguntas, mas desde que não haja justa causa da desfiliação. Segundo o eminente relator do caso, o "Mandato não é propriedade individual ou particular. A filiação é condição fundamental para a elegibilidade. Ninguém é candidato de si mesmo, mas de um partido".
Em sendo assim, se houver infidelidade partidária, tanto para os cargos majoritários (presidente e vice, senador e suplentes, governador e vice, prefeito e vice), como também para os proporcionais (deputados federais e estaduais e vereadores), poderá haver a perda do mandato eletivo, que pertence ao partido em ambas as situações.
Da mesma forma, os partidos e/ou coligações preservação o direito à vaga se houver o cancelamento da filiação partidária a pedido (o eleito não poderia ficar sem partido, como já comentamos alhures).
Observe-se que o partido também preservará a vaga mesmo no caso de transferência do detentor do cargo eletivo para agremiação partidária que seja integrante da coligação pela qual o mesmo se elegeu. [02]
Todo esse entendimento a respeito da perda dos mandatos eletivos só pôde ser de fato aplicado às desfiliações consumadas a partir das seguintes datas, segundo a Res. 22.610/2007:
a) Eleitos pelo sistema proporcional: após 27 (vinte e sete) de março de 2007.
b) Eleitos pelo sistema majoritário: após 16 (dezesseis) de outubro de 2007.
Isso porque, antes desses momentos, não havia claro entendimento sobre o tema. Assim, por uma questão de segurança jurídica, preferiu-se estabelecer os citados marcos iniciais, para fins de possibilitar a perda do mandato eletivo em razão da infidelidade partidária.
5. HIPÓTESES DE NÃO OCORRÊNCIA DA INFIDELIDADE PARTIDÁRIA
Segundo o TSE, se houver "justa causa" para a mudança de partido, o afiliado que ocupa a vaga não deverá perdê-la. A Resolução 22.610/2007 disciplinou quais seriam essas "justas causas":
a) Incorporação ou fusão do partido.
Se o detentor de cargo eletivo estiver afiliado a um determinado partido e este se incorporar ou se fundir a outro, aquele poderá se desfiliar normalmente, filiando-se a partido novo, sem perder seu mandato. A propósito, havendo a fusão ou incorporação, o tempo de filiação anterior não será perdido (para fins de preenchimento das condições de elegibilidade).
Contudo, se houver decorrido extenso lapso temporal entre o ato de incorporação e o pedido de desfiliação partidária, resta impossibilitado o reconhecimento da justa causa. [03]
Outrossim, nos termos da Res. TSE nº 22.885/2008, a justa causa prevista neste dispositivo incide apenas quanto ao parlamentar afiliado ao partido político incorporado.
b) Criação de novo partido
Hipótese em que o afiliado sai para ser um dos fundadores de um novo partido (já que há a necessidade de pelo menos 101 fundadores para se criar um partido, além de outros requisitos previstos na Lei dos Partidos Políticos).
c) Mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário
Todo Partido Político deve possuir um Estatuto e um Programa, que (ao menos em tese) vinculam sua atuação. Logo, não se pode impor ao afiliado que siga orientação diversa da que consta naqueles. Além disso, há de se verificar as posições históricas do partido sobre determinados temas de relevo; se existir mudança no pensamento do partido quanto a estes, da mesma forma, não poderá ser cominada aos seus afiliados. Essa é a posição do TSE: "A modificação da posição do partido em relação a tema de grande relevância configura justa causa para a migração partidária de afiliado". [04]
d) Grave discriminação pessoal
Estamos na hipótese da famosa "perseguição política". Se um afiliado é gravemente discriminado pelos seus pares, nada mais justo que possa mudar de partido sem perder seu mandato. Observem, contudo, que mera "Divergência entre afiliados partidários no sentido de ser alcançada projeção política não constitui justa causa para desfiliação". [05]
Para que o detentor de Cargo Político queira se desfiliar sem perder seu mandato (ou já tenha se desfiliado) deverá pedir ao Partido Político respectivo a declaração da existência da justa causa.
Veja-se que o partido terá a liberdade de anuir com a saída de seu afiliado, sem lhe causar a perda do mandato; bastará, para tanto, conceder a declaração de justa causa. Nesse diapasão, decidiu o TSE: "reconhecimento de justa causa na hipótese de consentimento, pelo partido político, acerca da existência de fatos que justifiquem a desfiliação partidária." [06]
Não há também que se falar em infidelidade partidária nas seguintes hipóteses, por exemplo:
- vacância de cargo eletivo por nomeação do titular como secretário de Estado [07];
- desfiliação partidária de suplente, por não exercer mandato eletivo [08];
- desfiliação imposta pelo próprio partido político [09];
- reintegração do detentor de cargo eletivo ao partido político [10];
- detentor de cargo eletivo que se desfiliou do partido político pelo qual foi eleito em momento anterior às datas especificadas pelo TSE para validade do entendimento acerca do presente tema. [11]
6. PROCEDIMENTO PARA DECRETAÇÃO DA PERDA DO MANDATO ELETIVO
6.1. Competência
O Tribunal Superior Eleitoral é o órgão competente para processar e julgar o pedido relativo a mandato federal, ou seja, Presidente e Vice, Senador e Deputado Federal. Nos demais casos, será competente o Tribunal Regional Eleitoral do respectivo estado, consoante previsto na Res. n. 22.610, de 25 de outubro de 2007, do TSE.
Segundo ainda o TSE, "ato de Presidência de Assembléia Legislativa que nega a suplente o direito à assunção ao cargo de deputado, sob o fundamento de infidelidade partidária, consubstancia usurpação da competência da Justiça Eleitoral" [12]. Ou seja, não é o órgão partidário ou a assembléia (e aí, por evidente, imagine também a câmara municipal e federal, além do senado) órgão competente para dizer se este ou aquele deputado deve ser taxado de infiel partidário: a competência é da Justiça Eleitoral.
6.2. Legitimidade ativa
Terá legitimidade ativa para requerer a decretação da perda do Mandato Eletivo o Partido Político, dentro do prazo de trinta dias, contados do conhecimento do ato de desfiliação. Nos trinta dias subseqüentes ao término daquele prazo, poderá também requerer a decretação da perda quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público [13]. Nos termos da Res. nº 22.907/2008, do TSE, esses prazos são decadenciais.
Convenhamos que não há motivo jurídico para extirpar o Ministério Público ou outros interessados jurídicos da realização de tal pedido dentro dos citados primeiros trinta dias.
Nos termos da Res. nº 22.669/2007 - TSE, o suplente tem legitimidade para formular o pedido de decretação de perda de cargo eletivo (exemplo de legitimado por interesse jurídico). Mas não qualquer suplente, deve ser o primeiro: "nas hipóteses de infidelidade partidária, somente o 1º suplente do partido detém interesse jurídico, uma vez que poderá assumir o mandato do parlamentar eventualmente condenado. [14]
Contudo, o TSE não vem reconhecendo legitimidade ativa às coligações, equivocadamente em nossa opinião. Vejamos um julgado a respeito:
. 1. A Resolução TSE nº 22.610/07 dispõe que se o partido político interessado não formular perante a Justiça Eleitoral pedido de perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa, poderá fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) dias subseqüentes, quem tenha interesse jurídico (art. 1º, caput e § 2º). 2. O fim almejado pela ação de decretação de perda de cargo eletivo é restaurar o equilíbrio das forças políticas conforme originalmente configurado pelo sistema proporcional das eleições, devolvendo ao partido o mandato do infiel, a fim de que ele possa ter de volta a representação que havia perdido com a desfiliação deste. Logo, apenas o partido que sofreu a perda de representatividade é que poderá ser beneficiado com a eventual devolução da vaga. 3. A titularidade do mandato é do partido ao qual se filiava o infiel, e não da coligação ou de qualquer outro partido dela integrante. 4. Interpretação que se extrai das decisões do TSE nas Consultas nº 1.423/DF (Res. nº 22.563/07) e nº 1.439/DF (Res. 22.580/07), nas quais foi respondido, à unanimidade, que, em tese, perde o seu respectivo mandato o eleito para cargo proporcional que se desfilia do partido pelo qual foi eleito e ingressa em outro partido da mesma coligação. 5. Não obstante o auxílio da coligação para obtenção de votos e definição das vagas obtidas pelo partido, uma vez feita essa divisão pela votação nominal dos candidatos, a vaga pertence ao partido político, não fazendo sentido tirar a vaga do PMDB (atual partido do requerido) para beneficiar o PR (partido do requerente), quando o requerido foi eleito pelo DEM. É o suplente imediato do Democratas quem possui direito ao cargo, ou seja, o candidato que tenha concorrido às eleições pelo então PFL e esteja atualmente nas fileiras do partido, pois, só assim, referida agremiação preservará a vaga obtida. 6. Sendo o requerente suplente de outro partido que não o interessado, ausente está a legitimidade ad causam e o interesse de agir. 7. Petição inicial indeferida. Processo julgado extinto sem resolução do mérito (arts. 267, inc. VI, e 295, inc. II, ambos do Código de Processo Civil). 8. Maioria. [15]INFIDELIDADE PARTIDÁRIA. LEGITIMIDADE. PARTIDO POLÍTICO OU QUEM TENHA INTERESSE JURÍDICO. SUPLENTE DE OUTRA AGREMIAÇÃO. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. INDEFERIMENTO. FEITO EXTINTO
Ao nosso sentir, se a coligação é quem participa do processo eleitoral, na conquista de votos e na eleição propriamente dita dos candidatos, deveria sim estar legitimada a requerer a decretação da perda de mandato eletivo, para que seus suplentes pudessem assumir a eventual vaga deixada.
Ademais, como já vimos, a Lei n.º 7.454/1985, em seu art. 4º, caput, é cristalina ao prever que a coligação se assegura à convocação de suplentes.
A coligação faz suplentes e, em assim sendo, tem todo o interesse jurídico em vê-los empossados.
6.3. Procedimento
Convencionou-se chamar o presente procedimento de: "AÇÃO DE PERDA DE MANDATO PARLAMENTAR". Tudo foi tratado na citada Res. 22.610/2007, conforme passaremos a ver.
Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o Partido Político requerente juntará prova documental da desfiliação, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 (três), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas.
Saliente-se, a propósito, que diante da celeridade que deve ter essa ação, entendeu o TSE não ser cabível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela em seu bojo [16].
O mandatário que se desfiliou e o eventual partido em que esteja inscrito serão citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato da citação. Do mandado constará expressa advertência de que, em caso de revelia, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados na inicial.
Na resposta, o requerido juntará prova documental, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 (três), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas.
Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvirá, em 48 (quarenta e oito) horas, o representante do Ministério Público, quando não seja requerente, e, em seguida, julgará o pedido, em não havendo necessidade de dilação probatória.
Havendo necessidade de provas, deferi-las-á o Relator, designando o 5º (quinto) dia útil subseqüente para, em única assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais serão trazidas pela parte que as arrolou.
Declarando encerrada a instrução, o Relator intimará as partes e o representante do Ministério Público, para apresentarem, no prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegações finais por escrito.
Incumbe aos requeridos o ônus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficácia do pedido.
Para o julgamento, antecipado ou não, o Relator preparará voto e pedirá inclusão do processo na pauta da sessão seguinte, observada a antecedência de 48 (quarenta e oito) horas. É facultada a sustentação oral por 15 (quinze) minutos.
Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo, comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias.
São irrecorríveis as decisões interlocutórias do Relator, as quais poderão ser revistas no julgamento final, de cujo acórdão cabe o recurso previsto no art. 121,§ 4º da Constituição da República. Se, contudo, tratar-se de "decisão monocrática", o entendimento do TSE é no sentido de ser cabível o agravo regimental, nos termos do art. 36, § 8º, do RITSE. [17]
O processo que trate do presente tema terá preferência, devendo encerrar-se no prazo de 60 (sessenta) dias.
