O princípio da indisponibilidade, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho ^[01], dispõe que "os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos".

Resta evidente, assim, e com apoio nos ensinamentos da Profª. Fernanda Marinela ^[02], que o Administrador não pode abrir mão do interesse público. Assim também o é para Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[03], que esclarece que "a Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração (...)".

O art. 143 da Lei nº 8112/90 confirma essa tese, ao determinar que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado o contraditório e a ampla defesa.

Dessa feita, partindo-se da indisponibilidade do interesse público, questiona-se: como deve a Administração agir nas hipóteses em que o responsável pelos danos causados ao patrimônio da Administração Pública for servidor cedido?

Inicialmente, cumpre definir o órgão competente para a abertura da sindicância e de um eventual procedimento administrativo disciplinar.

O poder disciplinar é conceituado como sendo o poder conferido ao agente superior de penalizar os servidores que não observarem as normas de regência, e é, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, uma decorrência direta da hierarquia.

Sendo assim, não há, a princípio, como se sustentar a competência do órgão cessionário para aplicar penalidades a servidores cedidos ou colocados à sua disposição por órgãos ou entidades externos.

Entretanto, pensamos que, em virtude do princípio administrativo da verdade material, que estabelece caber "à autoridade administrativa competente buscar reconstruir a realidade em que a infração se deu, coletando os elementos que demonstrem a verdade dos fatos que viabilizarão a imposição disciplinar" ^[04], não há como negar a viabilidade de instauração e conclusão da sindicância pelo órgão cessionário, haja vista sua maior proximidade e seu maior acesso aos fatos e pessoas envolvidas.

Não é outro o posicionamento da Controladoria-Geral da União, como se denota da Apostila "Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) – Formação de Membros de Comissões", em que aduz que:

"No caráter espacial, tem-se que a apuração disciplinar privilegia o local do cometimento da suposta infração. Assim, quando o servidor comete suposta irregularidade dentro seu próprio órgão mas fora de sua unidade de lotação (independente de estar ou não prestando algum serviço ou com qualquer forma de vinculação jurídico-administrativa na unidade onde comete o fato), a autoridade do local da ocorrência deve representar, pela via hierárquica, para a autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no local onde efetivamente ocorreu o fato e não para a autoridade com competência na unidade de lotação do servidor. Tal entendimento, além de reconhecer e garantir maior facilidade para se coletar a prova no local onde ocorreu a suposta infração, presumindo-se mais provável que o fato tenha se tornado conhecido no próprio local da ocorrência, também se mantém alinhado com o dever de o servidor representar em sua via hierárquica e com o poder-dever estabelecido no art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, de a autoridade que tem conhecimento do fato promover a instauração". (grifos nossos).

A despeito deste entendimento, na esfera federal, a Lei nº 8112/90 estabelece, no § 3º do art. 143, que a apuração de irregularidade no serviço público poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade.

Entretanto, não nos parece tenha andado bem o legislador, tendo em vista o necessário respeito ao princípio administrativo da verdade material, que, como visto, favorece a apuração do ocorrido.

Frise-se, contudo, que apenas a sindicância poderá ser realizada no órgão de destino do servidor, devendo eventual processo administrativo disciplinar ter curso no órgão de origem, após o envio da respectiva sindicância apurada no órgão de ocorrência do fato, ressalvadas sempre as normas jurídicas que disponham em contrário. A Profª. Raquel Melo Urbano de Carvalho ^[05] bem esclarece o ponto em questão, nos seguintes termos:

"O processo administrativo ao final de que a penalidade será aplicada transcorrerá, em regra, na pessoa política ou administrativa de cujo quadro faz parte o infrator, sem interferência possível de outro ente ou entidade pública. Afasta-se tal requisito apenas diante de expressa determinação neste sentido, como no caso do artigo 103-B, § 4º, III e V e do artigo 130-A, § 4º, III e IV, da CR. Ressalvadas exceções expressas na ordem jurídica, é dever do superior, além de fiscalizar a conduta dos órgãos e agentes inferiores (poder hierárquico), fazer incidir a sanção cabível diante de determinada infração (poder disciplinar), competências que não se reconhece presumidas fora do escalonamento sucessivo de competências delineado no sistema". (grifos nossos).

Compete, assim, ao órgão de lotação de origem do servidor, em que mantém seu cargo efetivo, a apuração dos fatos elencados na sindicância e a eventual punição, posicionamento semelhante ao defendido pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do Parecer nº 02/2008-MZT, em que fica estabelecido que a apuração de irregularidade por parte do servidor cedido redundam em sua devolução ao órgão de origem ^[06].

Esse também é o posicionamento da Advocacia-Geral da União, nos termos da Nota Decor/CGU/AGU nº 16/2008-NMS, do Despacho Decor/CGU/AGU nº 10/2008-JD e do Despacho do Consultor-Geral da União nº 143/2008:

"Nota Decor/CGU/AGU nº 16/2008-NMS: ‘35. Por fim, cabe esclarecer que o julgamento e aplicação da sanção são um único ato, que se materializa com a edição de despacho, portaria ou decreto, proferidos pela autoridade competente, devidamente publicado para os efeitos legais, conforme se dessume do disposto nos artigos 141, 166 e 167 do RJU.’

Despacho Decor/CGU/AGU nº 10/2008-JD: ‘10. De toda sorte, a competência para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo servidor cedido a outro órgão ou instituição só pode ser da autoridade a que esse servidor esteja subordinado em razão do cargo efetivo que ocupa, ou seja, da autoridade competente no âmbito do órgão ou instituição cedente.

11. Essa competência decorre do princípio da hierarquia que rege a Administração Pública, em razão do qual não se pode admitir que o servidor efetivo, integrante do quadro funcional de um órgão ou instituição, seja julgado por autoridade de outro órgão ou instituição a que esteja apenas temporariamente cedido.

12. É fato que o processo administrativo disciplinar é instaurado no âmbito do órgão ou instituição em que tenha sido praticado o ato antijurídico. Entretanto, tão logo concluído o relatório da comissão processante, deve-se encaminhá-lo ao titular do órgão ou instituição cedente para julgamento.’

Despacho do Consultor-Geral da União nº 143/2008: ‘2. Estou de acordo com a NOTA/DECOR/CGU/AGU Nº 016/2008-NMS (...) e com o despacho posterior [Despacho Decor/CGU/AGU Nº 010/2008-JD] que a aprovou, que inclusive, revê posicionamento anterior, no sentido de que cabe ao titular do órgão cedente a competência para julgamento e imposição de penalidade a servidor cedido, cujo cargo efetivo seja vinculado ao órgão cedente.’"

Relevante esclarecer, nesse ponto, que apenas os pareceres da Advocacia-Geral da União que forem aprovados e publicados com despacho presidencial vinculam a Administração Federal, nos termos do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93. Isso porque são atribuições exclusivas do Advogado-Geral da União assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos, unificando a jurisprudência administrativa, garantindo a correta aplicação das leis e prevenindo e dirimindo as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal (art. 4º da Lei Complementar nº 73/93).

Assim sendo, ainda que se propugne pela coerência das manifestações citadas, o fato de terem sido emitidas, respectivamente, pelo Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos e pelo Consultor-Geral da União, não obrigam a que os órgãos da Administração Pública Federal sigam referido entendimento.

Entretanto, entendemos razoável que os administradores sigam essa linha de raciocínio, haja vista ser esse o posicionamento majoritário dos nossos tribunais, a exemplo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que na Apelação Cível nº 2000.01.00.076524-6/PA, citando precedente do Superior Tribunal Federal, assim se manifestou:

A propósito deste específico fundamento para postular a reforma da sentença, tenho por oportuno relacionar recente decisão do STF, proferida em caso análogo, no qual pretendia Ministro de Estado esquivar-se de processo disciplinar instaurado pela Câmara dos Deputados, órgão ao qual mantinha vínculo institucional. Assim se pronunciou STF ao julgar o Mandado de Segurança nº 25579:

‘Prosseguindo no julgamento, o Plenário, em votação majoritária, aderiu à divergência iniciada pelo Min. Joaquim Barbosa, que considerou estar a representação formulada contra o impetrante juridicamente vinculada a sua condição de parlamentar, isto é, a sua influência política, e não a fatos qualificados como inerentes ao exercício da função de Ministro de Estado, tais como os elencados no art. 87 da CF. Por sua vez, o Min. Carlos Britto, também indeferindo a liminar, entendeu que o parlamentar, investido temporária e precariamente no cargo de Ministro de Estado, por não ter perdido a condição de parlamentar, sujeita-se a processo disciplinar perante sua respectiva Casa legislativa (...)’". (grifos nossos).

Importante mencionar, ainda, a seguinte decisão do Conselho Nacional de Justiça, na Reclamação Disciplinar nº 200810000012597:

"Reclamação Disciplinar. Cedência de servidor. Possibilidade de apuração pelo órgão de origem.– "O fato de estar cedido a outro órgão não afasta o poder disciplinar do órgão de origem do servidor" (CNJ – RD 200810000012597 – Rel. Min. Corregedor Nacional Gilson Dipp – 76ª Sessão – j. 16.12.2008 – DJU 30.01.2009)".

Assim, ainda que tal entendimento não seja obrigatório, ele é dominante na jurisprudência pátria. Entretanto, em sentido contrário, cumpre trazer à baila o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nestes termos:

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"ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM ACOLHIDA QUANTO AO ESTADO DE PERNAMBUCO. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PROVIMENTO NEGADO POR UNANIMIDADE.

1. O procedimento administrativo que apura falta de servidor público deve obedecer aos requisitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

2. O servidor a disposição de entidade de direito público que goza de autonomia administrativa está submetido ao poder disciplinar do órgão cedido, não cabendo a inclusão do órgão cedente no pólo passivo da demanda que tenha por objeto nulidade de ato administrativo que apurou falta funcional.

3. Remessa Necessária não provida por unanimidade, prejudicado o apelo". (TJPE, Apelação Cível nº 0089485-3, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães, p.25/03/2010) (grifos nossos).

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. COMPETENCIA. 1. A SINDICANCIA - POR SER ATO ADMINISTRATIVO - DEVE SER DETERMINADA PELA AUTORIDADE COMPETENTE, CONDIÇÃO PRIMEIRA DE SUA VALIDADE. 2. A COMPETENCIA PARA PROCEDER AO CORRESPONDENTE PROCESSO DISCIPLINAR E DO ORGÃO EM CUJO AMBITO FORAM PRATICADOS OS FATOS CONSIDERADOS IRREGULARES. 3. NEGADO PROVIMENTO AO APELO E A REMESSA OFICIAL". (TRF4, AMS 90.04.01849-2, Segunda Turma, Relator José Fernando Jardim de Camargo, DJ 02/06/1993). (grifos nossos).

Magistrais são as palavras de Álvaro Lazzarini ^[07], quando ensina que um órgão pode possuir apenas a atribuição ou competência para realizar a sindicância, tratada por ele como "ação disciplinar", sem possuir a atribuição de decidir a respeito da aplicação da sanção. Nada mais correto, pois, como demonstramos alhures, nas hipóteses de apuração de infrações cometidas por servidores cedidos, a direção da sindicância melhor se insere entre as atribuições do órgão cessionário, que não possui competência para aplicar as sanções.

Registre-se, entretanto, que, havendo lei que estabeleça expressamente a competência do órgão cedente ou mesmo do órgão cessionário para presidir a sindicância administrativa, deve a mesma ser cumprida, em observância ao princípio constitucional da legalidade, inserto no art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Assim, e a despeito das respeitáveis opiniões em contrário, entendemos que a sindicância administrativa deve ser aberta no âmbito do órgão cedido, em respeito ao princípio da verdade material, com posterior encaminhamento do resultado da sindicância para o órgão de origem do servidor para que sejam tomadas as medidas que cabíveis.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 23.ed., 2010.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo: Parte geral, intervenção do Estado e estrutura da Administração. Salvador: Juspodivm, 2.ed., 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 17.ed., 2004.

LAZZARINI, Álvaro. Do procedimento administrativo. Roteiro de Palestra sobre o tema aos novos Juízes Substitutos aprovados no 1672 Concurso de Ingresso à Magistratura. Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, 17 de março de 1997.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Ímpetus, 4.ed., 2010.

Notas

1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 23.ed., 2010, p.37.
2. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Ímpetus, 4.ed., 2010, p.28.
3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 17.ed., 2004, p.91.
4. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo: Parte geral, intervenção do Estado e estrutura da Administração. Salvador: Juspodivm, 2.ed., 2009, p.303-4.
5. Idem, p.294.
6. A Procuradoria-Geral do Distrito Federal manifestou-se no mesmo sentido, como se denota do Parecer nº 2141/2009-Propes: "(...) O empregado público cedido ou requisitado para administração direta, que não ocupe cargo público, que venha a cometer a falta administrativa capitulada na Lei n.º 8.112/90, não se submete ao regime disciplinar previsto nessa lei, aplicável ao Distrito Federal por força da Lei Distrital n.º 197/91. Possibilidade de abertura de processo investigatório para apurar o fato, mesmo envolvendo empregado público. Somente o próprio empregador pode exercer o Poder Disciplinar sobre seus empregados". (grifos nossos).
7. LAZZARINI, Álvaro. Do procedimento administrativo. Roteiro de Palestra sobre o tema aos novos Juízes Substitutos aprovados no 1672 Concurso de Ingresso à Magistratura. Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, 17 de março de 1997.