INTRODUÇÃO
Durante muitos anos, os gestores governamentais e as autoridades públicas não consideravam o impacto nem o valor intrínseco dos produtos que compravam, dos serviços que contratavam nem o das obras que empreendiam. Porém, com o surgimento do conceito de desenvolvimento sustentável no contexto mundial, observa-se a tendência de gerar políticas que levem em conta os aspectos socioambientais.
O conceito de Compras Públicas Sustentáveis (CPS) surgiu, na Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável de Joanesburgo (2002), como proposta efetiva de "promover políticas de contratação pública que favoreçam o desenvolvimento e a difusão de mercadorias e serviços favoráveis ao meio ambiente".
Adquirindo bens ou contratando serviços que sejam ambientalmente preferíveis, a Administração Pública buscar capturar um objetivo dual: o de aprimorar a qualidade ambiental no meio onde vivem seus cidadãos, enquanto provê o mercado com uma clara indicação dos rumos que devem ser seguidos por fornecedores e consumidores, tendo impactos indiretos na economia como um todo.
Cabe mencionar que, no Brasil, as compras governamentais movimentam recursos estimados em 10% do PIB, influenciando setores importantes da economia que buscam se adequar às demandas previstas nos editais de licitação. Assim sendo, o Estado brasileiro tem evoluído sensivelmente na discussão dessa política pública e na elaboração de textos normativos que viabilizem a ação do gestor público como um comprador socialmente responsável. Tal evolução será apresentada em detalhes nas próximas seções.
A CARTA FUNDAMENTAL E AS COMPRAS PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS
No Estado pós-moderno, a Constituição é a sede necessária do plano estratégico, isto é, aquela em que se formulam as linhas e diretrizes gerais das políticas públicas. Os planos gerenciais e operacionais terão sede em conjuntos normativos infraconstitucionais (PEREIRA JR. & DOTTI, 2009).
Nesse intuito, nossa Carta Maior abriu margem para que fossem possíveis as compras públicas sustentáveis, em seu art. 170, inciso V, ao estabelecer que:
"A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação".
Dessa forma, ainda sem o devido dispositivo regulamentador, permitia-se que fosse utilizado tratamento diferenciado inclusive aos contratados pela Administração Pública. Note-se que, nesse momento de demarcação dos pilares democráticos, já se considerava o impacto ambiental de um bem ou serviço desde sua origem à sua destinação, o que reflete o conceito de avaliação de ciclo de vida.
A Constituição ao conferir à União a competência privativa, ressaltada em seu art. 22, inciso XXVII, de legislar sobre normas gerais de licitação, consoante com o art. 37, inciso XXI, trouxe grande avanço com a publicação da Lei nº 8.666/93 que explicitou, em seu art. 12 que:
"Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: (...) VII – impacto ambiental".
Tal inciso, em conjunta análise com o inciso IX, do art. 6º do mesmo instrumento, sucumbe o conceito de licitação pública como mero instrumento pelo qual se objetivava suprir a Administração com bens e serviços pelo menor preço, trazendo resquícios do modelo patrimonialista de gestão do Estado, especificamente da norma anterior que dispunha sobre licitações, o Decreto-Lei nº 2.300/86.
Ademais, com a introdução em nosso ordenamento jurídico da EC nº 19/98, que alterou o caput do art. 37 da CF/88, ao consagrar a eficiência como princípio da Administração Pública, promoveu o alinhamento de nossa ordem jurídica positiva brasileira aos paradigmas da gestão pós-moderna. Dessa forma, a aquisição de produtos, serviços ou obras menos degradantes do meio ambiente é a chave para que os entes públicos contratem sem obstar o desenvolvimento sustentável, coadunando-se às obrigações constitucionais e legais de proteção ao meio ambiente, tais como as elencadas no art. 225 da CF/88 e nos arts. 2º e 9º da Lei nº 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente.
PRIMEIROS DISPOSITIVOS LEGAIS
Ainda no bojo do novo paradigma apresentado aos administradores públicos pela EC nº 19/98, foram editados dois dispositivos infraconstitucionais que versaram sobre o consumo responsável do Estado, considerados marcos iniciais das Compras Públicas Sustentáveis na Administração Pública Federal. A Lei nº 9.660/98, editada com o intuito de incentivar o uso de veículos movidos a combustíveis renováveis, posicionou a Administração Pública em vanguarda ao dispor, em seu artigo 1º, que
"Qualquer aquisição ou substituição de veículos leves para compor a frota oficial, ou locação de veículos de propriedade de terceiros para uso oficial somente poderá ser realizada por unidades movidas a combustíveis renováveis".
Da mesma forma, o Decreto nº 2.783/98, usando a disposição legal conferida pelo inciso V, § 1º, do art. 225 da Carta Magna, vedou a aquisição de produtos ou equipamentos que contenham ou façam uso das Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio – SDO pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, como resultado da Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio e do Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio - SDO, que ingressaram em nosso ordenamento jurídico com a promulgação do Decreto nº 99.280/90.
Em ambos os casos, nota-se a evidente presença do objetivo dual da compras sustentáveis, ou seja, o Estado atuando como indutor do desenvolvimento sustentável por meio de sua atuação como consumidor de bens e serviços.
Curiosamente, em 2002, quando ocorreu a Cúpula de Joanesburgo supramencionada, a falta de mobilização e planejamento frente à provável escassez de energia elétrica, os temidos "apagões", levou à edição do Decreto 4.131/02 que dispunha sobre "medidas emergenciais de redução do consumo de energia elétrica no âmbito da Administração Pública Federal". Tal dispositivo trouxe em seu art. 3º a seguinte determinação, in verbis,
"Na aquisição de materiais e equipamentos ou contratação de obras e serviços, deverão ser adotadas especificações que atendam aos requisitos inerentes à eficiência energética".
Apesar do momento dramático em que se deu a inclusão deste instrumento, tal decreto trouxe significativos avanços no que diz respeito à aquisição de bens e contratação de serviços energeticamente mais eficientes, inclusive impulsionando mecanismos de certificação ambiental, tais como a adoção do selo PROCEL- Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica, instituído por decreto presidencial em 1993 e que tem na Eletrobrás sua secretaria executiva.
AS POLÍTICAS NACIONAIS SOBRE MUDANÇA DO CLIMA E DE RESÍDUOS SÓLIDOS
Muito mais do que um apelo de marketing, a sustentabilidade é a garantia da continuidade do crescimento econômico, do desenvolvimento social e, também, da sobrevivência do planeta Terra.
Assim como na iniciativa privada, a Administração também já aderiu a esse princípio e vem desenvolvendo diversas ações que vêm demonstrar seu comprometimento com o desenvolvimento sustentável. Nesse ínterim, foram recentemente aprovados dois dispositivos legais que coadunam os ideais de crescimento econômico ligado ao respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Em dezembro de 2009, foi sancionada a Lei 12.187/09, que trata da Política Nacional sobre Mudança do Clima, que inovou o ordenamento jurídico pátrio ao reconhecer, em seu art. 3º, inciso IV, que "o desenvolvimento sustentável é a condição para enfrentar as alterações climáticas e conciliar o atendimento às necessidades comuns e particulares das populações e comunidades que vivem no território nacional" e que "todos têm o dever de atuar, em benefício das presentes e futuras gerações, para a redução dos impactos decorrentes das interferências antrópicas sobre o sistema climático", tratando explicitamente sobre o direito intergeracional. Inclusive, tal política apresentou compromisso do Estado brasileiro de ações de mitigação das emissões de gases de efeito estufa, conferindo ao Brasil posição de destaque nos debates da Conferência Mundial sobre o Clima (COP-15), realizada em 2010.
Outrossim, a Lei 12.187/09 estabeleceu como diretriz para a consecução dos objetivos da política, expostas em seu art. 5º, XIII, alínea ‘b’, "o estímulo e o apoio à manutenção e à promoção de padrões sustentáveis de produção e consumo", que está univocamente ligada ao conceito de compras públicas sustentáveis. Confirmando tal afirmação, o mesmo artigo, em seu inciso XII, expõe que:
"as medidas existentes, ou a serem criadas, (...) dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas (...) para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos".
A leitura atenta do dispositivo supramencionado nos apresenta a autorização legal para que os gestores públicos pudessem estabelecer critérios de sustentabilidade ambiental em suas aquisições de bens e contratações de serviços.
Mais adiante, em agosto de 2010, foi aprovada a Lei 12.305/10 que trata da Política Nacional de Resíduos Sólidos. Novamente, foram reforçados os preceitos que embasam a adoção das compras sustentáveis como política pública a ser adotada, conforme evidenciado pelo art. 7º, XI, da referida lei, que estabelece:
XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para:
a) produtos reciclados e recicláveis;
b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;
Apesar de todo esse arcabouço jurídico já assentado, a responsabilidade pela escolha de determinado produto/serviço estava a cargo do gestor público que não dispunha de ferramentas suficientes para poder valorar os danos ambientais de suas escolhas, ou seja, a legislação ainda carecia de regulamentação para que fossem definidos critérios objetivos para a adoção da política.
PRINCIPAIS DISPOSIÇÕES DA IN SLTI/MPOG nº 01/2010
Visando nortear o trabalho dos gestores responsáveis pela condução dos processos licitatórios, entrou em vigor em 19 de janeiro de 2010 a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 01/2010, que "dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens e contratação de serviços ou obras", no âmbito da Administração Pública Federal. Aqui, trataremos dos pontos mais relevantes de tal dispositivo, conforme se segue.
Manutenção da Competitividade
Conforme disposto no art. 3º, §1º, I, é vedado aos agentes públicos "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo". A fim de evitar questionamentos de que a adoção de critérios de sustentabilidade ambiental pudessem frustrar a competitividade dos certames licitatórios, a IN SLTI/MPOG nº 01 reafirmou o preceito estabelecido na lei geral, em seu art. 2º, dispondo que
"Para o cumprimento do disposto nesta Instrução Normativa, o instrumento convocatório deverá formular as exigências de natureza ambiental de forma a não frustrar a competitividade."
Ademais, o dispositivo aqui referido tornou obrigatória "a adoção de critérios objetivos de sustentabilidade ambiental para a avaliação e classificação das propostas" nas licitações que utilizem a técnica como critério de julgamento, o que se observa da leitura minuciosa do art. 3º desta Instrução Normativa. Por óbvio, tal adoção deve ser compatível, como já estipulado, com a manutenção da competitividade do certame.
Das Obras Públicas Sustentáveis
O art. 4º do referido dispositivo tratou especificamente das especificações a serem seguidas para a contratação de obras e serviços de engenharia, "visando a economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água, bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental". A sequência do artigo apresenta um rol exemplificativo de iniciativas que podem ser consideradas, tais como: uso de equipamentos de climatização mecânica, automação da iluminação do prédio, uso exclusivo de lâmpadas fluorescente, energia solar para aquecimento, sistemas de reuso e aproveitamento de água e a utilização de materiais reciclados, reutilizados, biodegradáveis e de madeira certificada.
Adicionalmente, o §3º do art. 4º estabelece "o uso obrigatório de agregados reciclados nas obras contratadas, sempre que existir a oferta de agregados reciclados, capacidade de suprimento e custo inferior em relação aos agregados naturais". Observe que tal disposição requer adequada atenção das comissões permanentes de licitação, a fim de se realizar uma adequada avaliação da disponibilidade de agregados, pois, nessa situação ao fiscal do contrato foi imbuída a competência punir com multa a inobservância desse quesito.
Da exigência de certificações ISO 14.000
A exigência de certificações ISO em licitações públicas tem sido afastada de forma reiterada pelos doutrinadores, tal como exposto por Marçal Justen Filho
"Trata-se de que a ausência da certificação ISO 9000 não significa inexistência de requisitos de habilitação. Uma empresa pode preencher todos os requisitos para obtenção da certificação, mas nunca ter tido interesse em formalizar esse resultado. Exigir peremptoriamente a certificação como requisito de habilitação equivaleria a tornar compulsória uma alternativa meramente facultativa: nenhuma lei condiciona o exercício de alguma atividade à obtenção do Certificado ISO 9000".
Ou ainda pela jurisprudência do TCU, conforme se evidencia do Acórdão nº 1094/2004 – Plenário,
"De fato, este Tribunal não tem admitido que a certificação ISO e outras semelhantes sejam empregadas como exigência para habilitação ou como critério de desclassificação de propostas, podendo-se citar, além da Decisão 20/1998 - Plenário, outros precedentes como o Acórdão 584/2004 - Plenário. Todavia, é necessário que se diga que o TCU tem aceitado a utilização desse tipo de certificado não como exigência de habilitação, mas como critério de pontuação".
Entretanto, os § 5º do art. 4º da IN aqui discutida, trouxe terminologia confusa ao se referir à possibilidade de exigência de certificação pela norma ISO 14.000, in verbis,
"Quando a contratação envolver a utilização de bens e a empresa for detentora da norma ISO 14.000, o instrumento convocatório, além de estabelecer diretrizes sobre a área de gestão ambiental dentro de empresas de bens, deverá exigir a comprovação de que a licitante adota práticas de desfazimento sustentável ou reciclagem dos bens que forem inservíveis para o processo de reutilização".
O texto acima transcrito cria uma exigência de ordem de gestão ambiental para as empresas de bens. Contudo tal exigência somente seria realizada para aquela empresa detentora da norma ISO 14.000 (aqui entendida como a certificação de acordo com a norma). Da forma como foi apresentado, o dispositivo permitirá questionamentos acerca de sua legalidade, pois não se pode exigir a certificação ISO para as empresas como critério de habilitação, o que já foi tratado, nem solicitar daquelas que possuam tal certificação o cumprimento do instrumento normativo, no que se refere às práticas de gestão ambiental, pois restaria ferido o princípio da isonomia.
Dos Bens e Serviços
Ao tratar das exigências a ser adotadas pela Administração Pública Federal, o art. 5º da Instrução Normativa aqui analisada expõe um rol exemplificativo de critérios que poderão ser assumidos, tais como: que os bens sejam constituídos por material reciclado, atóxico e/ou biodegradável, que sejam observados os requisitos ambientais para a obtenção de certificação do INMETRO, como produtos sustentáveis ou de menor impacto ambiental em relação aos seus similares, que os bens não contenham substâncias perigosas em concentração acima da recomendada na diretiva RoHS (Restriction of Certain Hazardous Substances).
Cabe mencionar que, segundo o art. 5º, § 1º,
"A comprovação do disposto neste artigo poderá ser feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências do edital".
De tal dispositivo, observa-se que foi autorizada a exigência de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada. Essa autorização confirma o entendimento da Corte de Contas, tal como descrito no Acórdão 2.392/2006 de que
"o administrador tem a faculdade de exigir a certificação do produto em relação à norma escolhida, desde que devidamente fundamentado no processo licitatório, mediante parecer técnico, devendo ser aceitos os certificados emitidos por qualquer entidade acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) para tal."
A ADEQUAÇÃO DA LEI 8.666/93 E AS NOVAS PERSPECTIVAS
Buscando compatibilizar as alterações da legislação para abarcar o conceito de compras públicas sustentáveis, foi sancionada a Lei nº 12.349/10, em 15 de dezembro de 2010, que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93, que passou a vigorar com a seguinte redação:
"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (grifo nosso) e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Além disso, está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado PLS 5/11, de autoria do senador Magno Malta, propõe a inclusão desse conceito na Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93. A alteração principal, requerida em tal dispositivo insere um novo parágrafo no art. 3º da referida lei, determinando que
"Na seleção da proposta mais vantajosa para a administração, levar-se-á também em conta aquela que demonstre melhores critérios de sustentabilidade ambiental".
Ademais, inclui-se o inciso IV ao § 7º do art. 15 da Lei 8.666/93, requerendo que nas compras públicas deverão ser observada "a compatibilidade do bem a ser adquirido com as exigências relativas à proteção do meio ambiente". De fato, a inclusão destes trechos à lei geral supracitada não inova o ordenamento jurídico. Tão somente, o texto a ser adicionado visa trazer o conceito de compras sustentáveis para a lei geral.
Cabe salientar ainda que alguns órgãos têm sido pioneiros nas iniciativas de elaborar normas internas com o intuito de exigir de seus gestores a introduzir de conceitos de sustentabilidade ambiental em seus editais de licitação. Como exemplo, cita-se o Ministério do Meio Ambiente (MMA) que editou a Portaria MMA nº 61/2008, que estabelece critérios ambientais adicionais a serem adotados. Tal iniciativa teve tamanho impacto dentro da Administração Pública Federal que observa-se que várias de suas determinações foram recepcionadas pela IN SLTI/MPOG nº 01/2010.
Entretanto, apesar de todo esse arcabouço jurídico montado para atender às necessidades de se realizar compras públicas sustentáveis, alguns questionamentos não foram sanados pela legislação: quais produtos ou serviços causam menos impacto sobre o meio ambiente? Quais causam menor consumo de matéria-prima e energia? Quais são aqueles que poderão ser reutilizados ou reciclados após o descarte? Como é possível analisar se uma dada política de compras sustentáveis foi capaz de atingir seus objetivos? São questões importantes quando se consideram a escala das compras governamentais e o efeito cascata que uma licitação produz sobre os fornecedores, multiplicando investimentos na direção da sustentabilidade.
Portanto, o novo gestor da área de licitações deve estar atento ao mercado, às novidades e à relação custo-benefício que os bens e serviços oferecem. Ao exigir qualidade e eficiência de seu fornecedor, a Administração Pública estará garantindo que seja formada uma rede de consumo mais crítica e responsável. Sugere-se ainda que sejam dedicados esforços no intuito de se desenvolver ferramentas capazes de aferir o cabimento e as vantagens de se realizar uma compra sustentável, ao invés da aquisição dos produtos com as especificações usuais de mercado, tal como sugerido por Willis (2010).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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OECD. Greener Public Purchasing: Issues and Pratical Solutions. Paris, OECD. 2000.
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