A Atual Sistemática da Fiança
A reforma processual penal que elevou como regra a liberdade provisória sem fiança, em específico as Leis 5.941/73 e 6.416/77, transformou a fiança em um instituto com aplicabilidade reduzida.
Evidentemente, é mais pratico e econômico solicitar ao juiz a concessão da liberdade provisória sem fiança, argumentando, nesta esteira, que a conduta do suspeito se subsumiria ao artigo 23 do Código Penal, ou mesmo pautando as argumentações na ausência dos requisitos do artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal. Isso rechaça a manutenção da prisão cautelar, em específico a prisão em flagrante. Na prática é isso que sucede.
Faz-se mister afirmar que, em comarcas distantes, onde nem sempre é possível colher o parecer ministerial de forma célere, muitos advogados, de forma inteligente e com base legal, solicita ao juiz a liberdade provisória vinculada com fiança, eis que neste caso (com a fiança) é dispensável o parecer do Parquet. Porém, esta é uma das raras oportunidades em que se vislumbra uma efetiva aplicação da fiança.
Por outro lado, vislumbra-se a aplicação da contracautela em questão em uma circunstância particular: a que diz respeito à fiança aplicada pelo delegado de policia. Com efeito, essa autoridade tem a tímida prerrogativa legal de arbitrar fiança nos crimes punidos por detenção. Trata-se de simplória aplicação, uma vez que o número de delitos (detenção) susceptíveis ao APFD é reduzido. Porém, doutrinadores de renome visualizavam aqui a grande importância deste instituto – assim manifesta Antonio Scarance Fernandes no seu conhecidíssimo Processo Penal Constitucional:
"Para Romeu Pires de Campos Barros, a fiança ainda tem alguma aplicação, porque, no auto de prisão em flagrante, pode a autoridade policial concedê-la nos crimes punidos com detenção (art. 322, caput), enquanto a liberdade sem fiança só pode ser deferida pelo juiz de direito (art. 310 e parágrafo único). Isso sem dúvida representa alguma vantagem, pois a demora na apreciação judicial do pedido de liberdade provisória sem fiança, prevendo a lei a oitiva prévia do Ministério Público, pode fazer com que a pessoa presa em flagrante fique alguns dias encarcerada."¹
Cumpre salientar que o atual Código de Processo Penal não especifica o momento em que autoridade policial irá arbitrar a fiança. Quiçá por considerar a prisão em flagrante uma modalidade de prisão cautelar, estaria a autoridade policial mesmo após a comunicação do flagrante autorizada a arbitrar a contracautela citada, obedecendo o prazo legal do inquérito policial na delegacia de polícia. Na verdade, essa imprecisão quanto ao momento em que o delegado poderá arbitrar fiança é uma lacuna existente no Direito pátrio, que a reforma sanou, o que será explanado em outra oportunidade.
A Substancial Reforma do Instituto da Fiança
A Lei 12.403, vigente a partir de 4 de julho de 2011, que compreende parte do projeto de reforma global do Código de Processo Penal, deu nova disciplina ao instituto da fiança, em específico, uma especial mudança de sua aplicação ainda no âmbito da delegacia de polícia. Com efeito, conferiu ao delegado de polícia uma atribuição fundamental no que pertine a essa contracautela, tudo em consonância com o princípio da HOMOGENEIDADE DAS CAUTELARES. Por que manter preso aquele que, se condenado, será agraciado com uma pena restritiva de direito? Antes mesmo dessa reforma, já ecoavam na melhor doutrina os seguintes ensinamentos:
"O artigo 323, I, do CPP deve ser visto à luz da característica da homogeneidade da prisão cautelar, não sendo mais lícito trabalharmos com o quantum mínimo de pena de 2 anos para concedermos fiança, e, sim, de 4 anos para sermos coerentes com a nova redação do art. 44 do CP. Do contrário, negaríamos o direito de permanecer livre durante o processo, mas concederíamos a liberdade no final. Nada mais desproporcional do que isso. Não haveria razoabilidade.
Não podemos ser hipócritas em dizer que, aumentando o quanto de pena mínima de 2 para 4, estaríamos sendo benevolentes com os acusados. Até porque, nega-se a liberdade provisória mediante fiança, mas concede-se liberdade provisória vinculada sem fiança (art. 310 do CPP), como veremos. Não podemos confundir condenação no processo de conhecimento quando houver prova cabal, com prisão cautelar, se houver necessidade. Normalmente, a sociedade quer condenação do político X, ou do famoso empresário Y por aquele crime grave de que todos tomaram conhecimento, mas confunde com prisão cautelar que, às vezes, não é necessária e, quando decretada, é até de forma espetaculosa."²
De forma profética, o procurador de justiça Paulo Rangel já argumentava, em suas lições, o que o poder legislativo em meados de 2011 consubstanciaria. O legislador, contudo, foi ainda mais longe, ampliando a atuação, em específico, da autoridade policial no que se refere ao arbitramento de fiança³.
O redimensionamento do instituto da fiança, já na 1ª fase da persecutio criminis, foi de rigor com esta recente mudança. Como ventilado acima, a fiança tinha incidência muito modesta no âmbito de aplicação pela autoridade policial, pois se limitava aos delitos punidos com DETENÇÃO; a reforma em questão estendeu a abrangência de aplicação aos crimes punidos por RECLUSÃO (com pena máxima até 4 anos). Isso é uma grande novidade, já que esta contracautela (friso: deliberada por uma autoridade policial) se aplicará a inúmeros delitos, entre eles, crimes de incidência frequente, como o prescrito no artigo 155, caput, do CPB (furto simples), o do artigo 180, caput, do CPB (receptação dolosa) e o artigo 14 da Lei 10.826/06 (porte ilegal de arma de fogo). Isso apenas para citar alguns exemplos, já que se se analisar a gama de delitos prescritos no ordenamento jurídico, com estes requisitos (punição por reclusão e pena máxima até 4 anos), perceberá uma significativa quantidade de infrações susceptíveis à aplicação da multicitada contracautela pelo delegado.
Sublinha-se, ainda, com supedâneo na reforma em estudo, que se a autoridade policial arbitrar uma fiança em prol de um flagranteado, v.g., que cometera um delito de furto e este não efetivar o recolhimento da fiança, o magistrado no momento de recebimento do APFD irá conceder, na maioria dos casos, a liberdade provisória sem fiança e ex officio, uma vez que o delito exemplificado não será passível de se amoldar aos rigores do artigo 312 e seguinte do Código de Processo Penal. Senão, vejamos.
A Prisão em Flagrante Delito Deixou de Ser uma Espécie de Prisão Cautelar
Não obstante a visão de vanguarda do legislador no que pertine à fiança, bem como a importância depositada no delegado de polícia, o legislador deixou claro que a prisão em flagrante (um dos principais trabalhos desempenhado pela autoridade policial) não é mais uma modalidade de PRISÃO CAUTELAR.
Trata-se de um raciocínio muito simples. Depois que a lei entrar em vigor, o juiz, ao receber o APFD, não mais poderá tão somente lavrar o famigerado RATIFICO – além de ratificar, terá que decidir de forma FUNDAMENTADA (com supedâneo no artigo 312 e seguintes do CPP) por que o flagranteado permanecerá preso. Assim, a prisão em flagrante, per si, não poderá manter ninguém custodiado. Analiso esta parte da reforma (o legislador atuou aqui de forma antagônica ao que vislumbrou na fiança) como um enfraquecimento da atuação do delegado de polícia, operador do direito que é. O poder legislativo agiu desconfiado com atuação da polícia judiciária. Deixou a manutenção da prisão sob responsabilidade única e exclusivamente do JUIZ DE DIREITO [4].
Lado outro, a nova disciplina do recebimento do Auto de Prisão em Flagrante Delito afastou a lacuna (supramencionada) existente no que pertine ao momento da aplicação da fiança pelo delegado, uma vez que antes o Código de Processo Penal não deixava claro o momento em que autoridade policial deveria arbitrar fiança, se era no bojo da lavratura do APFD ou mesmo dias após a comunicação deste.
Frequentemente comunicava-se o APFD e, passados alguns dias após a lavratura deste procedimento, os interessados na soltura do preso recolhiam a fiança. Com efeito, a autoridade policial era obrigada [5] a expedir o alvará de soltura, isso porque, mesmo depois de comunicado o flagrante, o juiz de direito lavrava somente o RATIFICO. Destarte, juiz e delegado (este implicitamente) ficariam responsáveis pelo investigado, já que ele estava custodiado em função do APFD. Essa lacuna resultava em uma certa confusão sobre o momento em que poderia ser concedida a fiança, e, como a regra é a liberdade, prudente seria o delegado conceder a qualquer momento – observano o vencimento do prazo legal para o Inquérito Policial, por óbvio.
A lacuna foi sanada com novel diploma legislativo, pois, se for comunicada a prisão e o flagranteado ficar preso, este só permanecerá no estabelecimento prisional por força de uma prisão preventiva devidamente fundamentada pelo juiz de direito – o que afasta o arbitramento da fiança pelo delegado, após a comunicação do APFD.
Algumas Consequências Jurídicas da Nova Disciplina do Artigo 310 do CPP
Percebe-se que a Lei 12.403/11, no que tange à aplicação do artigo 310 (vide notas), limitará os causídicos na atuação do âmbito criminal "imediatista" (conhecido advogado "porta de cadeia"), pois não terá mais razão de pleitear ao juiz a quo uma liberdade provisória, uma vez que o magistrado DEVERÁ conceder ex officio esta demanda no momento do recebimento do APFD ou manter a prisão (com força no artigo 312 do CPP) ou até mesmo relaxá-la, se porventura o flagrante for ilegal.
Se o advogado for atuar em prol de determinado flagranteado, deverá direcionar seu pedido ao Tribunal de Justiça ou outro Tribunal que o caso em específico direcionar, pois, como já posicionado acima, é a PRISÃO PREVENTIVA que será a razão da manutenção da prisão do seu cliente preso em virtude do APFD.
Sublinha-se que os magistrados deverão ter muita cautela no recebimento do Auto de Prisão em Flagrante Delito, visto que em todo APFD deverá o juiz de direito FUDAMENTAR a manutenção ou não da prisão, e, para tanto, se faz necessário debruçar nas peças. Caso relaxar o flagrante por entender a via mais fácil ou conveniente, deverá o membro do Ministério Público ficar atento e perpetrar o competente recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso V, do CPP.
Com efeito, o inquérito policial instaurado, através do APFD, deverá ser muito bem fundamentado, com oitivas detalhadamente desenvolvidas, se possível acompanhado até com uma comunicação de serviço confeccionado por investigadores de polícia. Isso mesmo: comunicação de serviço junto com a comunicação do Auto de Prisão em Flagrante Delito (além de outras peças a exemplo do laudo periciais definitivos naqueles delitos não transeunte). Para um magistrado manter a prisão de um homicida, por exemplo, deverá FUNDAMENTÁ-LA e, para tanto, deverá ter subsídio e argumentos para dizer por que aquele flagranteado deverá ficar preso preventivamente. Normalmente, isso sucedia após uma minuciosa investigação (com prazo de 10, 15 ou 30 dias, de acordo com o caso, que parte da doutrina já entendia como pequeno), e, por conseguinte, do levantamento do fumus commissis delicti e do periculum in libertatis.
Isso demanda tempo – tempo esse que é exíguo, uma vez que o prazo da comunicação do flagrante é 24 (vinte quatro) horas, e dificilmente neste interregno um delegado colherá os elementos de probabilidade da prisão preventiva. Lembrem-se: os elementos da prisão preventiva (uma das opções que o magistrado deverá deliberar no recebimento do APFD) são os mesmos que fundamentam um indiciamento. Assim, pela lógica aqui analisada, a autoridade policial deverá lavrar o flagrante e encaminhá-lo imediatamente RELATADO E COM O INDICIAMENTO, caso a manutenção da prisão do flagranteado seja imperativa.
Por derradeiro, como delegado de polícia, este subscritor entende que a fiança foi um instituto reformado e oxigenado que valorizou o trabalho da polícia judiciária, bem como agilizara os trabalhos do judiciário. Por outro lado, na mesma reforma, a prisão em flagrante deixou de ser uma prisão cautelar, o que é um revés para o judiciário, assim como para a polícia judiciária, e, em última analise para a sociedade, que assistira a um festival de liberdade provisória. Se antes a sensação de impunidade era patente, creio que a mudança que sucedeu, mormente, no artigo 310 do novel diploma legislativo, este fato irá se acentuar.
Notas
1- Fernandes A.S., Processo Penal Constitucional – 6° edição, ed. Revista dos Tribunais, p. 303, São Paulo, 2010.
2- Rangel P., Direito Processual Penal – 16° edição, ed. Lúmen Júris, p.756, Rio de Janeiro, 2009.
3- Senão vejamos a nova disciplina: "Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas." (sem grifo no original).
4-. Assim prescreve o novel diploma "Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caputdo art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação." (grifo nosso).
5- A Lei 4898/68, que disciplina o abuso de autoridade, prescreve no seu Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: (...) e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
