1.INTRODUÇÃO
À Justiça do Trabalho foi atribuída a competência para executar de ofício as contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir, inicialmente, pela Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou o §3º ao art. 114 da Constituição Federal e, posteriormente, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que a fixou no inciso VIII do mesmo artigo.
Tal alteração colheu de surpresa a esmagadora maioria daqueles que militavam na Justiça do Trabalho e passou a exigir de advogados, magistrados e auxiliares destes uma abordagem multidisciplinar da questão, que considerasse os aspectos tributários e previdenciários envolvidos na cobrança das contribuições sociais previdenciárias por iniciativa de um ramo do Poder Judiciário.
A identificação das partes da ação trabalhista, considerada no contexto da mencionada competência material executória, é essencial para que as exações objeto de execução sejam corretamente calculadas e cobradas, evitando-se a causação de prejuízos ao executado ou à União, bem como a necessidade de oposição de incidentes para a correção de erros desnecessários, que conspiram contra a razoável duração do processo e a economia processual.
O tema não tem sido objeto de atenção pela doutrina, e os problemas a ele relativos, não raras vezes, têm sido postos à apreciação dos magistrados trabalhistas. Ademais, a Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e as Corregedorias Regionais não possuem normatização uniforme e exauriente sobre a matéria. Daí a importância do presente trabalho.
Esta monografia tem o singelo propósito de fomentar a discussão sobre o assunto. Para tanto, expõe a transformação histórica do papel da Justiça do Trabalho no recolhimento das contribuições sociais decorrentes de ações/acordos trabalhistas (capítulo 2); analisa a competência material do Judiciário Trabalhista para executar contribuições previdenciárias no plano do direito constitucional positivo (capítulo 3); analisa as contribuições sociais executáveis na Justiça do Trabalho (capítulo 4); expõe as repercussões dos regimes substitutivos de contribuições previdenciárias e da imunidade quanto ao pagamento destas no processo do trabalho, bem como as cizânias jurisprudenciais existentes (capítulos 5 e 6), faz uma análise das normas pertinentes à identificação das partes no processo trabalhista e do papel das Corregedorias da Justiça do Trabalho na sua edição (capítulo 7) e, por fim, discorre sobre os aspectos da viabilização do cumprimento das obrigações previdenciárias pela modelo de identificação das partes estabelecido na Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, em cotejo com algumas disposições oriundas de Corregedorias Regionais (capítulo 8).
2.O PAPEL DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ATÉ A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98.
Há décadas, as fraudes na relação de emprego têm levado à supressão ou redução de contribuições previdenciárias, ora por meio da omissão do próprio segurado, na folha de pagamento da empresa ou nos documentos de informações previdenciárias, ora mediante a omissão das remunerações a ele pagas ou creditadas ou de outros fatos geradores das mencionadas exações.
O propalado deficit das contas do Regime Geral de Previdência Social conduziu o legislador ordinário, a partir da década de 1980, ao estabelecimento de medidas para coibir a sonegação de contribuições previdenciárias quando, no bojo do processo trabalhista, fosse constatada a ocorrência do seu fato gerador.
A Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989 (DOU de 3/7/89), que dispunha sobre alterações na legislação de custeio da Previdência Social, e dava outras providências, estabelecia, no caput do seu art. 12, que, em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultasse pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social deveria ser efetuado "in continenti", cabendo à autoridade judiciária velar pelo fiel cumprimento de tal determinação, conforme parágrafo único do mencionado preceptivo.
Martins (2008, p. 2) não só anota que a referida lei não estabelecia o prazo para o recolhimento da exação, entendendo-se que seria o mais rápido possível, como afirma que a edição do seu art. 12 foi embasada na ideia de que houvesse um fiscal do trabalho em cada juízo para verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias na própria fonte de onde eram deferidas as verbas trabalhistas, o que, na prática, jamais ocorreu.
O Provimento nº 1/1990 (DJ de 6/3/90) da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, considerando o disposto na Lei nº 7.787/89, e o fato de que a atividade da aludida Corregedoria-Geral está limitada ao campo de atuação dos Tribunais Regionais, não alcançando o das Juntas de Conciliação e Julgamento e órgãos que a integram – consoante se infere a partir do disposto nos incisos I e II do art. 709 da Consolidação das Leis do Trabalho – determinou aos TRTs a adoção de medidas objetivando alcançar a demonstração, pelos devedores de parcelas trabalhistas cuja satisfação tivesse sido imposta por provimento judicial, do recolhimento das importâncias pertinentes devidas à Previdência Social, isto quando da satisfação dos débitos e visando à extinção do processo que os revelassem, bem como que, anexados ao processo os respectivos comprovantes, fossem extraídas cópias para remessa, juntamente com cópia da sentença prolatada, à Procuradoria do IAPAS.
Foi sancionada, em 24 de julho de 1991 (DOU de 25/07/91), a Lei nº 8.212, que instituiu o Plano de Custeio da Seguridade Social . Seus arts. 43 e 44 revogaram tacitamente o art. 12 da Lei nº 7.787/89, ao disporem que, em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultasse pagamento de remuneração ao segurado, o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social seria efetuado imediatamente, cabendo à autoridade judiciária exigir a respectiva comprovação.
Os arts. 68 e 69, do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto nº 356 de 7 de dezembro de 1991 (DOU de 9/12/91) e substituído pelo Decreto nº 612 de 21 de julho de 1992 (DOU de 22/7/92), simplesmente repetiram o disposto nos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212/91.
A Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993 (DOU de 6/1/93), alterou os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, para lhes dar a seguinte redação:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 1993).
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei nº 8.620, de 1993).
Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 1993).
A propósito, Lima (2008, p. 4-5) observa:
A redação primeira do artigo 43 mencionava que o juiz deveria exigir a contribuição previdenciária. A atual redação diz determinará o recolhimento. Oportuno observar que a expressão ‘sob pena de responsabilidade’ foi incluída pela Lei nº 8.620, de 05 de janeiro de 1993.
Segundo entendimento minoritário de Silva (apud MARTINS, op. cit., p. 29), se a lei dispõe que o juiz determinará o imediato recolhimento e velará pelo recolhimento, tem competência para executar.
O Provimento nº 2/1993 (DJ de 27/8/93) da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho dispunha sobre o procedimento a ser observado no que diz respeito à incidência e ao recolhimento de contribuições devidas à Previdência Social sobre pagamento de direitos nas ações ajuizadas na Justiça do Trabalho, prescrevendo, em seu art. 2º, que os cálculos de liquidação de sentença exequenda consignariam os valores devidos a título de contribuição previdenciária, na forma da lei, para desconto nos pagamentos a serem efetivados.
Já o Provimento nº 1/1996 (DJ de 10/12/96) da mesma Corregedoria, que dispõe sobre retenção de Imposto de Renda na fonte e recolhimento de contribuições devidas pelo trabalhador ao Instituto Nacional de Seguro Social, passou a estabelecer, em seu art. 3º, competir ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das Contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que lhe viessem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista.
O Decreto nº 2.173, de 5 de março de 1997 (DOU de 19/3/97), revogou, expressamente, em seu art. 3º, o Decreto n° 612/92, e aprovou o Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, cujo art. 69 estabeleceu que a autoridade judiciária deveria fazer expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para lhe dar ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado, em nada contribuindo para a regulamentação da matéria.
Em 27 de novembro de 2008, a Seção de Dissídios Individuais (Subseção I) do Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 141, que veio a ser cancelada em decorrência de sua conversão na Súmula nº 368, pela Resolução nº 129/2005 (DJ de 20/4/05). Eis o seu teor:
A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.
Castro ensina que os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 contêm "determinação apenas de comprovação do recolhimento, sob pena de comunicação à autoridade administrativa, para que promovesse a fiscalização e cobrança, que até então era processada na Justiça Federal" e informa que "Juízes extrapolaram da norma legal – passaram a exigir o recolhimento como se fosse parcela a ser executada perante a Justiça do Trabalho".
Com efeito, o entendimento doutrinário prevalente sempre foi no sentido de que os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 8.629/93, não fixavam competência da Justiça do Trabalho para executar contribuições, obrigando apenas o juiz a determinar a comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária, sob pena de comunicação à autoridade administrativa, para que promovesse a fiscalização e cobrança, que, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, era processada na Justiça Federal.
Cumpre, por oportuno, transcrever o escólio de LIMA (2008, p. 35):
Antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a atuação do Juiz do Trabalho, quanto a não quitação espontânea do débito da contribuição previdenciária, cingia-se à expedição de ofício à Previdência Social, que, de posse das informações recebidas, procedia à verificação das parcelas sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, ao cálculo das contribuições e a fixação de um prazo para pagamento e, uma vez esgotadas as possibilidades de recolhimento, lavrava a NFLD – Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, para posterior inscrição do débito em dívida ativa, dando ensejo à execução em favor do INSS perante a Justiça Federal.
Aguiar (2006, p. 2-3) afirma que o eventual inadimplemento do responsável pelo recolhimento nos processos trabalhistas, gerava, apenas, a notificação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que, de posse das informações recebidas, poderia dar início ao procedimento administrativo que culminaria na inscrição do débito na dívida ativa da União (arts. 3º e 4º do Código Tributário Nacional), o que, por sua vez, oportunizaria a cobrança judicial dos valores, disciplinada pela Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/60), a ser feita perante a Justiça Federal, consoante dispõe o artigo 109 da Constituição Federal brasileira, ressalvadas as hipóteses de delegação de competência para a Justiça Estadual ali previstas.
Outro não é o entendimento de Martins (op. cit., p. 4), para quem, no período que antecede a Emenda Constitucional nº 20/98, a existência de débito relativo à contribuição previdenciária só ensejava a expedição de ofício ao INSS, sendo impossível a sua execução nos autos do processo trabalhista.
Kertzman (2008, p. 70), por sua vez, pontifica:
"antes da Emenda Constitucional 20/98, a responsabilidade pela cobrança das contribuições previdenciárias era do INSS, que devia, em caso de inadimplemento das obrigações tributárias, lançar, inscrever em dívida ativa e, somente depois, iniciar processo de execução fiscal junto à Justiça Federal".
Contudo, permaneceu a grande evasão do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas decorrentes de sentenças trabalhistas e dos acordos homologados pela Justiça do Trabalho, o que decorria do vultoso número de processos e da impossibilidade de controle pelo fisco.
3.A COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUTAR CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NO PLANO DO DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO
3.1.Tratamento da matéria durante o processo legislativo da Emenda Constitucional nº 20/98
O Presidente da República apresentou Proposta de Emenda à Constituição (PEC) visando à reforma da Previdência Social, que recebeu, na Câmara dos Deputados, o número 33de 1995, e, no Senado Federal, 33 de 1996.
A mencionada PEC previa, originalmente, em seu art. 3º, o acréscimo do § 3º ao art. 114 da Constituição Federal, para estabelecer que "nenhum pagamento decorrente de acordo ou de execução de sentença será efetuado sem o prévio recolhimento das contribuições sociais incidentes.". De tal dispositivo, nota-se o intento de se estabelecer a preferência do crédito previdenciário sobre os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho que adviessem das decisões proferidas pelos Juízes e Tribunais trabalhistas, revogando-se, por incompatibilidade, a exceção à preferência do crédito tributário fixadas pelo art. 186 do Código Tributário Nacional.
A redação dada ao § 3º do art. 114 da Constituição Federal foi modificada, de modo que, no texto final aprovado na Câmara dos Deputados (Substitutivo Michel Temer), restou desta forma: "§ 3º Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais, previstas no art. 195, I, "a", e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Cumpre, por oportuno, transcrever a exposição de Melo (2004, p. 18) sobre o trâmite da proposta na Câmara dos Deputados:
"De acordo com a tramitação disponibilizada no endereço eletrônico da Câmara dos Deputados, a proposta 33, de 1995, chegou à mesa da casa em 29.03.1995, passando, posteriormente, por comissões, e recebendo emendas e destaques por parte dos parlamentares.
Na data de 12 de setembro de 1995, a proposta foi encaminhada à Comissão Especial (CESP), que tinha a incumbência de oferecer um parecer ao texto aprovado pela Comissão de Constituição Justiça e Redação (CCJR). Na Comissão Especial foram apresentadas 82 emendas à proposta.
Em 13 de fevereiro de 1996, o deputado Euler Ribeiro, proferiu parecer à proposta de emenda à Constituição e às emendas a ela oferecidas, concluindo pela aprovação, nos termos, porém, do substitutivo à proposta de Emenda à Constituição nº 33-A, de 1995.
Referido substitutivo acolheu integralmente a sugestão contida na emenda nº 54, do Deputado Régis de Oliveira, propondo nova redação ao § 3º do artigo 114 da CF, para atribuir competência à Justiça do Trabalho para execução das cobranças das contribuições que incidissem sobre acordos nela realizados, ou sobre sentenças que proferisse.
Nos termos do substitutivo apresentado em plenário, a redação conferida ao dispositivo em apreço foi a seguinte:
‘§ 3º. Compete, ainda, à Justiça do Trabalho processar e exigir o recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre os acordos nelas realizados e sentenças que proferir, bem como das multas fixadas por lei, decorrentes de violação de preceito legal constatado na decisão.’
Mais adiante, ainda em sede de discussão da proposta em primeiro turno, foi apresentada pelos deputados Inocêncio Oliveira, José Aníbal, Geddel Vieira Lima e Luiz Carlos Santos, a emenda aglutinativa substitutiva nº 6. Tal emenda foi admitida pela Comissão de Constituição Justiça e Redação e recebeu parecer favorável da Comissão Especial.
Levada a votação no dia 21 de março de 1996, a emenda aglutinativa nº 6 foi aprovada em plenário, restando prejudicadas, por conseqüência, as emendas anteriormente oferecidas na Comissão Especial e na Comissão de Constituição Justiça e de Redação, e a proposição inicial.
Pela emenda aglutinativa substitutiva nº 6, o § 3º do artigo 114 da CF ficaria assim redigido:
‘§ 3º. Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais, previstas no art. 195, I, a, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir’.
Na justificação da emenda aglutinativa nº 6, mais precisamente em seu item 14, ficou assentado que o intuito da nova redação dada ao parágrafo que a PEC nº 33 acrescentava ao art. 114 da CF foi impedir o prejuízo que a redação original implicaria aos segurados, na medida em que condicionava o pagamento da sentença ao prévio recolhimento das contribuições de responsabilidade do empregador e incidentes sobre a folha de salários."
O substitutivo do Senado Federal à mencionada PEC previu a adição, na redação do § 3º do art. 114, do inciso II do art. 195 da Carta Magna. Ei-lo: "§ 3º. Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais, previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir."
A redação oriunda do Senado não foi objeto de revisão na Câmara dos Deputados.
E, em 15 de dezembro de 2008, foi promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado, na forma do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, a Emenda Constitucional nº 20, que modificou o sistema de Previdência Social, estabeleceu normas de transição e deu outras providências.
3.1.A positivação da novel competência material executória e o seu alcance
A Emenda Constitucional nº 20/1998 (DOU de 16/12/1998), acrescentou o § 3º, ao art. 114 da Constituição Federal, estabelecendo a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Segundo Machado Jr. (2002, p. 670-671):
Relativamente à execução das contribuições sociais relativas às suas sentenças, a redação do art. 114, § 3º, da Constituição Federal, apenas condensou e ampliou o entendimento já adotado pela Justiça do Trabalho, de ser competente para a execução das sentenças que proferir, conforme a Orientação Jurisprudencial n. 141 do Tribunal Superior do Trabalho.
Aguiar (2006, p. 4-5), contudo, anota que aquela emenda ensejou não apenas a transferência da competência executória da Justiça Federal (ou da Estadual, nas hipóteses de delegação legalmente previstas) para a Justiça do Trabalho, mas também acarretou modificações no procedimento de execução das contribuições sociais oriundas das sentenças por esta proferidas. Assere, ainda:
Há de se salientar que esta inovação foi deveras salutar e contribuiu enormemente para se minorar a sonegação, haja vista que a Previdência Social, com seu quadro diminuto de funcionários administrativos e procuradores, já não tinha mais mãos para agarrar as inúmeras contribuições sociais que jorravam das lides trabalhista.
Com a Emenda Constitucional nº 45 de 30 de dezembro de 2004 (DOU de 31/12/2004), foi alterada a redação do art. 114 da Constituição Federal, para se estabelecer, em seu inciso VIII, a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Canotilho (1993, p. 198-199) ensina que as regras de competência "reconhecem certas atribuições a determinados órgãos constitucionais" e que "comportam, muitas vezes, um conteúdo material respeitante não só ao dever de garantir a competência constitucionalmente fixada, mas também à própria razão de ser da delimitação de competência", bem como que as regras de procedimento, conforme uma das técnicas de legiferação constitucional, são estabelecidas nos casos em que o procedimento é elemento fundamental do exercício das competências constitucionalmente consagradas.
O inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal traz, em seu bojo, ao mesmo tempo, uma regra de competência, pois comete à Justiça do Trabalho a atribuição de executar as contribuições sociais que especifica, e uma regra de procedimento, ao lhe atribuir a iniciativa do procedimento executório. O conteúdo material do dispositivo pertine não apenas ao dever de garantia, pelo órgão jurisdicional, da moldura competencial atribuída pelo constituinte derivado, mas também à necessidade de proatividade do Judiciário Trabalhista no combate à sonegação de contribuições sociais previdenciárias, praticada em prejuízo da União e da sociedade.
Com efeito, Leite (2008, p. 280), ao comentar o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal, ensina que a expressão "executar de ofício" deve ser compreendida como "conduzir a execução", vale dizer, "o juiz assume uma posição pró-ativa no processo, determinando a cobrança dos débitos em obediência aos ditames legais".
Meneses, apud Leite (loc. cit.) ensina que "a execução previdenciária ‘ex officio’ engloba os atos de quantificação da dívida, citação para pagar no prazo, constrição (arresto, penhora), expropriação (hasta pública) e satisfação do exeqüente." (sublinhamos)
Vê-se a implementação da nova ordem constitucional em alguns atos oriundos dos Regionais Trabalhistas. Conforme art. 144 do Provimento Geral Consolidado do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, os cálculos elaborados pelo setor competente incluirão a contribuição previdenciária devida ao INSS, pelo empregado e pelo empregador, permitindo-se a sua execução concomitante com o crédito trabalhista. Já o art. 150 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Regional da Justiça do Trabalho da 11ª Região, estatui que, homologados os cálculos de liquidação das contribuições, elaborados pelo devedor ou pela Vara, seguir-se-á a citação dos devedores para pagamento, nos termos da legislação processual vigente. O art. 177 da Consolidação dos Provimentos do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, estabelece que as Varas do Trabalho deverão adotar todas as providências no sentido de tornar efetiva a cobrança, somente notificando a União Federal depois de esgotadas todas as providências a seu cargo no sentido de localizar o devedor e os bens penhoráveis. Segundo o art. 143 do Provimento Geral Consolidado, do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, a execução será iniciada de ofício pelo juiz, mesmo que a parte não ofereça sua conta de liquidação, ocasião em que o juiz deverá remeter os autos ao Setor de Cálculos e Liquidação Judicial.
Canotilho (op. cit., p. 705-706) admite a existência de competências constitucionais implícitas, conceituando-as como aquelas que podem ser consideradas implicitamente derivadas das normas constitucionais explícitas, conquanto não mencionadas no texto da Constituição. Segundo o autor português, as normas em tela constituem um complemento às competências constitucionais, pela utilização da via interpretativa (onde sobressai a interpretação sistemática e teleológica), e possuem as funções de aprofundar competências e colmatar evidentes lacunas constitucionais, mediante leitura sistemática e analógica dos preceitos da Constituição.
Se o art. 114, VIII, da Constituição Federal, for interpretado teleologicamente, ver-se-á que o atingimento do fim a que o dispositivo se propõe (o combate à sonegação de contribuições sociais previdenciárias oriundas do dissídio trabalhista pela atuação proativa da Justiça do Trabalho) tem como pressuposto lógico a atribuição a essa do mister de, também e de ofício, quantificar a dívida, sem o que se voltaria a uma execução por iniciativa do credor previdenciário, o que redundaria nos mesmos problemas oriundos da incapacidade de o Executivo constituir e cobrar seus créditos oriundos do processos trabalhistas e, com isso, restaria estiolada a eficácia da instituição da execução de ofício pela Emenda Constitucional nº 20/98.
E transparece que a competência implícita de liquidar "ex officio" acarreta a de identificar adequadamente os sujeitos passivos das obrigações previdenciárias, coletando todos os dados necessários à elaboração da conta relativa ao crédito previdenciário. Não é, portanto, sem razão que o art. 32 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho estabelece que o Juiz zelará pela precisa identificação das partes no processo, a fim de viabilizar o cumprimento das obrigações fiscais e previdenciárias.
Não obstante, há jurisprudência que relativiza a força normativa do art. 114, VIII, da Constituição Federal, ao fundamento de que a obrigatoriedade de elaboração da conta de liquidação pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho deve ser compatibilizada com a dinâmica estrutural ofertada pelo Poder Judiciário às Secretarias dos Juízos Trabalhistas, conforme ementa a seguir colacionada, oriunda do Egrégio Quinto Regional Trabalhista:
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ELABORAÇÃO DE CÁLCULO PARA EXECUÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO COM A DEMANDA DA SECRETARIA DA VARA. Não se pode atribuir caráter absoluto ao fato de ter a Justiça do Trabalho competência para executar de ofício as contribuições previdenciárias. Há necessidade de compatibilização do art. 879, § 3º, da CLT, que dispõe sobre a elaboração da conta de liquidação pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, com a dinâmica estrutural ofertada pelo Poder Judiciário às Secretarias das Varas, no caso insuficiente para a feitura da conta de liquidação do aludido tributo sem prejuízo à realização dos cálculos de reclamantes em outros Processos. Processo 01356-2004-611-05-00-8 AP, ac. nº 022049/2008, Relator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO, 2ª. TURMA, DJ 26/09/2008.
Cumpre, por oportuno, transcrever excerto do voto do relator do julgado acima ementado:
Insurge-se contra a decisão do Juízo a quo (fl. 106) que indeferiu a realização de cálculos pela Secretaria da Vara sob o fundamento de que existe apenas um serventuário calculista a efetuar conferência e elaboração de planilhas nos processo de cognição e execução de créditos de cunho alimentar.
Aduz que a r. decisão está em desconformidade com a legislação que rege a matéria, por ser a Justiça do Trabalho competente para executar de ofício, independente de provocação, as importâncias devidas à Seguridade Social.
Sem razão. De fato, o art. 114, VIII, da CF/88, proclama a competência em foco. Entretanto, ao mencionado dispositivo, não se pode atribuir caráter absoluto, a ponto de se entender que todos os atos devem sobrecair ao Juízo da execução, mormente quando se revele desarrazoado maximizar os interesses da União em detrimento do interesse dos trabalhadores hipossuficientes e detentores de crédito de natureza mais importante, qual seja alimentícia.
Além da razoabilidade Além da razoabilidade mencionada, deve-se atentar também para a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana, ao assegurar aos trabalhadores, com a maior celeridade possível, a percepção dos créditos que lhes são devidos em virtude do labor que tenham prestado, e que, frise-se, são dotados de superprivilégios e, na linha de princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88).
Ressalte-se, ainda, que há necessidade de compatibilização do art. 879, § 3º, da CLT, que dispõe sobre a elaboração da conta de liquidação pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, com a realidade da dinâmica estrutural ofertada pelo Poder Judiciário, que, sem dúvida, se desenvolve evolutivamente, mas depende da compreensão e da ausência de exigências desproporcionais, principalmente dos órgãos representativos dos demais Poderes, para o seu regular funcionamento e para exercício exitoso da sua missão jurisdicional.
Assim, diante da impossibilidade de feitura da conta de liquidação do aludido tributo sem prejuízo à realização dos cálculos de reclamantes em outros processos pendentes na Secretaria da Vara, deve prevalecer o interesse destes últimos, pois nas palavras de Rui Barbosa: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.". A meu ver, tal máxima deve presidir esta Justiça especializada." (sublinhei)
Nesse sentido, Feliciano (2003, p. 5) noticia:
a secretaria das Varas do Trabalho não possui pessoal habilitado a concluir os complexos cálculos de aferição e atualização dos débitos previdenciários, sendo imprescindível a intervenção dos calculistas da autarquia (para que não se onere o processo com a intervenção de um perito contador, que a Autarquia decerto não pretenderá remunerar)
Martins (2008, p. 101) corrobora tal entendimento, porquanto assevera:
"a União deveria colocar à disposição da Justiça do Trabalho dados, como tabelas e outros aspectos da legislação, mediante um software específico, para que a Justiça do Trabalho pudesse ter melhores condições de executar a contribuição".
No particular, data maxima venia das mencionadas opiniões, as alterações da realidade fática têm favorecido uma maior eficácia da nova competência material executória atribuída ao Judiciário Trabalhista. A título de exemplo, o já revogado Provimento nº 2/1993 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho estabelecia que as Superintendências Estaduais do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - forneceriam aos órgãos judiciários da Justiça do Trabalho tabelas atualizadas dos valores das contribuições devidas com indicação das parcelas que constituem, na forma da lei, salário-de-contribuição, para orientação das secretarias judiciárias e das partes (art. 4º), o que, hoje, não mais é preciso, pois as tabelas de contribuição mensal, de contribuição em atraso e de incidência de contribuição estão disponíveis na internet, no sítio da Receita Federal do Brasil – RFB (http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/PgtoPrevidencia/Default.htm). Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho e o INSS, em 19/12/2002, firmaram convênio de cooperação técnica objetivando a virtualização da execução de ofício da contribuição previdenciária e de outras entidades, arrecadadas pela Autarquia Previdenciária, na Justiça do Trabalho, tendo ele por objeto informatizar todo o procedimento das ações trabalhistas, para fins de liquidação e execução previdenciária, por meio de um sistema de confiabilidade e interatividade de informações, visando racionalizar todas as rotinas físicas, agilizando a execução de ofício na Justiça do Trabalho. Cumpre, ainda, observar que o parágrafo único do art. 129 da revogada Instrução Normativa SRP nº 3/2005, estabelecia a possibilidade de a Justiça do Trabalho, mediante convênio de cooperação técnica [01] com o Ministério da Previdência Social e a Advocacia-Geral da União, servir-se do Sistema Informatizado de Execução Fiscal Trabalhista - SEFT para apurar, com a colaboração de órgão auxiliar da Justiça ou perito, se necessário, o valor do crédito previdenciário decorrente de fatos ou direitos reconhecidos por suas decisões, bem como promover de ofício a execução do crédito previdenciário e determinar, quando fosse o caso, a retenção e o recolhimento de contribuições incidentes sobre valores depositados à sua ordem. A Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho – ANAJUSTRA, em notícia divulgada em 30/1/2007 [02], afirmara que a utilização do referido programa, já criado à época, por todos os juízes trabalhistas poderia aumentar a arrecadação judicial da contribuição previdenciária de R$ 1,1 bilhão para R$ 3 bilhões, além de propiciar um consenso sobre o cálculo e a natureza das verbas, diminuindo a necessidade de interposição de recursos. Por fim, cumpre observar que os cálculos previdenciários não possuem complexidade superior à das contas trabalhistas, não necessitando, em regra, de perito contador, e estão perfeitamente ao alcance dos servidores da Justiça do Trabalho, os quais são recrutados após concursos públicos seletivos e criteriosos, conquanto não se olvide a necessidade de receberem treinamento específico.
No Agravo de Petição nº 00050-2008-401-05-00-4-AP, o Desembargador Federal do Trabalho da 5ª Região, Dr. Edilton Meireles, então Juiz Convocado, em decisão monocrática, proveu recurso da União, "para determinar à Secretaria da Vara de origem a elaboração dos cálculos das contribuições previdenciárias, bem como a posterior intimação da Agravante para no prazo de 10 (dez) dias se manifestar" ao fundamento de que "a falta de estrutura da Vara ou qualificação do pessoal para a realização dos cálculos não pode ser argumento para se eximir de obrigação determinada em sede de norma constitucional, devendo-se, para isso, buscar outras soluções como treinamento do pessoal e parcerias com outros órgãos."
Da análise de ambos os julgados do Quinto Regional Trabalhista, uma coisa é certa: a norma constitucional atribuiu à Justiça do Trabalho a competência de executar de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir, isto é, por determinação do próprio magistrado e independentemente de provocação. Todavia, uma corrente pretoriana tem relativizado a sua integral aplicação em razão de a Justiça do Trabalho padecer de problemas estruturais e, no seu atual momento, não possuir condições técnicas e de pessoal para se desincumbir satisfatoriamente da execução de ofício das mencionadas exações, aí incluído o respectivo cálculo, fardo que, tanto não foi carregado a contento pelos órgãos federais de arrecadação, que ensejou a modificação constitucional em comento.
Não se pode esquecer a lição do Min. Sepúlveda Pertence, em voto proferido no RE 135.328:
a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem.
Contudo, não se pode deixar de lembrar que, no particular, o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal tem pretensão de eficácia e de ser fator condicionante da atuação dos órgãos judiciários da Justiça do Trabalho, exigindo, para tanto, da alta administração dos tribunais, dos seus magistrados e servidores, a firme disposição de orientar a própria conduta segundo a norma nele estabelecida, transpondo os obstáculos postos no plano dos fatos à efetividade de sua força normativa.
Outra questão digna de nota é se o art. 114,VIII, da Constituição Federal, induz a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar, quando relativas à execução de ofício das contribuições sociais previdenciárias, as denominadas ações antiexacionais, que são aquelas postas à disposição do contribuinte para defender-se contra a ação fiscal. Sobre tal ponto, doutrina Feliciano (op. cit., p. 11-13):
Oportuno observar, ainda, que a natureza não-jurisdicional do título executivo primário (i.e., aquele consubstanciado na sentença condenatória líquida ou na sentença de liquidação) autoriza o seu questionamento, pelo devedor, mediante outras vias processuais autônomas, desde que não confirmada ou substituída em sede de embargos de devedor. Tais vias são a ação anulatória de lançamento tributário, a ação declaratória, a ação de consignação em pagamento, a ação de repetição de indébito e o mandado de segurança em matéria fiscal(31). Afora o mandado de segurança, interessa referir as duas primeiras hipóteses, por se inserirem no âmbito de competência da Justiça do Trabalho, por derivação do artigo 114, § 3º, da CRFB (doutrina dos poderes implícitos), desde que se refiram a ato anterior do juiz do Trabalho que causou prejuízo ao contribuinte. Assim, e.g., pode o contribuinte potencial, mediante ação anulatória (desconstitutiva), pedir em Juízo a anulação, no todo ou em parte, do procedimento administrativo de lançamento — o que, na prática, apresentar-se-á ao juiz do Trabalho como exceção de pré-executividade por nulidade processual absoluta. Pode ainda o contribuinte, mediante ação declaratória incidental, pedir a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; assim, p. ex., a declaração de existência de crédito a ser compensado junto ao INSS, a declaração de inexistência de crédito previdenciário por se tratar de entidade beneficente em gozo de isenção (cfr. Instrução Normativa INSS/DC n. 66, de 10 de maio de 2002, in DOU 14.5.2002) ou a declaração de situação de privilégio fiscal por adesão ao SIMPLES (artigo 3º, f, da Lei n. 9.317/96).
É claro que as ações declaratórias incidentais apenas terão lugar se o juiz do Trabalho, por ato procedimental anterior, houver negado ao contribuinte o direito pretendido, ao não reconhecer a relação jurídica de compensação, isenção, imunidade, não-incidência etc. Evidente, ainda, que apenas terão lugar se não forem opostos embargos do devedor, porque, se opostos e julgados, recobre-se o título executivo com o manto da decisão jurisdicional. Não opostos, porém, descabido apontar preclusão, por serem — os embargos de devedor e as ações declaratórias — ações absolutamente autônomas e não prejudiciais entre si.[...]
Daí porque, para prevenir infindáveis incidentes declaratórios no processo de execução fiscal-previdenciária, convém ao juiz do Trabalho exercer, sempre, a faculdade que lhe outorga o artigo 879 da CLT, intimando partes e INSS para que apresentem e/ou se manifestem sobre os cálculos de liquidação, inclusive das contribuições sociais incidentes, sob pena de preclusão. Fazendo-o, terá respaldo jurídico para, adiante, extinguir ações declaratórias por falta de interesse-utilidade, ante a preclusão legal da discussão da matéria nos autos, por qualquer via(33) (artigo 879, §§2º e 3º, da CLT).
Discordamos, venia concessa, de tal entendimento. A competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir não subtrai a da Justiça Federal para processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes (art. 109, I, da Constituição Federal). Não se desconsidera que, na execução de ofício, o Juiz do Trabalho deve conhecer incidentalmente das questões relativas à fixação do crédito previdenciário, como, por exemplo, se entidade beneficente executada goza de isenção da cota patronal das contribuições, como aludido pelo doutrinador acima citado. Todavia, decidir sobre questão de tal jaez com força de coisa julgada, numa ação declaratória, poderia, por exemplo, levar à conclusão de que a União, se entendesse que a entidade, conquanto beneficente, não é isenta, não poderia efetuar o lançamento a inscrição em dívida ativa do crédito relativo às contribuições sociais previdenciárias devidas, porque a Justiça do Trabalho decidira o contrário com força de coisa julgada em uma ação conexa a uma execução de ofício. Diante disso, a interpretação a ser dada à novel competência material executória da Justiça do Trabalho deve se compatibilizar com a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações tributárias nas quais a União seja interessada nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA TRABALHISTA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. ARTIGO 114 CF/88. INAPLICABILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Com as alterações do art. 114 da CF/88, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/04, ampliou-se a competência da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe, inclusive, executar, de ofício, as "contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". 2. Todavia, não se inclui na competência da Justiça Trabalhista processar e julgar ação de repetição de indébito tributário movida contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ainda que o pagamento alegadamente indevido tenha sido efetuado como decorrência de sentença trabalhista. 3. Compete à Justiça Federal processar e julgar a causa em que figurar a União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opoente (CF, art. 109, I ). 4. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal do Juizado Especial Federal Previdenciário da Subseção Judiciária de Campo Grande - MS, o suscitado. (CC 98.476/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 09/12/2008)
3.2.A constitucionalidade do art. 114, VIII, da Constituição Federal
Houve grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade da novel competência material executória atribuída à Justiça do Trabalho pelo art. 114 da Carta Magna, nos termos da redação dada, inicialmente, pela Emenda Constitucional nº 20/98 e, posteriormente, pela Emenda nº 45/ 2004
Escafanela e Toloy (1999, p. 101) afirmam a inconstitucionalidade do art. 114, § 3º, da Constituição Federal, na redação então dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, ao fundamento de que a atribuição à Justiça do Trabalho da competência material para executar contribuições sociais previdenciárias viola as cláusulas pétreas referentes à separação dos Poderes, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Silva Neto (2001, p. 7), por sua vez, a sustenta, sob a alegações de agressão à cláusula constitucional intangível da separação dos Poderes e de ofensa ao princípio da correção funcional, que "repugna a modificação das competências da Justiça do Trabalho, afastando-a da sua razão ontológica, que é a solução dos conflitos entre empregadores e trabalhadores".
Em sentido contrário, Schiavi (s/d, p. 1-2) assere:
Em que pesem as críticas sobre a constitucionalidade do inciso VIII do artigo 114 da CF e também à Lei 1035/2000 (que regulamenta a execução previdenciária na Justiça do Trabalho), a nosso ver a execução de ofício das contribuições de INSS está em compasso com o caráter social da Justiça do Trabalho e também a melhoria da condição social do trabalhador.
[...]
Com a competência para executar as contribuições sociais de ofício, há o fortalecimento da Justiça do Trabalho enquanto instituição encarregada não só de resguardar o cumprimento dos direitos sociais, mas também em garantir o futuro do trabalhador e de contribuir para a arrecadação de contribuições sociais que servem para a melhoria da sociedade como um todo.
Além disso, os resultados da competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias das sentenças que profere têm sido excelentes, com um pequeno gasto para a União.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no RE 569.056-3, se pronunciou pela constitucionalidade da competência em apreço, nos termos do voto do Min. Menezes Direito, in verbis:
Com a Emenda Constitucional nº 45/04, o art. 114 da Constituição da República passou a enumerar, em 9 (nove) incisos, todas as competências dessa Justiça especializada, o que serviu em grande parte para o esclarecimento de suas reais atribuições. A norma do inciso VIII, que nos interessa aqui, já constava do anterior § 3º desde a Emenda nº 20/98 como antes anotei.
De fato, seja em termos quantitativos, seja em termos de importância estratégica, a adição da competência para a execução de contribuições previdenciárias representa enorme transformação do perfil da Justiça laboral, vez que recebeu competência típica de direito previdenciário, fazendo com que passasse a desenvolver ‘uma liquidação paralela e concomitante com a dos créditos do trabalhador e que é de interesse do INSS (Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho – História e Teoria geral do Direito do Trabalho, Relações Individuais e Coletivas do Trabalho. 17 ed. São Paulo: Sariva, 2001; pág. 208)
[...]
Antes da inclusão da competência executória relativamente às contribuições sociais, cabia ao INSS, diante da decisão que reconhecia o vínculo ou que condenava ao pagamento de verbas salariais, promover o lançamento, a incrição na dívida ativa e, posteriormente, a cobrança dos respectivos valores na Justiça Federal.
Com a modificação, pretendeu-se que o próprio órgão da Justiça do Trabalho pudesse iniciar a conduzir a execução das contribuições sociais, sem lançamento, sem inscrição em dívida ativa e sem ajuizamento de ação de execução.
A intenção, sem dúvida, dirig-se para a maior eficácia do sistema de arrecadação da Previdência Social. E não se pode dizer que houve uma subversão desse procedimento porque a eliminação de diversas fases da constituição do crédito tributário está respaldada na Constituição da República, tendo se convertido no devido processo legal ora vigente. O processo legal substituído era tão somente o devido processo legal antes adotado. Não há nenhuma irregularidade ou inconstitucionalidade nessa modificação.
O julgado acima, contudo, limitou a competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal, à execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir.
