A atuação dos peritos médicos é hoje alvo de muitas discussões no campo da responsabilização jurídica.

A prova pericial é aquela que depende de conhecimento técnico ou científico e é realizada por perito.

Os médicos, que tanto podem atuar como peritos judiciais, oficiais ou assistentes técnicos de processos cíveis, trabalhistas, criminais e previdenciários, precisam se resguardar de possíveis processos de responsabilização, como os temíveis danos morais.

O estudo da responsabilidade civil, pela teoria geral e, especificamente, aplicado às perícias médicas, é imprescindível para a prevenção de riscos na atuação profissional, bem como para entender sua aplicabilidade e extensão.

2.TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Opta-se iniciar a temática situando a matéria historicamente para facilitar a compreensão do instituto da responsabilidade civil, o que se faz com a contribuição doutrinária de Gustavo Tepedino:

A idéia de responsabilidade civil relacionava-se, tradicionalmente, com o princípio elementar de que o dano injusto, ou seja, o dano causado pelo descumprimento de dever jurídico, deve ser reparado. Nas sociedades primitivas, a regra de Talião – dente por dente, olho por olho – absorvida pela Lei das XII Tábuas, determinava o nexus corporal do violador perante o ofendido. Pouco a pouco, todavia, separou-se a responsabilidade civil da criminal, consagrando-se a Lex Poetela Papilia (326 a. C), com a contenção da responsabilidade patrimonial.(...) adquirindo a obrigação civil feição unicamente patrimonial, delineando-se, então, o arcabouço teórico que rege até hoje a responsabilidade civil subjetiva, negocial e extranegocial. ^[01]

Localizada historicamente, a responsabilidade civil utiliza, contemporaneamente, o conceito do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho que, de forma simples, mas precisa, define a responsabilidade:

Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. ^[02]

A responsabilidade ora estudada é a responsabilidade civil, mas para compreendê-la, é preciso diferenciá-la da responsabilidade penal.

2.1. Responsabilidade Civil x Responsabilidade Penal

A responsabilidade aqui tratada refere-se à responsabilidade civil, haja vista que o Direito Penal tem regras próprias que tratam da responsabilidade penal dos peritos judiciais.

O que se infere é que para a responsabilização penal é imprescindível que haja o cometimento de um crime, na esfera civil, diferentemente, a responsabilidade independe da noção de crime, relacionando-se ao dano e sua reparação/compensação.

Outrossim, enquanto a responsabilidade civil tem por escopo reparar o prejuízo causado pelo agente à vítima, a responsabilidade penal visa a punição do mesmo, a fim de proteger a ordem social.

Enquanto a responsabilização civil acarretará, em regra, na reparação de danos materiais e pagamento de danos morais, a responsabilização penal se efetuará com a privação da liberdade, restrição de direitos ou multa.

Enquanto a prova em sede criminal tem por objetivo estabelecer a materialidade do fato, mais propriamente falando a verdade real, na área cível, seja judicial ou administrativa, o que se busca é tão somente a verdade formal, isto é, a evidência pertinente às alegações sobre a matéria constante nos autos processuais. ^[03]

Para se ter uma noção, o perito pode responder criminalmente por sua atuação na hipótese do artigo 342 do Código Penal:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: § 1 As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Tal conduta, tipificada como crime gera a responsabilização penal, no entanto, o § 2^o, do mesmo dispositivo legal determina que: o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Nesta hipótese, o perito não poderá ser responsabilizado penalmente, pois retratou ou declarou a verdade, mas isso não impede que ele seja responsabilizado na esfera civil, pois as esferas são independentes, como dispõe o artigo 935 do Código Civil:

A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Note-se, ainda, que a responsabilidade jurídica não se confunde com a responsabilidade moral.

Ainda que de forma geral, cumpre distinguir que, embora a responsabilidade moral e a jurídica não sejam opostas, o campo da moral é muito mais amplo e envolve questões abstratas que nem sempre são reguladas pelo Direito, pois:

a finalidade da regra jurídica se esgota com manter a paz social, e esta só é atingida quando a violação se traduz em prejuízo. Daí resulta que não se cogita da responsabilidade jurídica enquanto não há um prejuízo. ^[04]

Feita a distinção, adentra-se na investigação da responsabilidade civil.

2.2. Responsabilidade Civil Contratual x Responsabilidade Civil Extracontratual

Interessa aqui a responsabilidade civil, cujo fato gerador é o ato ilícito, dentro da perspectiva da responsabilidade extracontratual, ou o descumprimento contratual, pois essa a aplicabilidade às perícias médicas, tendo em vista que pode caracterizar-se como uma conduta que contraria a norma jurídica, ou decorrendo, de um ilícito contratual.

A distinção que se faz, nesta seara, é de que a responsabilidade civil contratual decorre de um descumprimento contratual, do qual decorre o dever de reparar, enquanto na responsabilidade extracontratual decorre de um ato ilícito.

Como a pericia criminal é de responsabilidade do Poder Público, que assume tal obrigação para com a sociedade, a relação jurídica que se forma é entre o Estado e o perito, chamado perito oficial.

No campo civil, tem caráter contratual, pois os honorários do perito são pagos, em regra, pela parte que requisitou a prestação do serviço,

Percebe-se, dessa forma, que a atividade do perito e sua conseqüente responsabilização, ora pode ocorrer na modalidade contratual, ora na extracontratual, como na perícia civil e criminal, respectivamente.

Caso consista no descumprimento de uma obrigação contratualmente prevista, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. ^[05]

Em se tratando do cometimento de um ato ilícito, também responderá pelos danos causados, na medida de sua culpa, como se verá a seguir.

2.3. Ato Ilícito

A conceituação de ato ilícito vem do Código Civil, mas antes de apresentá-la, utiliza-se a noção trazida pela doutrina:

O ato ilícito, portanto, é sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilícito foi praticado, está-se diante de um processo executivo, e não diante de uma simples manifestação de vontade. Nem por isso, entretanto, o ato ilícito dispensa uma manifestação de vontade. Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, é preciso que ele seja voluntário, como mais adiante será ressaltado. Em conclusão, ato ilícito é o conjunto de pressupostos da responsabilidade. ^[06]

Essa a noção de ato ilícito trazida pelo Código Civil, no artigo 186, ao estabelecer que, comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano, ainda que exclusivamente moral.

Sempre se disse que o ato ilícito é uma das fontes da obrigação, mas nunca a lei indicou qual seria essa obrigação. Agora o código diz – aquele que comete ato ilícito fica obrigado a indenizar. A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. ^[07]

Essa a fórmula da responsabilidade civil, explicitada a seguir em cada um dos seus elementos configuradores.

Seguindo a fórmula do ato ilícito, portanto, tem-se como primeiro requisito caracterizador da responsabilidade civil a culpa, traduzida pela ação ou omissão voluntária, que consiste no comportamento comissivo ou omissivo do agente.

A ação deve ser compreendida como "a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se" ^[08].

Assim, para verificar a responsabilidade do perito é preciso verificar a vontade de agir (comissão) ou não agir (omissão), bem como uma minuciosa verificação se sua ação ou omissão causadora de dano configura negligência, imprudência ou imperícia.

Tais conceitos podem ser apreendidos da lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

a)Negligência – é a falta de observância do dever de cuidado, por omissão.

b)Imprudência – esta se caracteriza quando o agente culpado resolve enfrentar desnecessariamente o perigo. O sujeito, pois, atua contra as regras básicas de cautela.

c)Imperícia – esta forma de exteriorização da culpa decorre da falta de aptidão ou habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica. É o que acontece quando há o erro médico em uma cirurgia em que não se empregou corretamente a técnica de incisão. ^[09]

Para exemplificar as situações acima descritas, é possível mencionar um laudo pericial sobre a possível causa do óbito baseado apenas em fotografias do cadáver e não no corpo (que estava à disposição do perito), o que demonstra a negligência do perito.

Outra hipótese seria a do perito que assina conjuntamente um laudo do exame de corpo de delito, sem, contudo, ter participado, assumindo desnecessariamente os riscos, caso haja alguma falha do outro perito.

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Por fim, é possível exemplificar a imperícia quando o perito deixa de aplicar a técnica adequada à apuração dos fatos chegando a um resultado equivocado.

Ressalte-se que o descumprimento de qualquer dos deveres impostos ao perito, na realização da perícia, gera a presunção de culpa, que só será afastada caso o perito consiga provar algumas das excludentes de responsabilidade que serão apresentadas.

Responsabilidade Subjetiva X Responsabilidade Objetiva

Constata-se, dessa forma, que a obrigação de reparar/compensar o dano advém da ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia, conforme artigo 186, de cuja leitura verifica-se a necessidade da prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido culposo, culpa em sentido amplo, compreendendo culpa, em sentido estrito ^[10] ou dolo ^[11].

O dolo, como ensina Carlos Roberto Gonçalves, consiste na vontade de cometer uma violação de direito e, a culpa, na falta de diligência. Todavia, quando se fala em culpa na esfera civil, a noção abrange dolo e culpa, já que, ao contrário do que ocorre na responsabilização penal, as consequências são idênticas para fins de responsabilidade civil. ^[12]

A responsabilidade, nesse sentido, apresenta-se como imposição jurídica dirigida a todo aquele que causar dano a outrem, em decorrência de ação ou omissão culposa, ou ainda, em decorrência de previsão legal, como nos casos de responsabilidade objetiva, em que o elemento culpa é prescindível.

O que ocorre é que o legislador ordinário, mantendo o que dispunha o Código Civil anterior, de 1916, adotou como regra geral a teoria da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, fundada na culpa.

De outro modo, ampliou o rol de casos de incidência da responsabilidade civil objetiva, sem culpa, notadamente através da teoria do risco. ^[13]

Compreende-se, assim, que a necessidade de a lei especificar as hipóteses em que a culpa não será cogitada para ensejar responsabilização demonstra a natureza de exceção pretendida pelo legislador ao tratar da responsabilidade objetiva.

Assim, no sistema jurídico brasileiro, a culpa é regra e, por conseguinte, a regra é a responsabilidade subjetiva, da qual a exceção é a responsabilidade objetiva, na qual a culpa não precisa ser perquirida.

Para efeitos de responsabilização civil, então, tem-se a responsabilidade subjetiva, como é o caso da responsabilização civil do perito.

Até porque, expressamente no Código de Defesa do Consumidor, que é um diploma legal que estabelece a responsabilidade objetiva para privilegiar o consumidor, não o fez em relação aos peritos, como se verifica no artigo 14, § 4°: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Desta feita, a responsabilização civil dos peritos será na modalidade subjetiva, com a devida comprovação da culpa.

O dano, por sua vez, apresentado como segundo requisito, para fins de responsabilidade civil, é o prejuízo causado a outrem em decorrência de uma diminuição ou destruição do bem jurídico alheio. Prejuízo este que pode ser de ordem patrimonial ou moral, como nos casos de violação ou ameaça aos direitos de personalidade.

Para ser reparável, o dano deve ser certo, decorrente de fato preciso, não em possibilidade remota ^[14], ainda que seja um dano futuro, mas desde que suscetível de avaliação razoável, para que possa ser reparado ou compensado.

Embora não haja previsão legal, existe hodiernamente, uma discussão acerca da responsabilização por danos morais no que se convencionou chamar de perda de uma chance, como sendo um dano futuro e incerto.

A indenização pela perda de uma chance poderia ser aplicada a um perito, que por negligência, imprudência ou imperícia apresenta um laudo com um erro, erro esse que ocasiona a perda da demanda judicial e a chance de ver os seus pedidos atendidos.

Nesse caso, a parte vencida, que toma conhecimento do erro após o fim do processo judicial, poderia ajuizar uma ação de indenização contra o perito, demonstrando que sua conduta foi negligente, imprudente ou imperita, o que ocasionou a perda processual, pleiteando, na hipótese, o que poderia ter auferido, caso o laudo não contivesse o erro.

Tal modalidade de dano, não é um dano certo do ponto de vista de ganhar a demanda, mas, certo é, que houve um dano à parte que perdeu a chance de sair vencedora da demanda, com o atendimento dos seus pedidos, possível portanto, defender a responsabilização pela perda de uma chance.

O dano pode, ainda, ser de natureza patrimonial ou moral, neste último caso sem repercussão na órbita financeira do ofendido.

Esta a regra preconizada e abaixo confirmada de que a todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Para realizar a finalidade primordial de restituição do prejudicado à situação anterior, desfazendo, tanto quanto possível, os efeitos do dano sofrido, tem-se o direito empenhado extremamente em todos os tempos. A responsabilidade civil é reflexo da própria evolução do direito. ^[15]

Sem a prova do dano, portanto, ninguém poderá ser responsabilizado civilmente, tendo em vista que a inexistência do dano é óbice à pretensão de uma reparação, por não haver objeto.

Entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta, devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem. ^[16]

Tem-se, dessa maneira, que demonstrar que a atuação do perito trouxe um dano à(s) parte(s) envolvida(s), para só então falar-se em responsabilização civil.

Por último, é necessário o nexo de causalidade como requisito desencadeador da responsabilidade civil.

A relação de causalidade consiste na ligação entre a ação ou omissão do agente e o resultado danoso. É o liame subjetivo necessário entre o evento danoso e a ação que o produziu, de forma que se o dano não foi causado pela ação/omissão de quem se pretende responsabilizar, não há que se falar em responsabilidade do mesmo. Conforme se depreende da lição abaixo:

O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito. ^[17]

No entanto, o nexo causal está presente, ainda que o resultado danoso seja causado mediatamente pelo agente. Necessário é que, se demonstre que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido, de forma que ainda que a conduta do agente não seja a causa primeva do dano, sendo apenas a condição, o agente será o responsável.

Desta feita, quanto aos pressupostos para se impor ao perito a responsabilidade civil, é preciso a ação ou omissão culposa, o dano e o nexo de causalidade. Este último caracterizado como o liame subjetivo entre a conduta do agente e o dano causado à vítima.

O laudo pericial, em qualquer uma de suas formas, apresenta-se como uma invasão, legalmente permitida, na esfera jurídica de outrem, devendo limitar-se, portanto, ao permitido, para que o perito não tenha que responder pelos danos advindos de sua conduta.

Cabe esclarecer, que a responsabilidade civil do perito judicial não necessita de novos instrumentos jurídicos, ou legislação específica, pois os fundamentos jurídicos da teoria geral do instituto da responsabilidade civil orientam e resolvem a reparação ou compensação dos danos nesta esfera.

Daí a necessidade de analisar os elementos e pressupostos da responsabilidade civil, como foi feito, sempre é claro, conjugando com os princípios que regulam a atuação médica e suas implicações.

2.4.Abuso de Direito

Cumpre elucidar ainda, que o Código Civil atual, amplia o conceito de ato ilícito ao trazer em seu artigo 187 que, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ^[18]

Se o perito exceder os limites de sua função, por exemplo, descumprindo o mandamento do artigo 98 do Código de Ética Médica, que veda ao perito agir sem isenção ou ultrapassar os limites da sua competência/atribuição, o perito cometerá um ato ilícito, na modalidade abuso de direito. Isso porque, o perito tem o direito e o dever de agir para realizar o exame pericial, mas foi além de sua atribuição, manifestando, por exemplo, em relação às questões jurídicas, que devem ser resolvidas pelo juiz e não pelo perito.