Com a sanção da Lei 12.408, de 25 de maio de 2011, muito se tem falado sobre uma suposta descriminalização da conduta de "grafitar" outrora prevista no artigo 65 da Lei 9605/98. Este trabalho tem o objetivo de perquirir acerca da verdade dessa afirmação mediante a acurada análise da nova redação imprimida ao dispositivo legal sob comento.

A legislação alteradora não mudou as penas cominadas no dispositivo nem para o crime simples, nem para sua forma qualificada. No crime simples foi apenas retirada a palavra "grafitar" da descrição típica, mantendo-se a antiga redação que previa as condutas de "pichar" e "conspurcar". Foi mantida a forma qualificada em se tratando de "monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico" aquela que venha a ser pichada ou conspurcada. Esta qualificadora que antes constituía um Parágrafo Único no dispositivo, tornou-se seu § 1^º, criando o legislador um novo § 2^º, para regulamentar a prática lícita do "grafite".

Nesse contexto de inovações paira a seguinte dúvida: teria o legislador descriminalizado completa e incondicionalmente a prática do grafite ou esta conduta permaneceria criminosa em determinadas situações concretas?

Defende-se a tese de que o alardeamento da descriminalização incondicional do grafite constitui um rematado equívoco interpretativo, seja pela conformação do diploma legal, seja pela questão de bom senso de que mesmo uma atividade considerada artística não pode ser imposta ao patrimônio público ou particular de forma autoritária pelo suposto "artista" que, nesse caso, acaba ocasionando um dano equivalente ao do pichador. Portanto, na realidade ter – se-ia operado uma pseudodescriminalização da conduta de grafitar ou numa expressão mais esclarecedora, uma descriminalização condicionada de tal conduta, levando em conta especialmente o disposto no § 2^º, do artigo 65 da Lei 9605/98 com a nova redação da Lei 12.408/11.

É bem verdade que as mais comezinhas regras de interpretação legal indicam que "no texto da lei se entende não haver frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito". ^[01] Não por outra razão é que a doutrina já vinha há tempos distinguindo as condutas de "pichar", "grafitar" e "conspurcar" constantes do tipo penal sob análise.

Para Constantino, "modernamente, o vocábulo" pichar "tem o sentido de escrever palavras ou desenhos, das mais diversas conotações, com qualquer espécie de tinta ou spray, em paredes, muros ou monumentos". Por seu turno, grafitar "que dizer, também, escrever palavras ou desenhos, em paredes, muros ou monumentos, porém com um conteúdo artístico, informativo, contestatório ou jocoso". Já conspurcar "é o mesmo que sujar, manchar, enodoar, por outro meio qualquer". ^[02]

Dessa forma não é difícil que o intérprete seja seduzido pela ideia de que o legislador, ao remover do tipo penal a palavra "grafitar", teria simplesmente descriminalizado a conduta, operando inclusive "Abolitio Criminis". Mas, a sedução pode ser destrutiva como nos ensina o mito da sereia e também o singelo ditado popular que diz que "nem tudo que reluz é ouro"!

Ocorre que, na verdade, o legislador apenas imprimiu mais clareza na legislação quanto a uma avaliação mais objetiva e segura acerca da solução criminalizadora secundária dos atos de grafitar, retirando a palavra do tipo penal, onde se encaixava de forma imprópria e regulando a conduta como criminosa ou não de acordo com sua prática danosa ou artístico – decorativa nos monumentos ou edificações (novo § 2^º). Efetivamente, criminalizar pura e simplesmente o ato de "grafitar" era algo que beirava a barbárie, seja no aspecto de limitação da liberdade de expressão artística, seja na própria sensibilidade estética e artística. Criminalizar o ato de grafitar em si, equivale a incriminar a conduta de esculpir, pintar um quadro, escrever uma obra literária! A presença do verbo grafitar no tipo penal do artigo 65 da Lei Ambiental era um absurdo jurídico na medida em que podia passar a mensagem de que a prática artística poderia ser equiparada aos atos de conspurcar ou pichar, merecendo reprimenda legal.

É claro que a doutrina e a jurisprudência, com a ponderação necessária, vêm imprimindo uma aplicação e interpretação condizente com o bom senso, somente admitindo como conduta ilícita aquela que ocasiona um dano visual ao ambiente urbano e na qual há o dolo criminoso e não a manifestação da sensibilidade artística. Eis a lição da doutrina especializada:

"Nas condutas de pichar ou grafitar é preciso que a pichação ou o grafite efetivamente cause dano ao meio ambiente urbano ou artificial, não se configurando o delito deste art. 65 caso se revista de indiscutível valor artístico ou cultural". ^[03]

Não obstante o esforço do legislador em remover o verbo grafitar não foi em vão, já que deixou bem mais clara na dicção legal a diferença existente entre a conduta criminosa e a expressão artística.

Agora, entre constatar essa atuação do legislador e concluir que a conduta de grafitar foi descriminalizada sem mais pela Lei 12.408/11 vai um longo e tortuoso caminho. Note-se que juntamente com a remoção da palavra "grafitar" do "caput" foi inserido um § 2^º no dispositivo regulando a conduta de "grafitar" e impondo condições estritas para sua legalidade e, especialmente, para a exclusão de sua ilicitude. A dicção legal é cristalina na medida em que afirma que "não constitui crime a prática de grafite com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado, mediante manifestação artística, desde que..".

A reforma legislativa tem dois aspectos importantes:

a)Define o grafite como manifestação artística com o intuito de valorizar o patrimônio público ou particular e jamais de conspurcá-lo, danificá-lo ou prejudicá-lo estética ou visualmente.

b)Esclarece que essa conduta somente "não constitui crime" sob certas condições (expressão "desde que"). Ou seja, mesmo o grafite em sua acepção correta, enquanto manifestação artística, somente não constitui crime se realizado de acordo com as condições legalmente impostas. Isso se justifica porque a prática do grafite não se dá em um suporte como uma tela, um papel ou um pedaço de mármore, mas sim em monumentos e edificações públicas ou particulares muitas vezes não pertencentes ao grafiteiro. Portanto, se alguém produz uma obra de grafite sem satisfazer as condições do § 2^º, do artigo 65 da Lei Ambiental em sua inteireza, incide no crime em destaque, sendo sua conduta perfeitamente tipificável na fórmula legal de "conspurcar" por qualquer outro meio ou mesmo na conduta de "pichar", pois que, conforme aduz Nucci, o grafite tem sido referido também pelo termo "pichação artística". ^[04]

Vejamos alguns exemplos:

a)Um indivíduo faz desenhos, até bem elaborados, mas com o intuito de denegrir instituição pública ou pessoa que ocupa a edificação privada. Não se pode negar a arte existente na manifestação, mas esta não se presta a "valorizar o patrimônio público ou privado" e sim a ofender, danificar, impondo futura remoção dos desenhos etc.

b)O mencionado § 2^º do artigo 65 da Lei 9605/98 em sua nova redação também impõe condições para que mesmo a manifestação artística que tenha por fim a valorização do patrimônio público ou particular não se revista de caráter criminoso. A conduta "não constitui crime", mas somente "desde que" haja consentimento de quem de direito. Nos bens particulares, por parte do proprietário, locatário ou arrendatário de acordo com cada caso concreto. Tratando-se de bens públicos, apenas com o assentimento do órgão competente e cumprimento das normas legais e regulamentares atinentes à preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. Portanto, se o artista, mesmo imbuído das melhores intenções estéticas e visando, em sua concepção particular, valorizar o patrimônio público ou privado, vier a grafitar, mas sem o consentimento devido, incidirá em crime na forma do § 2^º do artigo 65, já que estará conspurcando o bem alheio sem a devida autorização.

Em suma, impõe-se uma interpretação sistemática "contrario sensu" do § 2^º com o "caput" do artigo 65 da Lei 9605/98 para que se chegue a uma solução equilibrada acerca da criminalização ou não da conduta do grafite. Ora, se a lei diz que "não constitui crime desde que", impõe – se a interpretação óbvia de que "constitui crime desde que não...". É neste sentido que se afirma que houve uma "descriminalização condicionada" da conduta de grafitar pela Lei 12.408/11 e não uma descriminalização pura e simples. Mais que isso, pode-se afirmar que, na realidade, o que fez o legislador foi apenas e tão somente consolidar uma interpretação ponderada já defendida pela doutrina e jurisprudência acerca da conduta de grafitar, transplantando de forma inequívoca para o texto legal aquilo que já era ensinado na dogmática e apontado nas decisões judiciais mais coerentes e consistentes.

É de se ressaltar ainda o fato de que, em se tratando de propriedade privada, também não constituem crime até mesmo as condutas de "pichar" ou "conspurcar", desde que produzidas pelo proprietário ou com sua autorização, uma vez que o patrimônio particular é bem disponível. Obviamente essa mesma orientação não pode ser estendida aos bens públicos, para os quais somente será possível a autorização para o grafite e ainda assim de acordo com as normas legais e regulamentares respectivas.

Nesse passo, quanto aos bens públicos, não é somente o § 1^º do artigo 65 da Lei Ambiental que constitui "norma penal em branco" segundo lição da doutrina em relação a quais seriam os monumentos e coisas tombadas em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico. ^[05] Agora exsurge o novo § 2^º também como "norma penal em branco", no que tange aos bens públicos, quanto a quais seriam os órgãos competentes para expedição de autorizações, bem como que posturas e normas editadas por órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional deverão ser observadas.

O legislador não liberou o grafite de forma aleatória, mas o regulamentou e condicionou a uma série de exigências para excluir sua ilicitude. Criou inclusive mais um tipo penal em que faz-se necessário o expresso consentimento do ofendido para exclusão da ilicitude da conduta ou mesmo de sua tipicidade. Conforme lembra Dotti, "o consentimento do titular do interesse jurídico lesado" tem sido encarado, no mínimo, como uma das chamadas "causas supralegais de justificação" em muitos ordenamentos jurídicos hodiernos, tais como o Português e o Italiano. Não é diferente no Brasil, onde há inclusive variados exemplos de exclusão de tipicidade legalmente prevista em crimes que dependem para sua configuração do dissenso da vítima (v.g. invasão de domicílio – art. 150, CP; introdução de animais em propriedade alheia – art. 164, CP; estupro – artigo 213, CP etc.). ^[06] No caso específico enfocado é de se salientar que esse consentimento é imprescindível, mesmo quando o agente atua com a melhor das intenções, visando valorizar o patrimônio público ou particular e manifestando-se de forma artística. É que nesses crimes em que o consentimento do ofendido é relevante, este não pode ser constrangido pelo agente a que título for. Por exemplo, não importa se um homem pretende fazer sexo com uma mulher na certeza de que lhe proporcionará prazer sexual, na medida em que esta não expressa seu consentimento; não interessa se uma pessoa pretende ingressar em sua casa para lhe fazer companhia e ajudá-lo em sua condição depressiva e solitária, se você não quer a entrada ou permanência dessa pessoa etc. Sobre o tema já se manifestavam Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas:

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"Se o ato de grafitar for efetuado com autorização do proprietário, ou seja, para embelezar o local, não se configurará o crime. Situação complexa será a hipótese do agente pintar o imóvel (por exemplo, um muro) sem autorização do proprietário, supondo que está a embelezar a edificação, mas o dono ter um conceito de beleza exatamente oposto. Aí não haverá justificativa para a conduta". ^[07]

Anote-se que se a situação era realmente "complexa" na época em que escreveram os autores sobreditos, hoje torna-se bem mais simples face à clara regulamentação legal a efetivamente exigir o consentimento do titular do bem para a prática do grafite. Sem esse consentimento, mesmo o ato praticado com o intuito ornamental é criminoso, uma vez que viola da esfera de liberdade e disponibilidade dos bens privados e os limites de indisponibilidade dos bens públicos por atuação unilateral e arbitrária de qualquer pessoa.

Releva destacar que se era possível, antes do advento da Lei 12.408/11, falar-se em exclusão de tipicidade por falta de elemento subjetivo do tipo (dolo) quando o agente grafitava edificação ou monumento público ou particular sem o intuito de causar dano estético ou visual, ^[08] isso torna-se inviável após a nova dicção do artigo 65, § 2^º, que somente torna atípica a conduta em havendo o consentimento de quem de direito.

Nem mesmo o aceno com o artigo 5^º da própria Lei 12.408/11 pode elidir as conclusões até aqui expostas. Esse dispositivo afirma que o descumprimento das determinações do diploma legal em análise sujeita o infrator às sanções do artigo 72 da Lei 9.605/98. É verdade que esse artigo da Lei Ambiental trata das sanções administrativas, o que poderia dar azo à equivocada conclusão de que a infração ao § 2^º do artigo 65 da Lei 9605/98 constituiria mera infração administrativa punível somente de acordo com o artigo 72 do mesmo diploma. Ocorre que o próprio artigo 5^º sobredito afirma que as sanções administrativas mencionadas serão aplicadas, "independentemente de outras cominações legais", sendo de trivial conhecimento o fato de que uma pessoa pode ser apenada concomitantemente nas esferas civil, penal e administrativa pelo mesmo fato, sem que isso constitua "bis in idem". Sendo a redação do § 2^º do artigo 65 clara ao estabelecer que há crime fora de suas condições, nada impede a responsabilizacão civil e administrativa do infrator, independentemente da criminal ali estabelecida. É mais que óbvio que se um indivíduo grafita um muro de outrem sem sua autorização poderá incidir no artigo 65 da Lei Ambiental (crime); deverá indenizar os gastos com a pintura e outras reformas do citado muro (artigo 927, CC) e se sujeitará às sanções administrativas do artigo 72 da Lei Ambiental (v.g. incisos I, II, III ou VII, conforme o caso). Além disso, o disposto no artigo 5^º da Lei 12.408/11 c/c 72 da Lei 9605/98, terá plena eficácia no que tange às infrações aos demais dispositivos de caráter administrativo da Lei 12.408/11, tais como a proibição de venda de tintas aerossol para menores de 18 anos, identificação do comprador na Nota Fiscal, inclusive com apresentação de documento hábil, inclusão de expressões informando sobre o crime de pichação na embalagem. ^[09]

REFERÊNCIAS

CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos Ecológicos. 2^ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

DELMANTO, Roberto, DELMANTO JÚNIOR, Roberto, DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

FREITAS, Vladimir Passos de, FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6^ª ed. São Paulo: RT, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006.

PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente. São Paulo: RT, 1998.

SERRANO, Pablo Jiménez. Interpretação Jurídica. São Paulo: Desafio Cultural, 2002.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio AmbienteI. São Paulo: Saraiva, 1998.

Notas

1. SERRANO, Pablo Jiménez. Interpretação Jurídica. São Paulo: Desafio Cultural, 2002, p. 34.
2. CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos Ecológicos. 2^ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 215. Também fazendo distinções semelhantes vejam-se: SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio AmbienteI. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 102. PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente. São Paulo: RT, 1998, p. 197. FREITAS, Vladimir Passos de, FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6^ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 209. DELMANTO, Roberto, DELMANTO JÚNIOR, Roberto, DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 529 – 530. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 570.
3. DELMANTO, Roberto, DELMANTO JÚNIOR, Roberto, DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Op. Cit., p. 530.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 570.
5. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 198.
6. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 404 – 405.
7. Op. Cit., p. 209.
8. Assim se manifestavam Delmanto, Delmanto Júnior e Fábio Delmanto, alegando existir apenas "ilícito civil" nessas condições. Op. Cit., p. 530.
9. Vide artigo 5^º da Lei 12.408/11 e artigo 72 da Lei 9605/98 em cotejo com os artigos 1^º, 2^º, 3^º Parágrafo Único e 4^º, da Lei 12.408/11.