Nenhum sistema penal na modernidade está capacitado a dar respostas a todas as espécies de crimes. O processo penal não pode - e seria absurdo que o fizesse - resolver todas as mazelas da sociedade. Por mais que, hoje, o Estado se mostre mínimo em relação às questões sociais, este déficit não pode ser compensado com uma atuação máxima quanto à repressão.
Partindo desta premissa, e reconhecendo a importância e o cuidado com que deve ser tratado o processo penal, o qual lida com questões muito sensíveis a direitos fundamentais, sobretudo o direito de liberdade, tem-se que o mais adequado quando da constatação da consumação de um crime é invocar o princípio da oportunidade, o qual certamente viabiliza a racionalização dos casos que efetivamente mereçam a responsabilização criminal.
Por este princípio, o órgão estatal tem a faculdade de promover ou não a ação penal tendo em vista o interesse público. O fundamento do princípio da oportunidade vincula-se à ideia de que o Estado não deve cuidar de coisas insignificantes, podendo deixar de promover o ius puniendi quando verificar que dele possam advir mais inconvenientes do que vantagens.
Neste passo, o princípio da oportunidade confere ao Ministério Público, na qualidade de dominus litis, a possibilidade de, diante de fatos que, em tese, são típicos, antijurídicos e culpáveis, mas que apresentam escassa relevância social, insignificante culpabilidade e que não comprometam gravemente o interesse público, não ajuizar uma ação penal, mas promover, por outras vias, a reparação daquela conduta antissocial, já que as instâncias judiciais penais são consideradas a ultima ratio para o exercício do poder punitivo.
Embora seja comum a afirmação de que o princípio da oportunidade apenas poderia ser aplicado às ações penais de iniciativa privada e às ações penais de iniciativa pública condicionadas à representação, parece correto que tal princípio seja estendido aos casos em que, em tese, caberia ação penal de iniciativa pública incondicionada. O princípio da obrigatoriedade não pode ser óbice a esta extensão, pois, como afirmam alguns autores, a obrigatoriedade não mais se coaduna com a ideia de um processo penal democrático.
O fato de tal princípio abrir um espaço maior de atuação discricionária ao Ministério Público não acarreta nenhum tipo de estímulo ao subjetivismo como se poderia supor. É que o parquet poderia verificar a oportunidade, a conveniência, a utilidade, a nocividade ou a economicidade da sua atuação processual, ou mesmo a sua razoabilidade, sem prejuízo de continuar existindo o controle desta manifestação pela instância superior da Instituição, nos moldes do inquérito civil, ou mesmo na forma hoje prevista, pela aplicação do artigo 28 do Código de Processo Penal.
Defende-se que a eventual propositura de uma denúncia com base na rígida aplicação do princípio da obrigatoriedade apenas acarretaria mais males do que benefícios. Por certo, que um delito é, por si só, uma conduta socialmente relevante e há interesse da sociedade em vê-la contida. Entretanto, parece que seria muito pior em termos sociais aumentar a população carcerária de um sistema prisional que, nem ao menos tangencialmente, consegue alcançar seus objetivos teóricos (funções preventivas geral e especial da pena, e as chamadas "ideologias re": ressocialização, reinserção, reeducação, etc.). Ora, há outras maneiras menos drásticas e socialmente menos custosas de reprimir a conduta daquele que comete ou tenta cometer um delito cuja repercussão social não seja tão grande como foi no caso em exame.
Aliás, parece que esta medida intolerante, além de ir na contramão dos valores lançados pela Constituição da República de 1988, apenas contribuiria para gerar o efeito reverso: ao botar alguém que nunca antes cometera um crime em contato com pessoas já desgastadas pelo sistema carcerário, cria-se o (forte) risco de que a pessoa que antes não tivera contado com esta realidade se transforme, em virtude das humilhações e dos tratamentos degradantes a que são informalmente submetidos os detentos, em um potencial criminoso. E isto, ao que tudo indica, é ainda menos desejado pela sociedade.
