[...] se um sujeito é um fim em si mesmo, os seus fins têm que ser quanto possível os meus, para aquela idéia exercer em mim toda a sua eficácia.

Königsberg

RESUMO

No presente estudo, analisa-se a possibilidade da reparação por dano moral em favor do nascituro, abordando o homem como centro do Estado Democrático de Direito. Objetiva-se, por meio disso, a efetiva aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. A amplitude da dignidade, de modo a abranger a todos os seres humanos indistintamente, acarreta a revisão do instituto civilista da personalidade. Assim sendo, a pessoa "jusprivada" deve ser identificada em consonância com a ampla ótica da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto protetivo do nascituro, como pessoa humana a ser protegida, é que surge a obrigação de reparar o dano causado aos seus direitos da personalidade. A violação de um dever jurídico em face do concepto levará à formação de um novo dever, qual seja o de reparar. Para tanto, são avaliados os precedentes judiciais sobre a matéria, bem como a posição da doutrina. Conclui-se pela tutela aos direitos personalíssimos do nascituro sob pena de, caso contrário, ferir o próprio fim existencial do Estado: o ser humano.

PALAVRAS – CHAVE: Nascituro; dignidade da pessoa humana; dano.

ABSTRACT

1.INTRODUÇÃO

Diante da fragilidade que caracteriza a figura do nascituro, faz-se necessária a concessão de uma tutela jurídica ampla aos direitos daquele. Seus direitos devem ser protegidos sob pena de ferir a própria essência humana. Em específico, o presente artigo trata da possibilidade do dano moral em favor do nascituro com base em uma nova perspectiva civilista, imposta pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Em razão dessa nova perspectiva apontada, surge uma problemática, resumida nas seguintes indagações: quem é o nascituro? É o nascituro pessoa digna? Como deve ser entendida a personalidade jurídica do concepto frente ao ordenamento jurídico pátrio? Como seria possível a violação da moral do nascituro? Como se posiciona a jurisprudência brasileira frente à reparação de danos morais em favor do nascituro? Como é fixado o quantum indenizatório em tais casos?

Hodiernamente, o presente tema possui restrita recorrência jurídica, embora seja de crucial importância a todos os indivíduos sujeitos de direitos, em especial, aos genitores dos nascituros, estudantes e bacharéis de direito. Em que pese a vasta discussão acerca da personalidade jurídica do nascituro, pouco reflete a doutrina sobre a violação dos direitos decorrentes desta.

Assim, o trabalho se justifica pela necessidade de ser ampliada a referida reflexão, de modo a proteger a figura do nascituro e os seus direitos. Trata-se da valorização do ser humano ainda em sua origem, diante de sua incapacidade de se proteger. Em específico, justifica-se pela necessidade de uma análise aprofundada para o enquadramento dos nascituros como sujeitos ativos de ações morais indenizatórias, consagrando o fundamento do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana.

Esse é um tema de pouco debate na doutrina pátria. Destacam-se autores como William Artur Pussi, Clayton Reis, Rodolfo Pamplona Filho, Ana Thereza Meirelles Araújo e Silmara Juny Chinellato.

Em que pese o pequeno campo literário acerca do dano moral em favor do nascituro, o tema é por demais relevante para a sociedade como um todo, por defender a proteção da pessoa humana no seu primeiro estágio de desenvolvimento, cuja proteção jurídica se mostra, no mínimo, débil.

A pesquisa desenvolvida terá como método de abordagem inicial o dialético. No que se refere ao método auxiliar temos a aplicação de comparativos, mormente da prática e regulação normativa. A técnica de pesquisa escolhida é a bibliográfica, utilizando-se livros, códigos comentados e interpretados, jurisprudências, assim como artigos de publicação on line.

O estudo foi dividido em três capítulos dissertativos. Analisar-se-á, na oportunidade do primeiro capítulo, a figura do nascituro em si e frente ao ordenamento jurídico brasileiro.

Em sequência, no segundo capítulo, abordar-se-á a violação à integridade moral do nascituro, o posicionamento da jurisprudência brasileira acerca da temática abordada e o arbitramento do quantum indenizatório da reparação por dano moral em favor do não nascido.

Por fim, no último capítulo, concluir-se-á pela possibilidade da reparação ao ato violador dos direitos da personalidade do nascituro.

2. O NASCITURO

De forma ampla, o nascituro é comumente identificado na doutrina brasileira como o ser já concebido, porém que ainda não nasceu. Não obstante, adverte Chinellato (2001) que a referida identificação refere-se ao concebido in vivo, excluindo o embrião concebido in vitro e o crioconservado. Para Araújo e Pamplona Filho (2007), o conceito de nascituro desperta divergências na medida em que é dificultosa a tarefa de identificação do exato momento em que podemos reconhecer o ser humano como nascituro. Porém, explanam os referidos autores que "majoritariamente, o que se tem verificado é que o nascituro surge com fenômeno da nidação, que é a fixação ou implantação (para o caso das concepções artificiais ou in vitro) do zigoto nas paredes do útero".

Acerca da temática, esclarece Barbosa Terceiro (2005) que "o termo nascituro encontra sua origem no latim nascituru, que significa ‘aquele que há de nascer’". Melhor explicando, nas exatas palavras de Pussi (2008, p. 47):

O vocábulo nascituro, comumente usado como adjetivo, particípio do futuro de nascor, também pode ser substantivo masculino, ou adjetivo conforme a sua aplicação. Nos registros dos lexicógrafos de boa fama, indica exatamente o que está por nascer. Ainda, pode ser entendido como o que há de vir ao mundo já estando concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda não se consumou, continuando pars ventris ou das entranhas maternas, sendo aquele que deverá nascer, nascere de étimo latino.

Assim, observa-se que o nascituro é o ser que ainda se encontra no ventre materno e cujo nascimento se espera. Depreendem-se dos estudos que se trata de terminologia jurídica, a qual abrange todas as fases do desenvolvimento embrionário (embrião e feto). Desta forma, pode-se concluir:

[...] tem-se um nascituro desde o momento da junção dos gametas feminino e masculino até a extração completa deste "produto da concepção" no momento do parto, onde se evidenciará um neonato ou recém-nascido, ou então um natimorto. Independente da evidência do nascimento, enquanto no útero estiver, o conceptus é um nascituro. (LIMA, 2005)

Porém, não se iguala à prole eventual, em verdade, desta difere. A prole eventual é instituto previsto no art. 1799, inciso I, do Código Civil brasileiro, e se refere ao ser ainda não concebido quando da abertura da sucessão. Recorrendo ao direito comparado, Almeida citado por Pussi (2008, p. 49) informa que no Direito italiano são utilizados termos como "nascituro, concepito e nascituro concepito" como sinônimos, sendo a expressão "nascituro non concepiti" antônimo das anteriores e referente, de forma exclusiva, à prole eventual.

A idéia de prole eventual no Direito romano estava relacionada à futura aquisição de capacidade jurídica (PUSSI, 2008, p. 49). Desta forma:

[...] seria possível que fosse feita uma estipulação no interesse pessoal do filho ou de um escravo para a época em que fosse adquirida a personalidade. Como exemplo, cita-se a cláusula de alforria que era estipulada unicamente à pessoa já existente, de fato, mas que não tinha a capacidade jurídica. (PUSSI, 2008, p. 49)

Não é o caso do ordenamento jurídico brasileiro, que, conforme já visto, relaciona a prole eventual a não concepção do ser no momento jurídico relevante. Feito os esclarecimentos acerca das terminologias, é importante relembrar a existência do nascituro como ser humano vivo e pessoa humana digna.

2.1 O nascituro como pessoa humana digna

Como ser originário de células humanas, provenientes do homem e da mulher, o fruto celular é um ser humano. Assim sendo:

Seria inconcebível imaginar que aquelas células fossem capazes de gerar um ser vivo destituído das características humanas, a não ser no caso de degeneração celular ou, na hipótese de interferência decorrente de múltiplos fatores externos capaz de alterar o DNA ou o "código da vida". (REIS, 2010, p. 36)

Muito mais além, é pessoa humana pelo simples fato de existir. Barros apud Reis (2010, p. 33) ensina que o concebido:

[...] agrega todas as qualidades de uma pessoa humana, como a semente que é detentora de todas as características genéticas do vegetal a ser desenvolvido. Não se pode olvidar que essa pessoa em estado de desenvolvimento possui uma dignidade, consistente, basicamente no direito à vida.

Como ser humano que está vivo, porém ainda não nascido, é considerado pessoa protegida em toda sua dignidade. No atual Estado Democrático de Direito, não mais se admite uma dignidade seletiva, na qual apenas os nascidos com vida são considerados pessoas humanas dignas. Esse é o entendimento depreendido da lição de Reis (2010, p. 24), a seguir transcrita:

Nesse contexto, não nos é lícito estabelecer limites aos nossos semelhantes por decorrência da sua condição atual ou devir. A integralidade do ser se manifesta no momento da vida, seja ela em que nível estiver – de consciência, de semi-consciência ou de absoluta falta de consciência. Se pensarmos de forma diversa, o ordenamento jurídico não asseguraria direitos aos incapazes, a contrario sensu, protege de forma integral os direitos dos tutelados e curatelados.

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Por conseguinte, o nascituro é detentor da proteção consubstanciada na dignidade da pessoa humana pelo princípio constitucional fundamento do próprio Estado. De tal modo que, afirma o citado autor:

A nova ordem jurídica confere irrestrita proteção aos direitos do concebido, centrada na defesa da dignidade da vida como bem supremo a merecer respeito e consideração dos seres humanos. A vida corresponde à manifestação do ser vivo no plano da matéria, quando se trata de seres irracionais e, também, no plano das idéias, quando se trata de seres racionais. Para o dicionário Houaiss, vida "é o conjunto de atividades e funções orgânicas que constituem a qualidade que distingue o corpo vivo do morto". Mas, o que diferencia a vida física da vida jurídica, é que o nascimento, já se encontra inserido no mundo dos demais seres vivos e, portanto, a merecer tutela da ordem jurídica. (REIS, 2010, p. 34)

Assim, acaba sendo consequente lógico que por ser humano, o nascituro também possui dignidade. Aliás, para os autores Côrrea e Conrado (2010, p. 84):

O princípio da dignidade humana estende-se além da pessoa, posto que mais amplo do que a vida humana digna (eis porque a Constituição refere-se à existência digna em vez de apenas mencionar vida digna), abarcando todos os seres dotados de humanidade.

Sendo "princípio-valor" supremo do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana vem elevar o homem ao centro do Estado Democrático de Direito e resguardar os seus direitos em busca de uma vida digna. É por tal motivo que se deve entender a dignidade de forma ampla, de modo que:

No primeiro momento da vida ele é inerente ao nosso direito à vida e respeito ao corpo. No segundo momento, na fase de consciência, ele se localiza no respeito aos direitos presentes nos elementos estruturais presentes na personalidade (REIS, 2010, p.23).

Em virtude da citada abrangência, possui o que está por nascer dignidade a ser protegida e resguardada consoante lição de Häberle apud Sarlet (2010, p.57):

[...] também aquele que nada ‘presta’ para si próprio ou para os outros (tal como ocorre com o nascituro, o absolutamente incapaz, etc.) evidentemente não deixa de ter dignidade e, para além disso, não deixa de ter o direito de vê-la respeitada e protegida.

Nessa linha, preconiza Reis (2010, p. 37):

[...] inadmissível conceber que o nascituro seja apenas considerado como ‘amontoado de células’, desprovido de qualquer sentido na ordem jurídica, sendo portanto, descartável sem qualquer consequência jurídica. Postar-se perante esta pseudo-verdade e admita-la como irrecusável, é desconhecer toda construção na direção da dignidade da pessoa humana. Significa, igualmente, desconhecer a nova onda de valores que toma conta da sociedade no terceiro milênio e que, certamente, definirá os novos rumos que consolidarão a idéia de respeito e consideração que devemos tributar às pessoas em quaisquer condições.

Excluir o nascituro da citada proteção é negar seu valor humano, violando seus direitos, posto que conforme ensina Araújo e Pamplona Filho (2007) "a compreensão de dignidade humana passa pela identificação dos direitos da personalidade e dos valores prezados pela sociedade". Para a teoria natalista, adotada pelo legislador brasileiro, no art. 2º do Código Civil, o nascituro possuiria mera expectativa de direitos, ou seja, "não se trata de salvaguardar os direitos naturais e reais, mas, de verdadeira expectativa, que em direitos subjetivos se transformará se o concebido vier a adquirir vitalidade" (PUSSI, 2008, p. 82).

O entendimento supra não é mais consoante com atual ordem jurídica, posto que em choque com a eficácia plena da dignidade da pessoa humana. Os valores constitucionais da dignidade devem permear todas as aplicações dos dispositivos civilistas. Nessa linha, salutar destacar a lição de Galvani (2010, p. 69):

Deve, para tanto, ser superada a visão clássica de personalidade, reproduzida pelo Código Civil Brasileiro de 2002, de cunho eminentemente racionalista e liberal. O homem não é apenas para o ter; é, antes de tudo, para o ser, que se revela mediante premissas jurídicas que o pré-concebem e pré-formatam diante do caso concreto. Uma vez que a noção de personalidade jurídica não permita essa interferência, todo o sistema de proteção e tutela constitucional da pessoa humana resta engessado no direito objetivo, nos ideais políticos constitucionais.

Compreendida a idéia geral de que todos os seres humanos são pessoas dignas, e como coerente conclusão de que não mais condiz a previsão hodierna pela adoção da teoria natalista, oportuna é a adoção da teoria concepcionista, adequando "a pessoa liberalmente construída às atuais vicissitudes do Estado Democrático de Direito" (GALVANI, 2010, p.15).

2.2 O nascituro e sua personalidade jurídica

Nessa perspectiva, o nascituro deve ser considerado pessoa "jusprivada" desde o momento da concepção, não dependendo a aquisição de sua personalidade do seu nascimento com vida. A importância da identificação do que está por nascer como pessoa para o direito privado, em reflexo ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana de forma ampla, reside "[...] na abertura semântica necessária para que os interesses jurídicos, patrimoniais e existenciais da pessoa sejam todos tutelados, tudo vertendo de e para a sua dignidade" (GALVANI, 2010, p. 15).

A propósito, dispara Reis (2010, p. 30):

A sustentação da personalidade do concebido se corporifica em nosso ordenamento, na medida em que se reconhece a sua natureza humana, mesmo sem capacidade de interagir enquanto estiver no ventre materno. Assim, estamos diante de um ser humano em sua ampla concepção, titular de uma personalidade, cujos direitos gozam de princípios que são intransmissíveis, irrenunciáveis e não podem sofrer limitações em seu exercício, segundo prescrição contida no art. 11 do Código Civil.

Verifica-se, pois, que com a adoção da teoria concepcionista há uma proteção plena dos direitos do nascituro, e não apenas uma mera expectativa de direitos ou mera condição suspensiva, como nas teorias natalista e da personalidade condicional, respectivamente. Para Araújo e Pamplona Filho (2007):

Assegurar direitos desde o surgimento da vida intra-uterina pressupõe concluir pela proteção primordial do direito à vida do não nascido, já que este é pressuposto para a existência e gozo dos demais direitos a serem usufruídos. Dessa maneira, posicionou-se o ordenamento jurídico, ao proibir qualquer prática atentatória contra a vida do nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio de desenvolvimento em que ele se encontre e também resguardando o respeito a sua integridade física e moral.

Contudo, ainda que se entenda majoritariamente pela adoção da teoria natalista, os direitos do nascituro são protegidos desde a concepção. De igual forma se posicionam Araújo e Pamplona Filho (2007):

Nos termos do Código Civil em vigor, mesmo não sendo considerado pessoa, o nascituro tem seus direitos protegidos desde a concepção, seja de maneira plena, como entende a teoria concepcionista, sob a forma de condição suspensiva, segundo a teoria da personalidade condicional, ou mediante uma expectativa de direito, segundo a natalista.

Na proteção de tais direitos desponta a proteção ao direito à vida, posto que, sem maiores dúvidas, é deste que os demais partem. É desta conclusão que o aborto fora criminalizado (ARAÚJO; PAMPLONA FILHO, 2007).

Dentre os direitos do nascituro elencados por Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 85) estão os direitos personalíssimos, a possibilidade de ser beneficiário de doação sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter vivos (art. 542 do CC/02), beneficiário de herança ou legado (arts. 1798 e 1799, inciso I, ambos do CC/02), direito ao reconhecimento de sua filiação antes do nascimento (art. 1.609, parágrafo único, do CC/02), pode ser adotados (art. 1.621 do CC/02), pode ser-lhe nomeado curador nomeado para defesa de seus interesses em caso de falecimento do genitor e perda do poder familiar da genitora (art. 1.779, do CC/02 e arts. 877 e 878 do CPC), e por fim, é titular do direito à alimentos (Lei n.º 11.804/2008).

No que diz respeito à Lei n.º 11.804/2008, que disciplina o direito a alimentos gravídicos e seu exercício, dentre outras providências, é importante lembrar que consolida o nascituro como sujeito possuidor de capacidade de ser parte ativa, tendo em vista que os alimentos pleiteados são constituintes do direito do nascituro. A título de exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS COM PEDIDO DE LIMINAR. DEFERIMENTO AO DIREITO DO NASCITURO. 15% DOS VENCIMENTOS LÍQUIDOS DO SUPLICADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INCLUSÃO DOS GENITORES DO SUPLICADO.

Agravo de Instrumento visando à reforma de decisão interlocutória que, indeferiu o pedido de inclusão dos sogros. Decisão correta e não deve ser reformada.ART. 557 DO CPC.RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (TJRJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 220333320108190000 RJ 0022033-33.2010.8.19.0000; Relator(a): DES. Marco Aurelio Froes; Julgamento: 14/09/2010; Órgão Julgador: NONA CAMARA CIVEL)

Acerca da colocação do nascituro como possuidor de capacidade processual, seja ativa ou passiva, Reis (2010, p. 31) conclui:

Ora, se os Tribunais vêm reconhecendo esse direito, é porque o nascituro possui personalidade desde o momento da concepção. Trata-se de uma pessoa, mesmo in spem, que não perde a sua condição de ser humano em estado de formação e, portanto, com direito à ampla proteção da ordem jurídica.

É, assim, o concepto detentor de proteção jurídica para a efetividade de seus direitos e contra a violação dos mesmos. Salutar ressaltar que, atualmente, existe um projeto de lei (n.º 478/2007), da autoria de Luiz Bassuma e Miguel Martini, que visa a criação do Estatuto do Nascituro. O referido Estatuto disporia sobre a proteção integral do nascituro, consoante prevê seu art. 1º. Sobre a finalidade do projeto, justificam seus autores:

[...] pretende tornar integral a proteção ao nascituro, sobretudo no que se refere aos direitos de personalidade. Realça-se, assim, o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar, e proíbe-se qualquer forma de discriminação que venha a privá-lo de algum direito em razão do sexo, da idade, da etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores.

O projeto de lei encontra-se em trâmite. No dia 19 de maio de 2010, o aludido projeto foi aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados.