Sumário: 1.Introdução. 1.1 Introdução Conjuntural. 2. Definições. 2.1 Fiança. 2.2 Aval. 3. Diferenciação. 4. Mudanças e Divergências com o Código Vigente. 5. Conclusões. Referências.
Ementa: Este texto distinguirá as figuras do aval e da fiança, e tentará descrever os paradigmas atuais que envolvem estes institutos como a necessidade da outorga uxória ou marital para o aval, a vedação do aval parcial no Código Civil frente à autorização da mesma em leis especiais, e a situação dos contratos celebrados antes da vigência do atual código.
1. Introdução:
Deve se iniciar qualquer texto com a definição e a natureza do seu objeto de estudo. Neste caso, como o fito é a própria definição iniciar se com uma descrição de conjunturas históricas do sistema em que se situa o tema, o Direito Comercial, de forma a facilitar a posterior compreensão do tema.
Segundo Ascarelli (1947) sempre existiram regras sobre matéria mercantil, haviam inclusive regras especificas para comerciantes nas ordenações da antiguidade como o Código de Hammurabi, porém a idéia de sistema de Direito Comercial surgiu na idade média com as corporações de ofícios e seus regramentos específicos. A partir do século XII comerciantes constituem jurisdições próprias cujas decisões eram baseadas nos usos e costumes, aplicando suas normas apenas a aqueles associados às corporações.
Com a formação dos estados nacionais, surge uma segunda etapa do Direto Comercial, o estado monopoliza a função jurisdicional aplicada por estas corporações, importando muitas de suas disposições e regras, mas de forma esparsa. A terceira etapa desta evolução surge com o código comercial napoleônico, ou seja, com a objetivação e sistematização do ordenamento mercantil, característica marcante deste período seria a adoção da teoria dos atos de comércio, sobre qualquer cidadão que praticasse atividade mercantil haveria a incidência de tais normas, e não apenas sobre os membros de um certo grupo ou associação corporativa.
O marco do último período da história do Direito Comercial é a edição do códice civile unificando o regramento de toda sorte de normas de direito privado (trabalhistas, comerciais e civis), neste período o núcleo conceitual do Direito Mercantil deixa de ser o ato de comercio e passa ser a empresa. Conceitua se empresa como atividade econômica organizada para a produção ou criação de bens ou serviços, não se confundindo com o empresário ou com o estabelecimento comercial.
No Brasil, desde os ordenamentos do período joanino até o código comercial, adotou se a teoria dos atos de comercio, porém desde muito há a aproximação ao modelo italiano, desde a proposta de Teixeira de Freitas até o atual código civil que integra as ordenações comerciais e civis em uma só lei, e que define empresário como "o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços".
Em suma, subsistem dois sistemas, ultracitados, de disciplina privada da economia: -primeiramente o francês, ou a teoria dos atos de comércio, em que as atividades econômicas deveriam ser agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a sub regimes próprios, qualificados respectivamente como civis e comerciais; - em seguida o sistema italiano, ou a teoria da empresa, que prega o regime geral para o exercício de todas as atividades em um só sub sistema, excluindo apenas poucas atividades.
O sistema francês data de 1808, com o Code de Commerce (o código mercantil napoleônico), já o sistema italiano só é materializado em 1942 com o códice civile de Vivante que unificou o direito civil e o comercial na Itália na época de Mussolini e do Rei Vitório Emanuele III.
Parece ser uma polêmica infindável as definições ideais neste mister, enquanto os autores modernos consideram a definição de "empresa" sobre a do "comerciante" necessária e consoante as novas relações econômicas. Porém, o aspecto da unificação ainda gera discórdia, como indica Requião (2003) ao afirmar que o próprio Vivante, precursor da teoria da empresa, abandonou a idéia de unificação.
1.1.Introdução Conjuntural
O novo Código Civil, em vigor desde o último dia 11 de janeiro, segundo os contrários à unificação é prejudicial às relações econômicas e inibe a livre iniciativa empresarial. Alguns alegam que, na medida em que altera preceitos já consagrados no campo do Direito Empresarial, substituindo-os por normas demasiadamente genéricas, o novo código deverá gerar insegurança jurídica.
O grande problema é que as relações e as normas mercantis tem bases na experiência empírica, da observação da vida econômica, da qual extraí por método indutivo os seus princípios gerais, enquanto as regras civis, ao disciplinar as relações entre cidadãos, apóiam se na dedução, partindo na análise do geral para o particular. A conciliação de dois conjuntos de regras e relações tão particulares é o desafio enfrentado com a formulação de um diploma civil com disposições sobre direto empresarial.
Como parece ser regra no país, o atual Código Civil possui incongruências e omissões, algumas inclusive serão expostas a seguir. A existência destas falhas impõem a doutrina e a jurisprudência o desafio de criar e aplicar de forma mais racional e prática soluções que conciliem os princípios e preceitos legais e os interesses humanos, e é para tal que existe o presente texto.
Comenta Fábio Ulhoa Coelho (2000) [01] que "[...]o novo código, saudado por alguns como uma lei moderna e mais compatível com o mundo atual, faz gelar a espinha de qualquer analista capaz de compreender com alguma clareza as suas possíveis conseqüências no âmbito econômico. Insegurança jurídica e a incógnita em relação aos negócios e às relações comerciais afastam os investidores e inibem os empreendedores".
Para se ter idéia do impacto que o novo Código Civil (Lei 10.406) vai provocar nas empresas, basta lembrar que, além de revogar todo o antigo Código Civil (de 1917), ele altera toda a Parte I do Código Comercial, instituindo novos conceitos e disposições sobre o Direito de Empresa. Também revoga o Decreto 3.708, que disciplinava as Sociedades por Quota de Responsabilidade Limitada (as LTDA´s), substituindo-o por um Capítulo denominado "Sociedade Limitada", incorporando a este tipo societário diversas disposições similares à Lei das S/A´s (Lei número 6.404/76).
A nova lei provoca uma revolução na vida das sociedades limitadas, que representam, segundo Zarif (2003) [02], no Brasil, 99,44% das empresas existentes, a grande maioria de pequeno porte. Agora, elas terão que se adaptar a uma série de exigências e a um grau de complexidade que só deve prejudicar as relações econômicas.
Ainda em relação especificamente às sociedades limitadas, o novo Código Civil abre grande margem à possibilidade de se responsabilizar o sócio-gerente além do patrimônio da sociedade, fazendo-o arcar com seus próprios bens, ainda que as dívidas da empresa não tenham sido decorrentes de atos de má-fé. Isto porque o art. 50 do novo Código Civil inova no que se refere à responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades quando inclui a "confusão patrimonial" entre as causas de desconsideração da personalidade jurídica, dando poderes ao juiz para decidir que obrigações da sociedade sejam estendidas aos bens particulares dos administradores e sócios da pessoa jurídica.
Fábio U. Coelho (2000) ainda alega que o novo código também amplia a possibilidade de não cumprimento de contratos. "Uma das grandes virtudes do código anterior é a de valorizar os princípios liberais, dos quais o mais relevante é o que estabelece a força obrigatória dos contratos. O novo código torna incerto o que se escreve e assina, colocando em risco severo toda a lógica do sistema de contratos".
Segundo Wuilaume (2003), o Código Civil amplia os casos em que pode se atingir os bens particulares dos sócios das pessoas jurídicas de responsabilidade limitada, a critério do juiz, à saber suas palavras, "parece-nos que, ao tirar dos sócios, inclusive dos minoritários que não participam da administração da pessoa jurídica, a proteção total da limitação de sua responsabilidade, a não ser em casos comprovados de violação da lei, do contrato ou abuso de poder, o legislador e os tribunais poderão estar inibindo a iniciativa privada, instaurando a incerteza quanto à proteção do patrimônio particular, atingindo de maneira negativa a própria atividade empresarial, com prejuízo da geração de emprego e de riqueza para o país".
O problema a ser abordado a seguir é que o novo código acaba com o aval parcial. A partir de agora, com a nova lei, só se pode dar aval de 100%. Na opinião da maioria dos especialistas, o aval parcial era vantajoso porque pelo menos cobria uma parte da dívida. Tratava-se de instituto igualmente cristalizado e consolidado pela doutrina.
Muitas incongruências são claras no atual código, as mais significantes ao direito comercial são à saber: - a) a questão da maioridade pela emancipação comercial com 16 anos, embora a lei de falências imponha limite de 18 anos para aplicação dos benefícios impostos na mesma e o regramento penal imponha aos 18 anos também o limite da imputabilidade; - b) a questão da vedação da alienação da denominação comercial; - c) a mitigação da possibilidade de constituição de sociedade entre cônjuges; - d) a adoção da teoria "Ultra Vires Societatis", que isenta a responsabilidade da sociedade perante terceiros se não ha beneficio com o ato (a adoção desta teoria afastada na maioria dos países civilizados ofende a teoria da aparência e a proteção do terceiro de boa fé); - e) a vedação do aval parcial, que como garantia e ato de liberalidade como declaração cambiária sucessiva e eventual que representa não deveria ser mitigada pela lei, ora, se para o credor é melhor possuir alguma garantia que nem uma, e considerando que o aval parcial não impede a circulação do título, ao contrário, não haveria justa motivação para tal regra.
2. Definições:
Existem conceitos meramente naturalísticos, ou seja, que emergem de fenômenos concretamente existentes, que são etnologias usadas comumente, e existem conceitos eminentemente jurídicos, significados dados pelo Direito a palavras ou expressões que divergem do seu sentido usual, mas que tem fins específicos.
Na linguagem usual, aponta o Dicionário Aurélio (1988), que "aval" é garantia pessoal, plena e solidária, que se dá de qualquer obrigado ou coobrigado em título cambial, ou figurativamente é o apoio moral ou intelectual. O "aval em preto" seria aquele nome da pessoa em favor da qual é dado, o "aval em branco" o que não traz o nome da pessoa a qual é dado, consistindo apenas na assinatura do avalista, o aval pode ser sucessivo, cumulativo ou simultâneo, e pode ainda ser total ou parcial.
A fiança, ainda na definição deste mesmo dicionário, é "ato de fiar ou abonar obrigação alheia; quantia que importa a fiação ou calção; responsabilidade, garantia; juridicamente, seria obrigação assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigação do devedor, caso este não a cumpra ou não possa cumpri-la"; ainda pode fiança definir calção real, no sentido do Código Penal que consiste na entrega de valores feita pelo acusado, ou de terceiro em seu favor, para que se possa defender se me liberdade, nos casos previstos em lei.
Dentre as garantias aplicáveis no direito classificam se em garantias pessoais, onde há intuito personae, ou seja, a garantia é a confiança, a fiança e o aval; e em garantias reais a hipoteca, penhor e alienação fiduciária I.E., a depender de sua natureza. A diferenciação destes dois institutos de origens e funções tão diversas será o fito do trecho a seguir.
2.1 Fiança:
As origens da fiança remontam o direito romano onde se desenvolveu sob as formas de sponsio, fideipromisso efideiussio, sendo o último do jus gentium e os dois primeiros do jus civile. No passado o fiador era considerado como devedor solidário e, apenas com o código de Justiniano se reconheceu sua qualidade de subsidiário que permanece até os dias atuais, salvo estipulação em contrário.
A fiança é contrato unilateral acessório a obrigação, em tese o fiador se obriga ao credor sem exigir nada em troca, porém nada impede que exista remuneração como na fiança bancária, nos quais os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes. Caso o devedor principal torne se insolvente, e apenas neste caso, o fiador torna se responsável, e caso ele cumpra obrigação que garante, tem em seu favor a possibilidade de ajuizar ação de regresso contra devedor principal, ou seja, o banco nunca perde.
A fiança encontra se regulada nos artigos 818 a 839 do C.C./02, e sua natureza é simples, é contrato acessório pelo qual o fiador garante subsidiariamente adimplemento da obrigação principal, caso o devedor não a cumpra. A fiança pode ser legal, judicial, contratual ou convencional, a fiança contratual como é acessória se o contrato principal é nulo, ela também o será.
Podem ser fiadores todos aqueles maiores e emancipados com direito a livre disposição de seus bens, a outorga uxória (ou marital) é obrigatória, e caso não seja suprida pelo juiz, torna o ato anulável (podendo ser argüida somente pelo cônjuge que não autorizou ou ser decretada de oficio), esta nulidade.
Ainda é válido citar sobre os efeitos da fiança que quando a fiança exceder ou for mais onerosa que o valor da divida principal, não valerá se não no limite da obrigação afiançada (art.823CC), quando o fiador ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substitui-lo (art.826 CC) se anuiu com tal fiança.
O beneficio de ordem é a garantia de que o fiador só será acionado uma vez que haja descumprimento da obrigação principal pelo devedor principal. A exoneração da fiança, segundo o art. 835CC, pode se exonerar o fiador ficando obrigado apenas após 60 dias da notificação ao credor.
A extinção da fiança ocorre com a extinção do contrato principal, ou por liberação do fiador, ou por motivos inerentes a sua própria natureza (definidos no art.838 CC), como a moratória do credor ao devedor ou a dação em pagamento.
Além da fiança feita entre civis existem as modalidades de fiança atualmente oferecidas no mercado que são a fiança bancária e o seguro fiança. A fiança bancária é um compromisso pelo qual uma instituição financeira garante o cumprimento de obrigação de seus clientes, enquanto o seguro fiança, regulado pela lei do inquilinato (8245/91), consiste no pagamento de determinada quantia a uma seguradora que garante ao locador que na falta do pagamento dos aluguéis e demais taxas condominiais, poderá acionar o seguro para receber.
2.2 Aval:
Sobre o aval, como já dito, seu significado jurídico é de garantia plena e solidária, prestada por terceiro(s), a favor de obrigado por letra de câmbio, nota promissória, ou título semelhante, caso o emitente, sacador ou aceitante não o possa liquidar, e seu sentido figurativo de apoio moral ou intelectual.
Segundo Fábio U. Coelho (2000) [03], "aval é ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar titulo de crédito, nas mesmas condições do devedor deste titulo (avalizado)", segundo ZARIF "aval é a obrigação que uma pessoa assume por outra, a fim de garantir o pagamento de um titulo de crédito, aquele que concede o aval se denomina avalista, e a pessoa em favor de quem é concedido se chama avalizado". Nestes termos poderia se conceituar ainda o aval em "uma obrigação formal que decorre da simples assinatura do avalista em titulo de crédito, sem auferir-se sua causa e sua origem e, também, uma obrigação autônoma de qualquer outra espécie de titula". Ainda é valido citar que o aval representa obrigação principal e direta do avalista para com o portador do titulo, na pratica, isso quer dizer que o avalista se obriga pelo avalizando, se tornando co-credor LU art. 32.
A simples assinatura na parte da frente do titulo é considerado aval [04], desde que não trate das assinaturas do sacado e do sacador. O aval também pode ser escrito no verso do titulo, ou em folha anexa, mas como nestes locais a assinatura tradicionalmente é representativa do endosso esta é necessariamente ser acompanhada de termo "bom para aval" ou outro equivalente. O código civil em seus artigos 897 a 900 trata do aval, o artigo 898 preceitua que: "O aval deve ser dado no verso ou averso do próprio título", corroborando com esta afirmação.
Na concessão do aval deve ser indicado quem é o avalizado, se houver omissão considerar-se-á que o aval foi dado em favor do sacador. O avalista é responsável pelo pagamento da dívida da mesma forma que o avalizado, isto posto, o credor, na época do vencimento, poderá optar por cobrar diretamente do avalista o seu crédito. Na hipótese do avalista quitar o débito, poderá cobrar o que pagou ao avalizado, ou daqueles que anteriormente ao aval haviam se obrigado pelo pagamento do título.
Ainda segundo o novo código, exceto no regime de separação absoluta, nem um dos cônjuges pode sem autorização do outro prestar aval, esta regra é estabelecida no atigo 1647, inciso III.
Historicamente, e devido a seu caráter comercial, o aval não deveria ser disciplinado pelo CC/02, o legislador desconfigurou o aval ao tornar necessário o consentimento do cônjuge sob risco de anulação da obrigação assumida pelo avalista, regra esta sempre aplicada ao direito civil e nunca ao comercial.
Na prática comercial este instrumento é comumente usado como garantia suplementar quando o devedor é sociedade limitada, por exemplo, geralmente se exige a assinatura de seu sócio majoritário como avalista.
Duas são as características principais do aval em relação à obrigação avalizada. A autonomia substancial e a equivalência formal, pelo fato da obrigação se autônoma e equivalente a do avalizado, embora a LU art.30 permita o aval parcial, o que discutiremos a seguir.
Da autonomia conclui-se que sua validade, eficácia e existência não estão condicionadas à obrigação avalizada. Desse modo mesmo que o avalizado fosse incapaz (e não tivesse sido devidamente representado ou assistido no momento da assunção cambial), ou se a assinatura dele fosse falsificada, estes fatos não desconstituiriam ou alterariam a situação do avalista, ao passo que eventuais benefícios ao avalista também não contaminariam o avalizado.
Os co-avais ou avais simultâneos também são possíveis, porém a situação dos mesmos é diferente da solidariedade passiva do direito civil, se uma letra de cambio é cobrada, por exemplo, a um dos avalistas ele pode, em regresso, acionar os avalistas anteriores o sacador ou mesmo o avalizado a totalidade da obrigação, na solidariedade passiva não ocorre assim, já o devedor, após satisfazer obrigação por inteiro junto ao credor, tem direito de cobrar, em regresso, apenas a cota parte dos demais solidários.
Neste contexto é vital diferenciar os avais simultâneos e sucessivos, no primeiro caso os avalistas tem responsabilidade solidária entre eles e no segundo o anterior é avalista do avalista, sobre o tema esclarece a sumula 189 do STF que "consideram se avais superpostos como sucessivos", ou seja, os simultâneos devem ser expressos (não cabe a aplicação desta sumula no caso dos cheques, nas letras de cambio e à nota promissória casos em que leis especiais mais especializadas e posteriores determinam como avalizado aquele cuja assinatura se encontra em cima).
