4 A TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

De acordo com Maurício Godinho Delgado, a terceirização assumiu clareza estrutural no país apenas a partir da década de 70. Segundo o autor, quando a CLT foi elaborada (1940), o fenômeno não tinha a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia atenção especial:

Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da Terceirização (ainda não designado por tal epíteto nessa época, esclareça-se). Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho – administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. É o que se passou com o Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70. (DELGADO, 2002, p. 418-419).

O cenário começou a mudar quando o próprio Estado adotou a terceirização, como parte da descentralização administrativa. A partir do Decreto-Lei 200/67, as tarefas executivas passaram a ser executadas indiretamente, via contrato de intermediação de mão-de-obra.

Diante da necessidade de especificar quais serviços públicos poderiam ser terceirizados, foi publicada a Lei 5.645/70, que previa que "as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas" seriam objeto de execução mediante contrato, conforme determinado pelo Decreto-Lei 200/67.

Em 09 de dezembro de 1985 foi publicada a súmula 239 do TST que dispunha: "É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico". Desta forma, entende-se como ilícita a contratação como terceiro de empregado de empresa de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, sendo bancário este trabalhador. A súmula foi editada pois era necessário coibir as fraudes que estavam ocorrendo no setor. (MARTINS, 2009, p. 14).

Mais adiante foram criadas normas específicas de terceirização, como o trabalho temporário (Lei 6.019/74), serviços de vigilância bancária (Lei 7.102/83), serviços de telefonia (Lei 9.472/97) e nas concessionárias de serviço público, na forma definida na Lei 8.987/95.

A Lei 8.863/94 ampliou a hipótese de terceirização para toda a área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para as pessoas físicas. Assim, na esfera privada, apenas estes dois tipos de terceirização (trabalho temporário e vigilância patrimonial) eram permitidas pela lei.

Já a lei 8.949/94 introduziu o parágrafo único do art. 442 da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas, determinando que "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela". Esta autorização abriu margem para a fraude, visto que haveria intermediação de mão-de-obra sem o enquadramento da lei do trabalho temporário.

Assim, a prática extrapolou rapidamente as duas possibilidades permitidas pela legislação e passou a incorporar diversas atividades econômicas, independente de autorização legal. Isso fez com que houvesse um aumento significativo de reclamações trabalhistas envolvendo a matéria, e a jurisprudência trabalhista, dividida, decidia as controvérsias com multiplicidade de interpretações jurisdicionais.

Esse contexto de desordem e insegurança jurídica fez com que o Tribunal Superior do Trabalho editasse a súmula 256, em 1986, a fim de orientar as decisões sobre a matéria: "Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previsto nas leis 6.019 e 7.102, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços."

No entanto, apesar da súmula, as controvérsias continuaram envolvendo as empresas prestadoras de serviço. Assim, surge uma nova regulamentação para o assunto.

4.1 A súmula 331 do TST

Em 1993, o TST editou nova súmula, a 331, que até hoje é a única orientação sobre a Terceirização:

A súmula 331 buscou esclarecer o contraponto entre terceirização lícita e ilícita e dispôs sobre os quatro casos, excepcionais, em que é possível terceirizar o serviço, quais sejam, o trabalho temporário para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa, ou seja, a terceirização na atividade-fim da empresa é ilegal, sendo excepcionalmente permitida no caso do trabalho temporário; serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço.

A empresa que realizar a prestação de serviços especializados, quais sejam, vigilância, conservação e limpeza e ligados à atividade-meio, deve ser realmente especializada naquele tipo de serviço e tem que ter capacitação específica. Isto significa que não pode ser uma simples locação de mão-de-obra, ela deve ser especializada.

Neste sentido, mister se faz trazermos os ensinamentos do Eminente Jurista e Juiz do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais:

Excluídas as quatro situações-tipo que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, quais sejam, a) contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts 2º, caput e 3º,caput, CLT) sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida. (GODINHO, M. Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 4º ed. P.442)

A ausência de subordinação jurídica (direta) e pessoalidade dos trabalhadores com o tomador do serviço é um dos pressupostos para a licitude da terceirização. Os trabalhadores terceirizados devem manter esses vínculos com a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora. Se ficar caracterizado a subordinação jurídica ou a pessoalidade com a empresa tomadora, é estabelecido o vínculo empregatício com ela e irão incidir sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à categoria do trabalho.

Segundo Paulo Moraes a exigência de serviços especializados é justamente para evitar o mero fornecimento de mão-de-obra:

A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra. (MORAES, 2003, p.101).

O Ministério do Trabalho e Emprego, considerando a necessidade de se uniformizar o procedimento de fiscalização do trabalho, após o advento da súmula 331, editou Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997, dispondo sobre a fiscalização do trabalho nas empresas, a fim de evitar fraudes na terceirização.

De acordo com a instrução, empresa terceirizante é:

A

Já a empresa tomadora é conceituada como "a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros, com a finalidade de contratar serviços".

Fica determinado ainda que a tomadora e a contratada devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas, bem como que os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, nem podem prestar serviço diverso ao qual foi contratado.

Apesar do instituto estar regulamentado no enunciado 331 do TST, ele é utilizado de forma irregular, com o intuito de fraudar os preceitos contidos na súmula, em diversos casos, agravando a situação dos trabalhadores ligados a ele.

Segundo Alice Monteiro de Barros, vários são os malefícios da terceirização ilegal, na atividade-fim da empresa, dentre eles: violação ao princípio da isonomia, impossibilidade de acesso pelo trabalhador ao quadro de carreira da empresa usuária do serviço terceirizado, além do esfacelamento da categoria profissional. (BARROS, 2006, p. 428).

Se a intermediação for utilizada de forma irregular, com o objetivo de desvirtuar a legislação trabalhista, esta será declarada nula para efeitos trabalhistas e será configurado o vínculo empregatício diretamente com o tomador do serviço, segundo o art. 9° da CLT. Este artigo da CLT traduz um dos princípios basilares do direito do trabalho, qual seja, princípio da primazia da realidade.

Ocorre que os empregadores, muitas vezes, tentam mascarar a relação empregatícia direta, ou seja, a realidade. A má-fé dos empregadores ao utilizar a terceirização com o propósito de se escusar dos encargos trabalhistas, representa uma distorção ao princípio da primazia da realidade. Essa prática fraudulenta é ilícita e precariza as condições do trabalho.

Para a maior parte da doutrina, a edição de uma legislação que trate detalhadamente sobre a matéria se faz plenamente necessária, porque o Enunciado 331 do TST não a disciplina de forma pormenorizada, razão pela qual ocorrem lacunas que têm ocasionado muitos prejuízos e lesões ao trabalhador. 

4.2 Atividade-fim e atividade-meio

A CLT, em seu artigo 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a "unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional". Contudo, a distinção entre atividade-meio e atividade-fim é complicada, justamente pela ausência de definição detalhada do conceito de cada uma.

O procurador do trabalho, Maurício Correia de Melo explica que as atividades meio e fim podem ser comparadas com o corpo humano. Algumas partes do nosso corpo são mais essenciais do que outras. O cérebro, por exemplo, é imprescindível, não é possível "terceirizá-lo", porém uma pessoa pode perfeitamente sobreviver sem um dedo ou uma parte da mão. Para o procurador, as empresas também possuem atividades que são essenciais, aquelas que definem a empresa e outras atividades que são de apoio, que então podem ser terceirizadas. (MELO, 2010, on line).

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Na prática, a verificação da atividade-fim da empresa é feita através da análise do seu contrato social. Se o empregado realiza alguma atividade que contribua para a produção do objeto social da empresa, este não presta serviço terceirizado e poderá ter o vínculo empregatício com o tomador de serviços reconhecido, conforme determinado pela Súmula 331 do TST.

Dora Maria de Oliveira Ramos ensina que é essencial para a legalidade do processo que a contratada tenha uma atividade definida. Segundo a autora, "se uma infinidade de objetos aparece no contrato social, há indícios de mera intermediação ilegal ou tráfico de mão-de-obra, especialmente se houver finalidade lucrativa". (RAMOS apud MORAES, 2003, p.100).

E, em se tratando de atividade-fim, a terceirização é ilegal. De acordo com o TST, se a atividade é parte principal do cotidiano do trabalhador, não pode ser considerada como mera atividade-meio. Vejamos:

(...) Na realidade, não se pode dizer que a atividade de digitação é apenas meio no setor bancário, pois constitui ela, para os que laboram em caixas e compensação de cheques, a atividade primordial. Daí, por exemplo, a grande incidência da LER entre empregados de Bancos. Ora, se constitui essa atividade parte principal do cotidiano do bancário, não se pode considerá-la mera atividade-meio. Assim, por se tratar de atividade-fim, a terceirização permanente de mão-de-obra revela-se ilegal, quer segundo o ordenamento constitucional de 67, quer perante a Novel Carta Política. (ROAR - 804604-93.2001.5.05.5555 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 20/08/2002, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 27/09/2002).

A jurisprudência é quase uníssona nesse sentido:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. UNICIDADE CONTRATUAL. Demonstrado nos autos que a autora foi contratada por empresa terceirizada para prestar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora de serviços, a fraude perpetrada é evidente. Deve, pois, ser mantida a decisão que reconheceu a unicidade contratual e declarou a solidariedade entre as empresas demandadas, a qual se encontra fundada na prática de ato tendente a impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas (art. 9° da CLT), com a formação do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, nos moldes do inciso I da Súmula 331 do TST. (TRT 3ª Região – Sétima Turma - 02309-2006-136-03-00-0 RO - Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides – p. 12/04/2007 – grifo nosso).

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE ÀS NORMAS DE TUTELA AO TRABALHO. CARACTERIZAÇÃO - Comprovando-se que a instituição financeira recorrente promoveu a terceirização ilícita de sua atividade-fim com o objetivo de burlar a aplicação da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento do contrato de trabalho diretamente com a tomadora dos serviços (Súmula nº. 331, item I, do Tribunal Superior do Trabalho - TST), pois incide, na hipótese, o art. 9º da CLT, o qual estabelece que o ajuste entre empregadores com o intuito de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação são nulos de pleno direito. Recurso ordinário provido parcialmente. (TRT 6ª Região – Primeira Turma - RO - 00746-2009-005-06-00-9 – Relator Bartolomeu Alves Bezerra – p. 13/05/2010 – grifo nosso).

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - BANCÁRIO - FRAUDE. Considerando que as instituições bancárias executam, entre outras, operações de financiamento, investimentos, preparação de contratos, movimento de contas correntes, é nítido que elas não se limitam ao mero contato ou relacionamento com clientes, sendo certo que para a realização dessas operações torna-se indispensável o desenvolvimento de tarefas simples e rotineiras, mas de crucial importância para a dinâmica empresarial. Visto que não se admite que a falta de uma atividade-meio coloque em risco a sobrevivência de estabelecimentos financeiros, não há dúvidas de que o Reclamante desempenhava funções inerentes à atividade-fim da CEF, razão por que devem ser estendidos a ele os direitos da categoria dos bancários, por isonomia, ainda que contratado por meio de terceirização, aplicando-se à espécie o art. 5º., caput, da Constituição da República. O Poder Judiciário trabalhista deve reprimir atos fraudulentos que objetivam retirar do empregado a condição de bancário para eximir o empregador dos respectivos ônus (art. 9º. da CLT). (TRT 3ª Região - 0068200-49.2009.5.03.0062 RO - RO – Quarta Turma – Relator Des. Luiz Otávio Linhares Renault – p. 30/11/2009 – grifo nosso).

O relator ainda evidenciou que é necessário observar o princípio constitucional da isonomia, in verbis:

Com efeito, na intermediação da mão-de-obra, o enquadramento sindical do empregado deve obedecer à atividade preponderante da empresa tomadora de serviços, porquanto a aplicação do princípio isonômico é fruto da justiça e da necessidade de tratamento igual aos que se encontram na mesma situação fática.

Na hipótese vertente, restou comprovado que o Autor laborava para a primeira Reclamada nas dependências da Caixa Econômica Federal, em atividades relacionadas às tarefas bancárias. 

Assim sendo, andou bem a r. decisão recorrida ao reconhecer a condição de bancária da Reclamante, fazendo jus a Autora aos benefícios assegurados aos empregados da CEF, deferidos na origem. 

Na hipótese vertente, restou comprovado que o Autor laborava para a primeira Reclamada nas dependências da Caixa Econômica Federal, em atividades relacionadas às tarefas bancárias. 

Assim sendo, andou bem a r. decisão recorrida ao reconhecer a condição de bancária da Reclamante, fazendo jus a Autora aos benefícios assegurados aos empregados da CEF, deferidos na origem. 

Segue ainda outras decisões:

[...]

O contrato de natureza civil entre prestadora e tomadora de serviços não vincula terceiros, como o reclamante, que não participou do negócio jurídico. Flagrantemente nulo o contrato de trabalho do reclamante com a
prestadora de serviços, vez que consubstanciou terceirização ilícita de mão-de-obra utilizada na atividade-fim da tomadora, evidenciando a precarização dos serviços daquele, cujo piso salarial e vantagens da categoria são sensivelmente inferiores aos dos empregados da tomadora dos serviços. Caracterizada a fraude (art. 9o., da CLT), não se admite a alegação de que houve ato jurídico perfeito, pelo menos no que toca ao reclamante. A terceirização de mão de obra é instituto que visa flexibilizar as relações sociais se utilizada de forma lícita, contudo, não pode servir como forma de burlar as normas trabalhistas, acirrando a desigualdade social de categorias profissionais em nome da contenção de custos com mão-de-obra. Não se admite que trabalhadores, nas mesmas funções, tenham direitos diversificados, em nome de ilícita terceirização. (TRT/MG – 3ª Região, RO 00463-2005-103-03-00-5 , Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 5ª Turma, Publicação 09/07/2005).

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR - ATIVIDADE-FIM PREPARADOR DE PANELAS DA AÇOMINAS - DECLARAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO

[...]

A contratação de trabalho humano por empresa interposta não encontra qualquer acolhida no nosso ordenamento jurídico (exceto as disposições especiais das Leis 6.019/74 e 7.102/83). É princípio basilar do Direito do Trabalho que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos seus preceitos são nulos de pleno direito (art. 9o. da CLT). A idéia contida neste dispositivo celetista vai além do ato ilícito; alcança também o ato que, embora lícito, desvirtue os preceitos protetores da parte hipossuficiente na relação de emprego. Assim, a rigor, a terceirização de serviços não passaria de uma tentativa de burlar a legislação trabalhista, pois o tomador se beneficia da prestação laboral como se empregador fosse, mas esquiva-se dos ônus respectivos, acobertando-se através de um contrato de natureza civil (este era o entendimento expresso no antigo Enunciado 256/TST). Contudo, em face das mudanças sociais ocorridas após a edição da CLT, a cujo respeito o Judiciário não pode ficar insensível, a jurisprudência passou a admitir a terceirização em se tratando de atividade-meio (inciso III do Enunciado 331), numa interpretação amplamente favorável aos empresários, que assim passaram a utilizar maciçamente deste tipo de contratação. Em contrapartida, permanece a proibição quando se trata da atividade essencial da empresa, pois do contrário a ordem jurídica estaria compactuando com a precarização em massa das condições de trabalho, às quais os trabalhadores se sujeitam não porque assim o escolhem, mas por força das contingências da vida. Entendimento contrário não encontraria guarida nos princípios constitucionais de tutela à valorização do trabalho (artigos 1o, IV, 6o, 170, "caput", e 193 da CR/88). No caso, o reclamante trabalhou nas dependências da tomadora por longos 17 anos, ocupando ultimamente a função de preparador de panelas, atividade diretamente ligada à produção do aço, conforme restou elucidado pelo conjunto probatório.

(TRT/MG – 3ª Região, RO 00176-2004-088-03-00-6, Rel. Paulo Roberto Sifuentes Costa , 3ª Turma, Publicação 18/12/2004).

Assim, tem-se que a terceirização é admitida apenas nas atividades-meio, sendo terminantemente proibida nas atividades-fim, aquelas essenciais a determinada empresa.