1 INTRODUÇÃO
Hoje no Brasil é freqüente a utilização da fase de execução como verdadeira fase de conhecimento. O feito executivo tem em sua essência a necessidade de tornar uma prestação jurisdicional passível de efetivação, ou seja, passar à pratica de atos tendentes a realização do direito já reconhecido, sendo legítimo para este fim, a adoção pelo Estado de medidas coercitivas e sub-rogatórias capazes de conservar o império da ordem jurídica.
Não obstante, mesmo com tais medidas, existem diversos fatores que acabam por sobrestar a efetividade da execução, em especial a trabalhista, como lacunas na lei e principalmente a incessante evasão das empresas executadas, sempre com o objetivo de desvirtuar a execução, eximir-se do adimplemento da obrigação, ou mesmo retardá-lo ao máximo, tornando o título judicial conquistado, dotado de habitual inefetividade, negando ao exeqüente um direito fundamental da pessoa humana: a eficácia da jurisdição.
O legislador trabalhista estabeleceu na Consolidação das Leis do Trabalho poucos artigos voltados a esta fase, que, veemente, são insuficientes para dirimir seus infinitos problemas, nos levando a preencher suas lacunas com institutos jurídicos que em nada se aproximam dos princípios trabalhistas. Torna, de tal modo, a execução mais complexa que nos juízos cíveis, o que causa imensa injustiça social e afronta aos referidos princípios, com o agravante de estarmos em presença de créditos de natureza alimentar, que prontamente necessitam de maior celeridade na sua prestação.
Por outro viés, a pessoa jurídica, em qualquer de suas formas, acobertam seus sócios, em nome da autonomia patrimonial inerente a ela, os quais a utilizam, por muitas vezes para fins ilícitos e fraudulentos, buscando o proveito próprio em detrimento de terceiros. Diante, pois, destas insatisfações, os tribunais deram início à repressão ao uso indevido da personalidade jurídica pelas empresas, buscado meios de responsabilizar aos sócios quando se verificasse a intenção de fraudar a lei para inadimplir suas obrigações.
É neste cenário que surge o estudo da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, também chamada Disregard of Legal Entity ou Disregard Doctrine, ato em que o juiz em determinado caso concreto desconsidera a personalidade jurídica, retirando a autonomia da sociedade, para atribuir responsabilidades aos sócios, com a finalidade de impedir tais abusos e fraudes, e trata-se hoje de um dos meios mais eficazes na Justiça do Trabalho de efetivação das sentenças trabalhistas.
2 EXECUÇÃO TRABALHISTA
A execução trabalhista é um celeiro de discussões. Há necessidade que tais processos sejam mais céleres e eficazes em virtude da natureza dos créditos que o compõe, fazendo com que os magistrados utilizem diversos meios para buscá-la.
As divergências se asseveram diante das lacunas na Consolidação das Leis do Trabalho [01] e quando da investigação de qual lei melhor se adequaria aos anseios trabalhistas, como ocorre na aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica na Justiça do Trabalho, local de maior utilização do instituto.
Entre as críticas argüidas quanto a sua aplicação na fase executiva, encontra-se o desvirtuamento do objetivo maior desta fase, e a possibilidade de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, além de outras divergências trazidas pelas modificações recentes do Código de Processo Civil [02], o que será prontamente esclarecido adiante.
2.1 CONCEITO DE EXECUÇÃO
Dificilmente a sentença condenatória é espontaneamente cumprida pelo executado, havendo quase sempre, resistência em admitir os comandos pronunciados pelo órgão jurisdicional, surgindo assim, a obrigação pelo próprio Estado de fazer valer o comando que ele mesmo proferiu, e ao mesmo tempo, buscando uma relação de equilíbrio, em que, de um lado haja o restabelecimento do direito já declarado, e de outro, cause o menor dano possível ao vencido na relação. [03]
Execução em seu conceito mais simples significa realizar, cumprir, tornar a efeito. [04] É aquele que tem por objetivo alcançar, através de um processo judicial, sem a concordância da vontade do executado, a conseqüência prática que mais se aproxima à norma jurídica insatisfeita. [05] Versa, portanto, sobre o meio pelo qual o Estado, tendo por base um título judicial ou extrajudicial, efetiva e realiza a execução dos bens para solver a dívida. [06]
Nota-se pela própria essência da palavra, a intenção de dar efetividade, que em sede judicial se consubstancia numa sentença ou acórdão transitado em julgado, ou mesmo em um título executivo extrajudicial, do qual não trataremos, para não fugir ao enfoque principal deste trabalho, que serão os títulos judiciais.
Ocorre, pois, quando há certeza quanto ao direito do credor, declarada por sentença definitiva, onde se "[...] utiliza a coação estatal sobre o patrimônio do devedor, para, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o primeiro. [07]
Esses atos processuais executivos são realizados por meio de técnicas processuais de sub-rogação e de coerção, que possuem como finalidade a satisfação da pretensão executiva, sendo destinados a criar formas que torne concreta a pretensão do título executivo, seja este provisório ou definitivo. [08]
Entende-se por meios sub-rogatórios aqueles em que haverá a substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica, ou seja, o Estado substitui a vontade do executado e faz realizar o direito do exeqüente. Como exemplo a penhora de bens e a expropriação em hasta pública. [09]
Já a coerção se caracteriza por independer da vontade do executado, por atuar diretamente sobre ele, como uma pressão psicológica a incitar o cumprimento da obrigação, permitindo uma atuação concreta deste, e o levando a entender que seria melhor o adimplemento voluntário do crédito exeqüendo, sendo exemplo de tais medidas, a multa diária e a execução civil nas prestações alimentícias. [10]
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO TRABALHISTA
Estudar a natureza jurídica de determinado instituto, como a execução trabalhista, consiste em investigar acerca da autonomia, no caso, da execução na Justiça do Trabalho, pois não é uniforme essa caracterização, principalmente depois das reformas do processo civil perpetradas.
Neste contexto, surgiram duas correntes que se propõe a descobrir a melhor forma de processamento da execução trabalhista. A primeira corrente sustenta que se trata de um processo autônomo, tendo em vista a existência de diploma legal que determina a citação pessoal do executado por oficial de justiça, inserta no artigo 880 da CLT. [11]
Acredita-se que o legislador, impregnado pelo pensamento processual civilista, tenha, no momento da feitura da CLT, determinado a aludida citação de forma a sistematizar as legislações vigentes à época, já que somente após 2005, com a edição de leis que modificaram o seu procedimento, que se pôde vislumbrar a possibilidade da intimação do executado, para uma nova fase processual.
Essa influência foi sentida por Carlos Henrique Bezerra Leite, quando explica que, assim como as reformas processuais civis atuais têm influenciado nas normas trabalhistas vigentes, isso também ocorria quando da reforma empregada pelo CPC de 1973, com a edição do antigo processo autônomo de execução, ditando os contornos da legislação trabalhista da época,:
A execução decorre da inter-relação sistemática entre o processo do trabalho e o processo civil, sabido que este com o advento do CPC de 1973, passou a dedicar livro próprio e especifico apenas para a execução, dando-lhe seguramente, uma caracterização autônoma em relação ao processo de conhecimento, inclusive com previsão de ação executória (forçada) de titulo judicial e da ação executiva de titulo extrajudicial (documentos com força executiva). [12]
No entanto, devemos averiguar esta inter-relação, de forma que os preceitos de direito privado, em nome dessa ligação entre os ramos jurídicos, não impeça a concretização do fim almejado, que, em caso do trabalhador, sempre será o adimplemento de suas verbas.
Continuando acerca dos argumentos trazidos pela primeira corrente, esta ainda afirma que, com a nova redação dada ao artigo 876 da CLT, editada pela Lei nº 9.958/00 [13], criou-se a possibilidade de execução de títulos extrajudiciais, que por sua essência, são processos autônomos, permitindo assim a utilização para os títulos judiciais de procedimento nos mesmos moldes. [14]
A primeira corrente tem sido paulatinamente abolida pela presença das recentes normas de direito processual civil, por mais que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ainda esteja muito resistente em atender aos anseios das varas trabalhistas, que defendem uma adequação de tais normas à execução, como defende a segunda corrente que discute a natureza jurídica desta fase processual.
Não obstante, entendem os defensores desta segunda corrente que a execução trabalhista não é um processo independente, mas uma fase do processo de conhecimento. Pautam a sua afirmação no fato da execução ser processada nos mesmos autos, não havendo necessidade de que seja instaurado novo processo.
O segundo argumento levantado por esta corrente, expõe a possibilidade da execução poder ser processada de ofício pelo magistrado trabalhista, conforme dispõe artigo 878 da CLT, sendo apenas um "apêndice ao processo de cognição", como define Renato Saraiva. [15]
A discussão volta-se ao artigo 880 da CLT, porém, desta vez afirmando que, o legislador ao mencionar o requisito da citação do executado, quis determinar a sua intimação para cumprimento da obrigação imposta por sentença. Acredita-se que quando o processo trabalhista era chamado de autônomo, mesmo possuindo feições de fase processual, utilizava-se as regras semelhantes ao processo civil. Agora com tais reformas, verifica-se que o mesmo processo civil em diversos pontos tenta mirar-se no processo trabalhista, com as devidas atualizações.
Desta forma, seria incongruente não ser utilizada uma legislação que em mais se aproxima do que já é realidade na Justiça do Trabalho, em vez de repudiar tais inovações como se em nada se adequassem a esta seara.
Entre os defensores desta teoria, encontram-se Manoel Antonio Teixeira Filho, Eduardo Gabriel Saad, e Carlos Henrique Bezerra Leite, o qual defendia primeira corrente, mas hoje reconhece a execução trabalhista como uma fase do processo de conhecimento. [16]
Explica, pois, que os argumentos que definem a execução como autônoma estão superados, e que hoje deve ser vista sob duplo enfoque, pois existem duas espécies de títulos executivos, a extrajudicial, iniciado com uma ação de execução, e o judicial, em que não se trata de uma ação, mas de uma fase procedimental posterior a sentença, fazendo com que o processo do trabalho fique mais rápido, e haja maior efetivação da obrigação imposta. [17]
Assim, ratificando este entendimento afirma Bezerra Leite que "[...] essa substancial alteração do processo civil implica automática modificação do processo do trabalho, no que couber, tendo em vista a existência de lacuna ontológica, do sistema de execução de sentença que contém obrigação de pagar previsto na CLT". [18]
Quando o autor se refere a lacuna ontológica, não quis falar sobre a inexistência de norma na CLT, mas que havendo a norma, esta não atendendo aos anseios sociais, há necessidade de constante adaptação da legislação celetista aos novos contornos, trazidos com o progresso, além de diversos outros fatores que impedem o normal andamento processual, como novamente explica:
A regra do artigo 769 da CLT apresenta duas espécies de lacuna, quando comparada com o novo processo sincrético inaugurado com as recentes reformas introduzidas pela Lei 11.232/05, a saber:
a) lacuna ontológica: pois não há negar o desenvolvimento das relações políticas, sociais, e econômicas desde a vigência da CLT (1943) até os dias atuais revelam que inúmeros institutos e garantias do processo civil passaram a influenciar diretamente o processo do trabalho (astreintes, antecipação de tutela, multas por litigância de má-fé e por embargos procrastinatórios, etc.), além do processo técnico decorrente da constatação de que, na prática, raramente é exercido o ius postulandi pelas próprias partes, e sim por advogados cada vez mais especializados na área trabalhista.
b) lacuna axiológica: pois a regra do artigo 769 da CLT, interpretada literalmente, mostra-se muitas vezes injusta e insatisfatória em relação ao usuário da jurisdição trabalhista quando comparada com as novas regras do sistema do processo civil sincrético que propiciam situação de vantagem (material e processual) ao titular do direito deduzido na demanda.
Para acolmatar as lacunas ontológica e axiológica do artigo 769 da CLT, torna-se necessária uma nova hermenêutica que propicie um novo sentido ao seu conteúdo devido ao peso dos princípios constitucionais do acesso efetivo à justiça que determinam a utilização dos meios necessários para abreviar a duração do processo. [19]
Portanto, torna-se imprescindível uma nova interpretação das normas, com a finalidade de tornar o processo rápido e efetivo. Percebe-se que o artigo 769 da CLT funcionava como uma barreira para impedir que as normas processuais civis invadissem o processo trabalhista.
Acrescenta ainda o autor que essa heterointegração deverá ser feita mediante a utilização do diálogo das fontes, que normalmente é utilizada com freqüência no CDC, e que, de acordo com o autor poderá ser utilizado no processo trabalhista. [20]
2.3 FASE EXECUTIVA TRABALHISTA: SUA FUNÇÃO E EFETIVIDADE
Verifica-se, pois, que as modificações introduzidas recentemente no processo civil, nada mais são que a busca por maior celeridade, conseqüência da visível morosidade que se encontra o Judiciário, adotando atualmente o processo sincrético, já utilizado de certa forma pela Justiça do Trabalho.
Infelizmente, em sede trabalhista, mesmo com a utilização do sincretismo processual, se perpetua a morosidade. Contudo, não somente este aspecto tem preocupado os doutrinadores justrabalhistas: a crescente ineficácia de tais sentenças, concretizada graças à intensa evasão das empresas executadas, têm desvirtuado o que conhecemos por execução, obrigando os tribunais a unir esforços na busca de mecanismos que modifiquem este quadro.
Como supra mencionado, o ordenamento pátrio é formado por duas etapas distintas no processo: uma chamada de conhecimento, que é iniciada pela provocação do Poder Judiciário, e encerra-se com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão, formando um título executivo judicial, que, quando não cumprido, está passível de execução. [21]
Deste modo, expirados os prazos sem o respectivo adimplemento pela empresa reclamada, chegamos à fase executiva, objeto de nosso estudo. Trata-se de fase em que se busca a eficácia do título executivo judicial, através de meios de sub-rogação e de coerção, com a finalidade de tornar este título munido de efetividade. Esta fase nada mais é do que um momento de compelir o executado ao adimplemento da obrigação imposta pela sentença definitiva.
Em outros termos, podemos dizer que na fase de cognição se concretiza o direito material almejado, enquanto na fase executiva, o direito processual buscará tornar eficaz o direito anteriormente reconhecido. É o entendimento de Humberto Theodoro Junior quando afirma que
[...] devemos encontrar a efetividade do direito material por meio dos instrumentos materiais, em que o ponto culminante se localiza, sem dúvida, na execução forçada, visto que é nela que, na maioria dos processos, o litigante concretamente encontrará o remédio capaz de pô-lo de fato, no exercício efetivo do direito subjetivo ameaçado ou violado pela conduta subjetiva de outrem. [22]
Assim, tornar a execução de título judicial um processo sincrético, implica em dar maior celeridade à prestação jurisdicional, para também evitar que o executado tenha tempo para tornar fraudulentas suas ações em detrimento do exeqüente.
Mesmo com toda a transformação que tem ocorrido no processo trabalhista, este não atinge os seus objetivos principais, o que ocorre também em função da ampla dilação probatória transformando esta fase em verdadeira fase cognitiva, ou mesmo quando trata o título judicial como se extrajudicial fosse, o que impossibilita, como deveras esmiuçado, a eficácia judicial.
O fundamental é saber diferenciar estas fases, como ensina Valentin Carrion, "[...] sob o ponto de vista conceitual, é que a finalidade do processo de cognição é uma (o reconhecimento de uma obrigação de dar ou de fazer geralmente) e a do de execução é outra (realização forçada de um interesse que já é certa a tutela)". [23]
Apesar da máquina do judiciário se mover no intuito de dar efetividade a obrigação imposta, determina ainda o princípio do menor sacrifício possível, que, quando houver uma pluralidade de caminhos para a execução da obrigação o magistrado trabalhista deverá optar pelo que causar menor gravame ao executado, como determina o artigo 620 do CPC, não deixando em função deste princípio, de efetivar a devida contrição, valendo ainda acrescentar:
Não se deve esquecer, no entanto, que tanto o direito laboral quanto o processo do trabalho são permeados de princípios que objetivam proteger o trabalhador hiposuficiente, em geral credor da execução, o qual, muitas vezes, encontra-se desempregado e em situação econômica delicada. Nesse contexto, muitos juizes doutrinadores acabam, no âmbito laboral, invertendo este princípio, para determinar que a execução trabalhista seja processada pelo modo menos gravoso ao credor (trabalhador hiposuficiente).
Torna-se necessário o aprimoramento dos estudos da execução trabalhista, e uma atuação mais incisiva dos magistrados, com a finalidade de fazer elevar a efetividade de seus julgados, e se concretize a obrigação imposta por sentença. Essa preocupação já recebeu tamanha repercussão, que a Emenda Constitucional 45 de 2004, em seu artigo terceiro, criou o Fundo de Garantia da Execução Trabalhista:
Art. 3º A lei criará o Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas. [24]
Pretende assegurar que os empregados que possuem sentenças trabalhistas em seu favor, não fiquem a mercê do inadimplemento perpetrado pelos empregadores ao não pagarem suas dívidas, ou quando não possuem bens para suportar a execução da mesma.
Estabelece a referida emenda que, o Congresso Nacional deveria elaborar lei que regulamentasse o Fundo de Garantia da Execução Trabalhista, o que até o momento não foi feito. A criação deste fundo ratifica a enorme preocupação porque tem passado os processos trabalhistas, levando o Estado a se munir de meios que possam tornar o procedimento jurisdicional passível de melhor efetivação.
2.4 LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA DA EXECUÇÃO TRABALHISTA
2.4.1 Legitimidade Ativa
Uma das particularidades da execução trabalhista é a possibilidade de ser promovida de oficio pelo magistrado. No que se refere à competência para esta execução, determina o artigo 877 da CLT, que será o juiz presidente do tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o recurso. [25]
Apesar do artigo 878 da CLT fazer menção a expressão "qualquer interessado" somente poderá ser promovida a execução pelo credor, devedor, Ministério Público do Trabalho e pelos legitimados do artigo 567 do CPC, de aplicação subsidiaria, face a lacuna normativa da CLT neste ponto. [26]
Portanto ainda podem exercer a execução: o espólio, os herdeiros e os sucessores do credor, caso este faleça, o cessionário, quando o direito do título executivo for transferido por ato intervivos e o sub-rogado legal ou convencional. No entanto, estes dois últimos legitimados são de difícil emprego em âmbito trabalhista, por dois motivos: pela natureza personalíssima destas lides, por sempre versarem sobre relação empregatícia ou relação de trabalho, e pela incompetência da Justiça do Trabalho em ações compostas de pessoas que não participam da relação jurídica que ensejou o processo. [27]
Esclarecendo este incidente, no que diz respeito ao cessionário, o artigo 51 do antigo provimento 6 do TST/CGJT, hoje, no artigo 100 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
Art. 51. A cessão de crédito prevista em lei (art. 1.065 do Código Civil) é juridicamente possível, não podendo ser operacionalizada no âmbito da Justiça do Trabalho, sendo como é um negocio jurídico entre empregado e terceiro que não se coloca em quaisquer dos pólos da relação processual trabalhista. [28]
Art. 100. A cessão de crédito prevista no artigo 286 do Código Civil não se aplica na Justiça do Trabalho. [29]
Ademais, caberá exceção com o advento da Lei 11.101/2005 que permitiu a cessão de créditos trabalhistas à terceiros, desde que, quando cedidos, passem a figurar como créditos quirografários. [30]
Em relação ao Ministério Público do Trabalho, haverá a necessidade de verificação do pólo em que se encontra na relação primitiva. Nas hipóteses em que atuou como parte na fase de conhecimento, independentemente de ser me primeira ou segunda instancias, poderá promover a execução. Entretanto, quando atua como custus legis, sua intervenção estará condicionada a interesse público que a justifique. [31]
Quando, porém, se tratar de título extrajudicial, como o termo de ajustamento de conduta, terá a legitimação exclusiva, além de ser substituto processual do menor, nos termos do artigo 793 da CLT, e nas ações civis coletivas em que houver abandono da ação pelo autor. [32]
2.4.2 Legitimidade Passiva
Quando se pensa em processo trabalhista, vem em mente a relação entre empregado e empregador. Este último é quem normalmente figura no pólo passivo da execução trabalhista, comportando exceções, nos casos em que o próprio empregado poderá figurar neste pólo, como devedor de custas, honorários periciais, indenização ao empregador pelos prejuízos causados, e etc. [33]
Pode-se encontrar em legislações, súmulas e até mesmo a própria CLT outros sujeitos que poderão responder por uma execução, a começar pela Lei de Execuções Fiscais de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, estabelecem como legitimados passivos, o devedor, o fiador, o espólio, a massa, o responsável tributário, e os sucessores a qualquer título, vindo a quase se repetir no artigo 568 do CPC. [34]
Entre as demais hipóteses, deverá ser mencionado o responsável subsidiário, nos casos de intermediação de mão-de-obra e terceirização trazidas pela Súmula 331 do TST [35], assim como os donos-de-obra em contratos de empreitada, estabelecido na OJ nº 191, da Seção de Dissídios Individuais – I, do TST [36], e o empreiteiro nos contratos de subempreitada, conforme aduz o artigo 455 da CLT. [37]
Por derradeiro, também podemos destacar na sucessão de empregadores que, quando devidamente comprovada, ensejará a responsabilidade da empresa sucessora assumindo o pólo passivo da execução trabalhista, conforme disciplinado nos artigos 10 e 448 da CLT.
Lembrando ainda que, em se tratando de sociedade limitada que não arcar com suas obrigações em uma execução por quantia certa, imposta por sentença transitada em julgado, haverá a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica deste ente, passando a figurar no pólo passivo da execução, em lugar da empresa insolvente, os seus sócios e administradores, situação tratada anteriormente.
2.5 PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA DIANTE DA NOVA SISTEMÁTICA APRESENTADA PELAS REFORMAS DO PROCESSO CIVIL
Em 2005, com a publicação da Lei 11.232, que alterou os artigos do Código de Processo Civil, trouxe ao processo do trabalho muita divergência quanto a sua aplicação nesta seara, por se tratar de procedimento mais célere do que o trabalhista. Entre os doutrinadores que defendem esta aplicação subsidiária, está Carlos Henrique Bezerra Leite que a justifica da seguinte maneira:
A prestação jurisdicional é um serviço público, então constitui um ato essencial a administração da justiça. Logo, deve, também, o Judiciário como um todo, inclusive a Justiça do Trabalho, buscar incessantemente a operacionalização dos princípios da eficiência (artigo 37 da CF/88) e da duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CF/88). [38]
Deste modo, não somente com base nos argumentos supra, estão sendo aplicados no processo do trabalho, todos aqueles dispositivos em que se verificou ser mais benéfico ao trabalhador hipossuficiente, sejam estes do CPC ou da CLT. No entanto, esta aplicação tem sido somente no âmbito das Varas e Tribunais Regionais do Trabalho, encontrando certa resistência por alguns ministros do Tribunal Superior do Trabalho, como a Caputo Bastos, Ministro relato da decisão abaixo transcrita:
MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE.
1. Segundo previsão da CLT (artigo 769), bem como entendimento doutrinário, a aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho.
2. Tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, artigo 880).
3. A normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal. Precedentes do TST.
4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n º TST-RR-136/2007-005-13-00.5 , em que é Recorrente SOCIEDADE ANÔNIMA DE ELETRIFICAÇÃO DA PARAÍBA - SAELPA e é Recorrida ROSÂNGELA FONSECA VIEIRA.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 351/356, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, mantendo, contudo, a r. sentença no tocante ao ônus da prova dos recolhimentos do FGTS, bem como à multa do artigo 475-J do CPC. Opostos embargos de declaração pela reclamada (fls. 358/362), o Tribunal Regional deu-lhes provimento para sanar omissão no v. acórdão embargado (fls. 367/370). A reclamada interpõe recurso de revista, buscando a reforma da decisão recorrida quanto ao ônus da prova dos recolhimentos do FGTS e à multa do artigo 475-J do CPC. Indica afronta aos artigos 5º, LIV, e 7º, XXIX, da Constituição Federal; 818 da CLT; 331, I, do CPC; contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 372/385). Despacho de admissibilidade às fls. 387/388. Foram apresentadas contra-razões (fls. 391/392). O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos. É o relatório.
V O T O I. CONHECIMENTO 1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade (fls. 371/372), a representação regular (fl. 35) e o preparo (fls. 337/338), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
2.1. FGTS. ÔNUS DA PROVA
2.2. MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE
O Colegiado Regional manteve a condenação relativa à aplicação da multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC, em caso de a reclamada não cumprir a obrigação no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da decisão. Assim decidiu:
Quanto à aplicação da multa do art. 475-J, alega ser inaplicável ao Processo do Trabalho, pois a CLT não é omissa quanto a este procedimento, já que em seu art. 880 disciplina a matéria, devendo, portanto, ser afastada a referida multa. É certo que a aplicação dessa multa no processo trabalhista tem sido objeto de discussão entre os doutrinadores e aplicadores do direito e a corrente majoritária está se posicionando no sentido da sua aplicabilidade, por imprimir maior celeridade ao andamento processual, posto que a liquidez do título passa a ser do conhecimento do devedor, a partir da publicação da sentença. A intimação da sentença torna desnecessária a expedição de mandato de citação, já que, como afirmado anteriormente, o devedor passa a ter conhecimento do cálculo a partir da publicação da sentença, podendo dela recorrer e impugnar os cálculos apresentados. A fixação do prazo de 15 dias, previsto no CPC, é até mais benéfico ao devedor que o prazo de 48 horas, previsto na CLT. Além do mais, tal multa somente será aplicada se o devedor não efetuar o pagamento no prazo ali fixado, o qual é contado a partir do trânsito em julgado da decisão . Ressalta-se que a aplicação de norma legal vigente não necessita de adoção pelos tribunais, mas impõe-se pela própria vigência e eficácia que incide sobre tal comando legal. (fl. 355) (grifei). No recurso de revista, a reclamada alega que a execução trabalhista está devidamente regulada pela CLT, não havendo qualquer omissão que ensejasse a aplicação subsidiária do artigo 475-J do CPC ao caso em apreço. Alinha julgados para embate de teses (fls. 372/385). Prospera o recurso, pois o terceiro aresto de fls. 381/382 demonstra tese contrária, ao consignar que a disposição contida no artigo 475-J do CPC é incompatível com a execução trabalhista.
Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.
II. MÉRITO. MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE
O artigo 475-J do CPC, introduzido pela Lei 11.232/2005, de 22/12/2005, cuida de penalidade aplicável para o descumprimento de sentença proferida no âmbito do direito comum, tratando-se, pois, de regra inerente ao Direito Processual Civil. Referido preceito legal estabelece que, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, II, desta lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. Segundo previsão da CLT (artigo 769), bem como entendimento doutrinário, a aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho. Ora, tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, artigo 880).
Por outro lado, a normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao temamulta. artigo 475-J do CPC. direito processual do trabalho. inaplicabilidade , por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a multa do artigo 475-J do CPC.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 136/2007-005-13-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 17/10/2008 A C Ó R D Ã O 7ª Turma Brasília, 15 de outubro de 2008. CAPUTO BASTOS Ministro Relator. [39]
Observa-se que por diversas vezes, a discussão se refere ao prazo de 15 dias para o pagamento, e nem tanto em relação à multa em si de 10% (dez por cento). Isso ocorre em virtude da forte divergência que ainda existe em diversos tribunais quanto a aplicabilidade ou não deste artigo do CPC.
No entanto, há de ser observado também que a existência de posicionamentos divergentes acerca da multa, não poderá permitir que recursos intempestivos, ganhem "tempestividade" em virtude da multiplicidade de regras, dando ao mesmo tempo, maior prazo para o executado continuar se evadindo.
Em se tratando de execução por quantia certa, que é maioria nas execuções trabalhistas, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença e o conseqüente inadimplemento desta, podemos encontrar três momentos que integram o seu cumprimento, que de acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite, divide-se em quantificação, contrição e expropriação. [40]
A quantificação ocorrerá todas as vezes em que não existir sentença líquida, se fazendo necessária a apuração desta para que se possa estabelecer o quantum debeatur da respectiva dívida, de acordo com o artigo 879 da CLT. É a chamada liquidação de sentença, onde serão verificados todos os valores devidos ao para que se inicie uma possível execução em caso do seu inadimplemento. [41]
Normalmente, as sentenças que mais necessitam desta liquidação são as que estabelecem obrigações de pagar quantia certa, sempre de rito ordinário. Esta fase, no entanto não ocorrerá caso o processo seja de rito sumaríssimo, cuja petição inicial tem por pressuposto, que já se encontrem líquidos os valores nela acostados, em prol da celeridade processual, passando da sentença diretamente para a execução do valor.
Com base no valor devido, passa-se ao momento de constrição, que ocorrerá quando o devedor for intimado ao seu pagamento sob pena de multa de 10% (dez por cento), o que já está sendo aceito, tanto na jurisprudência como na doutrina:
A aplicação do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, sem dúvida, servirá de estimulo ao devedor para que honre o débito judicial sem a necessidade de movimentação da máquina judiciária através do cumprimento forçado da sentença. Ademais, não haveria violação ao diploma consolidado vez que a multa de 10% seria prevista na própria sentença, portanto, ainda na fase de cognição. Não cumprida espontaneamente a sentença, iniciar-se-ia, normalmente, a fase de execução da dívida trabalhista atualizada, acrescida da multa de 10%, citando o executado para pagar o débito total no prazo de 48 horas sob pena de penhora (art. 880 da CLT). [42]
Haverá neste caso uma adequação ao processo trabalhista, sendo esta intimação para pagamento em 8 dias, com o trânsito em julgado da sentença e, de 48 horas, contados da sentença de liquidação se houver. Ainda, em caso do não pagamento, estará sujeito a ver seus bens penhorados em quantidade suficiente para saldá-la, acrescida de juros e correção monetária. [43]
Carece lembrar, que esta penhora não mais atende a ordem legal da Lei de Execuções Fiscais, mas o artigo 655 do CPC, conforme determinado pelo artigo 882 da CLT, observadas concomitantemente as regras atinentes à impenhorabilidade de bens, descritas nos artigos 648 e 649 do CPC, que será tratada posteriormente.
O último momento será o da expropriação, em que, sendo mantida a sentença em momento posterior a impugnação ou aos embargos a execução, os bens penhorados serão levados à hasta pública e leiloados, a fim de que sejam finalmente expropriados do devedor e venham a saldar integralmente a dívida. [44]
2.5.1 Embargos do Devedor x Impugnação de Sentença
Atualmente, não mais se poderá aceitar que existam os Embargos à Execução, como ação autônoma, mas um incidente dentro do processo de cognição, chamado de Impugnação de Sentença, onde se permite uma adequação do artigo 475-J do CPC combinado com o artigo 884 da CLT. O artigo 475-J poderá ser utilizado de forma mitigada, sendo empregado o menor prazo estabelecido pelo artigo 884 da CLT, que determina cinco dias, não concordando Bezerra leite, a identifica como sendo de 15 dias. [45]
No que se refere à esfera de discussão por meio da impugnação, qual seja matéria defesa, esta ficará restrita as alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida, conforme § 1º do artigo 884 celetista, não havendo como se verifica, possibilidade de discussão sobre matérias já argüidas em sede de conhecimento. O artigo 475-L ainda aumenta este rol de possibilidades, mas mesmo assim, não possibilita a desconstituição do que foi definitivamente decidido na fase de cognição. [46]
Somente se mostra possível os Embargos à Execução ou mesmo os Embargos do Devedor, em sede de processo de execução de titulo extrajudicial, assunto do qual não nos ocuparemos no presente trabalho.
Posicionamento diverso adverte Renato Saraiva, pois para este autor, as inovações trazidas pelas leis processuais civis não se aplicam, em sua maioria, à esfera trabalhista, pois esta possui regramento próprio a respeito do tema:
Ressalte-se que a Lei 11.232 de 2005, acabou com os embargos a execução no processo civil, mantendo-os apenas para a Fazenda Pública e para a execução dos títulos extrajudiciais, e criou a impugnação ao cumprimento de sentença, conforme previsto nos artigos 475-I e 475-J. todavia, tais dispositivos não são aplicáveis ao processo do trabalho, que possui regramento especifico (art. 884 da CLT). [47]
Apesar deste posicionamento parecer mais técnico, em virtude da Justiça do Trabalho realmente possuir regramentos próprios, e somente se utilizar das normas de outros diplomas em caso de lacunas, deverá prosperar o posicionamento de Carlos Henrique Bezerra Leite, onde vislumbra nos ditames perpetrados por tais modificações, a introdução de maior celeridade a execução.
Além do exposto, na Impugnação de Sentença, ainda poderá ser atribuído efeito suspensivo, descrito no artigo 475-M do CPC, e graças ao poder geral de cautela atribuído ao magistrado, desde que este efeito seja requerido e fundamentado os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o que demonstra a aplicação da ampla defesa dada ao executado. [48]
2.6 PRESENÇA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA
Determina a nossa Carta Magna em seu artigo 5º, os direitos individuais e coletivos. Entre eles, encontram-se o contraditório e ampla defesa, descriminados no inciso LV. Trata-se de princípios fundamentais do processo, assimilada a idéia de processo justo, pois este deve se adequar de forma a produzir o melhor resultado concreto. [49]
Também se destaca como uma "garantia fundamental de justiça", onde o juiz com a sua imparcialidade, se posiciona em uma eqüidistância entre as partes para que possam expor suas razões, e venham a interferir no seu convencimento. [50] Conhecido por seu livro Manual do Processo de Execução, Marcelo Abelha explica o princípio do contraditório, e a sua função dentro da fase executiva:
A idéia de contraditório deve ser ligada à noção de diálogo, portanto, de possibilidade efetiva de ser ouvido, com paridade de armas, no "jogo" processual. Isso implica dizer que o contraditório constitui elemento natural do processo, posto que faz parte de sua essência, e atua diretamente como fator de sua legitimação como instrumento realizador do direito.
É o contraditório que dá as partes o direito de serem ouvidas e de que suas alegações sejam consideradas na formação do convencimento do magistrado. O contraditório não está apenas no papel ou na informação sobre o ato do processo, mas nas reais e concretas chances e oportunidades de ser ouvido e se fazer ouvir, por via de instrumento idôneos que coloquem a parte em uma condição de igualdade para emitir suas alegações e defesas. [51]
Configura-se o contraditório como "[...] o prisma de igualdade de ambas as partes na lide" [52]. Esta igualdade se busca entre o empregado e o empregador desde a tramitação da fase de cognição, impregnando todo o processo, para que na fase de execução da sentença se consiga um provimento justo e humanitário.
Face ao título executivo judicial, e mediante o seu descumprimento pelo executado, inicia-se a fase executiva, na procura de bens que possam saldar inteiramente a dívida. No entanto, quando este executado se volta contra o mandamento judicial por meio da Impugnação de Sentença, haverá a necessidade de atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a fim de que continue existindo o equilíbrio pretendido desde a instauração da Reclamação Trabalhista.
Funciona como uma "mão-dupla", ou seja, requer a bilateralidade da ação, aproveitando tanto o autor como o réu. A ampla defesa por sua vez resta evidenciada, quando há permissão da presença, para defesa, de ambas as partes ao processo, tratamento este, que deverá ser estabelecido em quaisquer ramos jurídicos, não ficando à margem o trabalhista. [53]
Insta ressaltar que, por inúmeras vezes os aludidos princípios não são atendidos, causando imensa discussão entre os juslaboristas, principalmente em relação aos sócios da empresa executada, em se tratando de aplicação da teoria da desconsideração ao caso concreto.
Ocorre que também é freqüente o cerceamento de defesa destes sócios, pois poderão ter seus bens penhorados, sem que tenha lhe sido dado prazo para aduzir sua defesa. A referida penhora costuma acontecer concomitantemente a sua intimação, não tendo a possibilidade de se defender antes da realização da mesma. [54]
Maior afronta se verifica em decorrência da disseminação da penhora diretamente na conta bancária deste sócio, conhecida como penhora-online, onde se utiliza o sistema Bacen-Jud 2.0 do Banco Central, possibilitando aos magistrados, através de uma senha, bloquearem as contas bancárias dos executados, impedindo nestes casos a sua defesa prévia.
Trata-se, pois, de procedimento de grade valia dentro da Justiça do Trabalho, como meio também de prevenção, para que outras pessoas não se aproveitem deste mecanismo a fim de impedir o adimplemento das obrigações. Verifica-se como um meio extremamente eficaz, dada a sua rapidez e segurança no procedimento, mas que também, poderá ser arma de grandes injustiças, quando impede a defesa de algum cidadão privando o seu sustento e de sua família em nome dos créditos do trabalhador. [55]
Apesar de defender que a desconsideração poderá ocorrer diante da insatisfação dos créditos trabalhistas, em virtude da natureza alimentar de tais verbas, não se quer dizer que estaremos concordando com o cerceamento de defesa deste executado, que é por muitas vezes injusta, por recair em indivíduos que nada tem a ver com a lide, necessitando assim da intimação dos sócios, para que, integrando finalmente a demanda, possam aduzir suas defesas, atribuindo desta forma, o contraditório e a ampla defesa às partes.
2.7 BENS IMPENHORÁVEIS E O PRINCÍPIO DO MENOR SACRIFÍCIO AO EXECUTADO
A penhora é um instituto preparatório à expropriação, com o objetivo de compelir o executado ao pagamento da dívida. Entretanto, haverá bens impenhoráveis, ou seja, fora do rol de bens sujeitos a responsabilidade patrimonial. São regras que cuidam da limitação a esta expropriação, se justificam na tese de resguardo da dignidade do executado, conservando um mínimo no patrimônio do devedor, para a manutenção de sua dignidade, e conseqüentemente evitando que a tutela jurisdicional seja dada a somente uma das partes do processo. [56]
Sempre que existirem outras formas de busca do patrimônio do executado, a fim de que possa garantir o adimplemento dos créditos do exeqüente, tais serão utilizadas, tendo em vista que mesmo sendo o devedor, este também possui dignidade, e tem direito a manter ao menos, o imprescindível a sua família, não havendo justificativa capaz de permitir a total expropriação dos seus bens.
Então, todas as vezes que a penhora recair sobre os bens do devedor, existirão algumas normas que ordenarão a melhor prática do ato, devendo este se limitar à satisfação da execução, sendo observada uma gradação imposta por lei. Confirmando o entendimento delineado, o Código de Processo Civil designou como impenhoráveis os bens descritos no seu artigo 649, utilizado em sua totalidade no processo do trabalho por haver lacuna tanto na CLT como na Lei de Execuções Fiscais. [57]
Com base na descrição do referido artigo, é importante que se façam algumas observações, que mesmo com as alterações perpetradas, continuam a causar injustiças. Ocorre que, a reforma processual civil no artigo 649 do CPC, não se buscou delimitar, nos casos de salários e pensões, um limite para o valor a ser considerado impenhorável, permitindo que grandes fortunas não pudessem ser apreendidas, como desabafa Renato Saraiva: [58].
A pura e simples impenhorabilidade de salários, vencimentos, subsídios, sem levar em consideração os valores de tais rendimentos percebidos mensalmente, gera evidente desequilíbrio da Justiça. Não se nega que o executado tem direito fundamental a propriedade e a dignidade pessoal. Porém esse direito não é absoluto. Os direitos fundamentais do executado não podem ofender o princípio da efetividade e isonomia. O exeqüente, em especial o credor trabalhista, também deve gozar do direito a proteção e a sua dignidade pessoa, mormente se estiver em dificuldades financeiras que impossibilitem a sua existência digna. Não parece razoável, justo, proporcional, que um Juiz, um Procurador, um Deputado Federal, um profissional liberal bem sucedido, um alto assalariado, não possam ter parte de seus generosos rendimentos bloqueados pela Justiça para a satisfação de um crédito de natureza trabalhista, logo, de caráter alimentar.
Assim, como reação a esta lacuna, e de forma a tentar coibir o desvirtuamento da execução, no ano de 2007, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília/ DF, foi discutido o tema, o que resultou no enunciado de nº 70:
EXECUÇÃO. PENHORA DE RENDIMENTOS DO DEVEDOR. CREDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ALIMENTAR E PENSÕES POR MORTE OU INVALIDEZ DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POSSIBILIDADE. Tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e da pensão por morte ou invalidez decorrente de acidente do trabalho (art. 100, §1º-A), o disposto no art. 649, inciso IV, do CPC deve ser aplicado de forma relativizada, observando o princípio da proporcionalidade e as peculiaridades do caso concreto. Admite-se, assim, a penhora dos rendimentos do executado em percentual que não inviabilize o seu sustento. [59]
Apesar do enunciado se referir à pensão alimentícia, invoca desde já a preocupação com a efetividade da sentença trabalhista, quando a sua execução recair sobre vultuosos rendimentos, não se mostrando razoável, face ao caráter alimentar de tais verbas, estas não serem pagas pelo executado, como adverte Marcelo Abelha:
O credor não deve ser visto apenas como um simples titular de direito de crédito, mas alguém com direito a tutela jurisdicional justa e efetiva, e, muitas vezes, não pode se esquecer que o prejuízo que lhe foi causado pelo devedor, e que ora tenta ser restabelecido pela tutela executiva, poderá ter causado danos de toda monta (patrimoniais e extrapatrimoniais), ferindo-lhe, igualmente, a dignidade. Exatamente por isso que sempre se sustentou aqui, mesmo na vigência do antigo rol do artigo 649 do CPC, que o magistrado deveria, em cada caso concreto, e fundamentando-se em princípios constitucionais, afastar a imunidade de determinado bem arrolado nos incisos do artigo 6449, por entender que naquele caso concreto o valor jurídico da ‘proteção da dignidade do executado’, não estaria em jogo pelas próprias peculiaridades que envolvessem a causa. [60]
Haverá, portanto, a necessidade de que o juiz, diante do caso concreto, verifique se a norma limitadora da tutela executiva estaria realmente protegendo a dignidade do executado, ou se em verdade, estaria sendo usada como artifício para a insatisfação dos direitos do trabalhador, pois o não adimplemento destas verbas causaria um imenso desequilíbrio na relação processual existente, o que é totalmente repudiado pela Justiça do Trabalho, não devendo permitir esta prática. [61]
2.7.1 A impenhorabilidade dos Bens de Família
O bem de família é aquele destinado ao domicilio desta, pesando sobre ela "[...] uma verdadeira hipoteca social", como dizia o Papa João Paulo II, considerando como sua real característica a sua inviolabilidade. Assim, estabelece o artigo 70 do Código Civil, a permissão ao chefe de família destinar um prédio ao seu domicílio, com cláusula de isenção de execução por dívidas. [62]
Trata-se de bem considerado como impenhorável pela Lei 8.009/90, que em seu artigo 1º descreve que "[...] O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza", incluindo-se nessa regra os veículos e adornos suntuosos que envolverem o imóvel. [63]
No entanto, apesar da atualidade em que se encontra esta lei, não é pacifica a sua aceitação no processo do trabalho, pois entram em confronto a natureza alimentar das verbas que compõe o crédito exeqüendo, e a dignidade do executado e de sua família, não merecendo prosperar a primeira proposição, pois estaremos incorrendo em desequilíbrio da relação processual, e conseqüentemente injustiça, pois o executado também é detentor de dignidade. [64]
Somente cabendo exceção, nos casos em que a própria lei decidir. A título de exemplo, o artigo 3º da Lei 8.009/90 [65] estabelece, em seu primeiro inciso que não serão impenhoráveis os bens de família "em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias". Trata-se de exceção à disciplina da impenhorabilidade de bens, em relação aos créditos trabalhistas, que neste caso, dão prioridade aos empregados domésticos.
