SUMÁRIO: 1.Introdução. 2.Casos claros e casos difíceis. 3.A teoria da única resposta correta. 4.A teoria da argumentação e a busca da resposta correta. 5.Observações finais. 6.Referências

1.Introdução

O objetivo do presente artigo é tecer algumas considerações acerca da teoria da argumentação jurídica, defendendo que pode desempenhar um papel de "teoria das respostas erradas". Para tanto, utilizaremos como marco teórico o pensamento de Neil MacCormick e, como contraponto, a posição de Ronald Dworkin.

2.Casos claros e casos difíceis

Toda a atual dicussão se dá em torno dos casos difíceis ("hard cases"), que seriam aqueles para os quais, a priori, a resposta se mostra controversa ou obscura. Na acepção empregada por MacCormick, são os casos em que as premissas que formam o silogismo jurídico ^[01] são problematizadas pelas partes. dificuldade desses casos reside em confrontar os argumentos opostos e igualmente fortes, que embasam tanto o pleito quanto a defesa ^[02].

Opõem-se aos "casos claros", que são aqueles em que tal problematização não se deu, de forma que o raciocínio dedutivo opera sem maiores problemas.

A diferença entre os tipos de casos é feita, portanto, de forma pragmática ^[03]: a clareza ou complexidade decorre justamente da argumentação desenvolvida pelas partes. A questão acerca da efetiva existência (ontológica) de casos insuscetíveis de problematização não é muito relevante ^[04].

Os casos claros, justamente por falta de problematização das premissas, não vão nos oferecer dificuldades na obtenção da resposta correta. Aceitas as premissas, a conclusão será obtida demonstrativamente, pelo uso do silogismo jurídico e das regras da lógica predicativa, mediante raciocínio dedutivo.

A questão nos é posta no plano da justificação externa, na escolha racional do melhor argumento que justifique a premissa adotada para a solução do caso. Portanto, apenas nos interessam, na presente discussão, os casos difíceis.

3.A teoria da única resposta correta

A teoria da única resposta correta ^[05] surge como uma reação de Dworkin ao decisionismo do positivismo jurídico, notadamente em sua crítica à obra de Hart. Os "casos difíceis" eram tratados pelo positivismo como incluídos uma "zona de penumbra", sujeitos a discricionariedade judicial.

Uma teoria decisionista deve ser entendida como toda aquela que afirme a inexistência de um parâmetro para julgar a correção ou incorreção uma decisão jurídica, de forma que uma decisão judicial final é correta pelo fato de ser uma decisão judicial final sobre um caso ^[06]. O critério de correção seria apenas a autoridade.

Cumpre anotar, aliás, que a tese está ligada não apenas ao positivismo (Hart e Kelsen, por exemplo), mas também ao realismo jurídico e ao critical legal studies ^[07].

A discricionariedade da decisão, nos casos difíceis, é tratada pelo positivismo tanto como inevitável quanto como marginal.

A teoria da única resposta correta, ao contrário, vai afirmar o caráter central do problema, e que para todo e qualquer caso concreto, haverá uma única resposta acertada, que deve ser procurada em todo o complexo normativo que constitui o sistema jurídico concreto dentro do qual o problema se coloca.

De modo sintético, pode-se dizer que Dworkin parte da regra lógica do terceiro excluído. Admitindo que o ordenamento jurídico outorga direitos às pessoas, quando estamos diante de um caso concreto devemos afirmar a existência, ou não, de um direito.

Assim, por mais complexa que pareça a questão, o desenvolvimento histórico da sociedade, o "direito tomado como integridade", deverá resolvê-la, em termos de afirmar a existência, ou não, de um direito a ser protegido.

Ou se diz que a proposição "A tem um direito a X" é verdadeira (p), ou se diz que tal proposição é falsa (-p). Tertio non datur: a lógica do sistema jurídico não admitiria a resposta "a proposição (p) não é nem verdadeira nem falsa" ^[08].

Como se vê, a questão é colocada em termos de existência ou inexistência de direitos, e, portanto, de modo capaz de operar com o valor verdade.

A única resposta correta existe, ainda que, algumas vezes, não seja atingível ordinariamente por todos, mas apenas por uma espécie de "juiz sobre humano" – uma condição ideal pressuposta – batizado por Dworkin de "Hércules".

4.A teoria da argumentação e a busca da resposta correta

Para MacCormick, o Direito possui de forma intrínseca um caráter argumentativo, que acaba por ser componente do Estado de Direito, compondo o seu "aspecto dinâmico" ^[09].

Dentro dessa concepção, a tarefa da teoria da argumentação é "explicar e sistematizar critérios e formas de boa argumentação jurídica", no "contexto de valores fundamentais que nós imputamos à ordem jurídica" ^[10].

O autor se põe de acordo com a chamada "tese do caso especial", de Alexy: a teoria da argumentação jurídica é uma forma específica (altamente institucionalizada) da argumentação prática ^[11]. Restringe-se, contudo, esse caráter argumentativo do Direito àquilo que é "racionalmente defensável", passível de acordo mediante um debate persuasivo.

A teoria da argumentação, ao estabelecer parâmetros de racionalidade para analisar o discurso jurídico, isto é, os argumentos utilizados pelas partes envolvidas na discussão jurídica, propicia a rejeição dos argumentos irracionais.

Indo além, auxilia na escolha dos melhores argumentos, com o que produz um "ganho de racionalidade". Desta forma, atua não só numa razão binária racional/irracional (falso/verdadeiro), mas também qualitativa melhor/pior, no âmbito da justificação das decisões.

É tarefa da teoria da argumentação jurídica, para MacCormick, analisar a estrutura dos argumentos utilizados na prática jurídica e fornecer os critérios racionais para a escolha dos melhores. Possui, portanto, tanto uma função descritiva como uma função prescritiva ^[12].

Para o autor, o silogismo é a estrutura da argumentação jurídica, e todos os demais argumentos só fazem sentido como argumentos jurídicos na medida em que visam a formar as premissas desse silogismo ^[13]. A forma de silogismo demonstra que a aplicação do Direito é aplicação de regras gerais a casos particulares.

A justificação dessas premissas é chamada justificação externa (em oposição à justificação interna, dada pelo silogismo, que obedece aos parâmetros da lógica predicativa ordinária ^[14]), e é precisamente neste ponto em que os argumentos não demonstrativos são utilizados. Este, na verdade, o verdadeiro problema da justificação dos argumentos:

"Basta concluir aqui que as razões a favor de uma determinada leitura do silogismo são, cabe dizer, as verdadeiras razões do caso. Essas razões correspondem a uma lógica de probabilidades, não de certezas, assim que essa é, afinal, a verdadeira lógica do tema". ^[15]

MacCormick enuncia dois critérios materiais tidos como mais importantes para julgar um argumento: a universalizabilidade e a coerência. São eles, em suma, os parâmetros racionais aptos para julgar a "consistência" de um argumento, em seu mérito.

Trazem, portanto, em certo grau, para a teoria da argumentação, princípios de uma teoria "forte" da moral. Quer dizer: é possível julgar, racionalmente, a qualidade de um argumento moral ^[16].

As argumentações que formam as premissas repousam em argumentos interpretativos a respeito do Direito, argumentos que pressupõem ou mesmo articulam autênticos juízos de valor.

Desta forma, a argumentação neste nível não pode ser concebida em termos bivalentes de falso ou verdadeiro, mas exige discussão acerca do que é melhor ou pior, o que é preferível. Tem-se argumentação prática, e não dedutiva, que exige outras virtudes que não a razão (sabedoria, humanidade, etc.) ^[17].

Como uma corrente só é tão forte quanto seu elo mais fraco, é esse caráter da argumentação prática em seu nível mais elevado que vai determinar os limites da certeza do direito e das respostas que podemos dar aos casos que se apresentam.

Em Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, MacCormick adota uma postura frontalmente contrária à tese dworkiana da "única resposta correta". ^[18]

Como anota Atienza, nesse primeiro trabalho MacCormick reluta em abandonar a tese positivista de separação entre direito e moral ^[19].

A mudança de opinião, entre o texto de 1978 e o de 2004, é marcante. Em Argumentação Jurídica, o autor põe o Hércules dworkiano literalmente a limpar estábulos ^[20], em alusão ao mítico quarto trabalho de Hércules (uma tarefa que não teria fim).

Já, em Retórica, em razão do abandono de anterior visão completamente cética acerca dos valores, derivada no pensamento de Hume ^[21], MacCormick passa a admitir a possibilidade de julgar valores morais em seu mérito, por meio de regras da razão. Mas não vai ao ponto de permitir tal julgamento acerca de quaisquer questões morais.

Tal ceticismo antes adotado, nos parece, negava a possibilidade de "conhecimento" dos valores e, via de conseqüência, impedia a adoção de postura outra que não o relativismo moral ^[22].

Com o desenvolvimento de seu pensamento, no que o próprio autor veio a caracterizar como suas "teses finais" acerca da teoria da argumentação, consubstanciadas em Retórica e o Estado de Direito, essa postura amplamente relativista e cética é abrandada, passando o autor a defender o que ele mesmo qualifica como "uma variante" da tese da resposta correta ^[23].

Todavia, como veremos a seguir, MacCormick segue sustentando a possibilidade de haver na discussão jurídica desentendimentos práticos razoáveis inconciliáveis, de forma que nem sempre seria possível falar-se em "uma única resposta correta".

Anote-se, entretanto, que essa situação é caracterizada pelo jurista como "excepcional".

O último capítulo de Retórica e o Estado de Direito é dedicado não à pergunta acerca da existência de uma "única resposta correta", mas a uma pergunta ligeiramente diferente: podem os juízes errar?

A discussão é travada entre uma posição decisionista e uma posição não decisionista. Antes de se perguntar se há sempre, em todo caso, uma única resposta correta, MacCormick se pergunta se é possível falar-se em respostas corretas e erradas, no Direito.

A reposta para ambas as questões, segundo o autor, é afirmativa: há, sim, respostas corretas e erradas e, em decorrência disto, os juízes podem errar.

O autor frisa bem a diferença entre decisão final e decisão correta, e reputa inviável a defesa da tese da infalibilidade judicial num Estado de Direito, porque isso equivaleria a tornar o governo das leis o governo das pessoas que decidem ^[24].

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A validade da decisão não se confunde com sua correção. O fato de ser definitiva não torna a decisão final, contudo, racionalmente incorrigível. O decisionismo, negando aqui a racionalidade, seria, portanto, incompatível com o Estado de Direito.

Em casos muito difíceis, pode ocorrer impasse insolúvel entre opiniões e julgamentos, mesmo entre pessoas treinadas e razoáveis. Anota o autor que para tanto contribuem as opiniões políticas e éticas das pessoas. Os valores e princípios do Direito são também valores e princípios políticos, e representam embates políticos sempre em curso.

O problema, para MacCormick, residiria justamente na escolha da premissa apta a governar o caso, pois haveria situações-limite em que não seria possível chegar-se a um acordo, ou mesmo decisão racional, acerca de qual premissa é a mais adequada. Noutras palavras, o problema reside na justificação externa.

A seguinte passagem é elucidativa:

"O problema central é o estabelecimento de premissas e não a formação de conclusões a partir delas." ^[25]

Adotando a visão de Alexy, sustenta:

"[...] em nossa argumentação prática podemos e de fato excluímos muitas abordagens de um problema como impossíveis porque não razoáveis. Entre as hipóteses razoáveis, ou ‘discursivamente possíveis’, que sobrevivem, pode haver uma pluralidade de possibilidades abertas aparentes. Questões podem parecer inconclusivas não porque a razoabilidade e a resposta correta não possam ser objetivas, mas porque elas podem ser objetivamente inconclusivas entre opiniões rivais." ^[26]

A argumentação, portanto, não é, sempre, conclusiva para a resposta correta, mas pode sê-lo para as respostas erradas:

"Quando pensamos sobre como argumentar em questões práticas, sejam elas morais ou jurídicas, percebemos que, ao mesmo tempo em que podemos sustentar de modo conclusivo que ‘aquela visão é errada’, muitos outros pontos permanecem em aberto." ^[27]

A exclusão do não razoável, ou do equivocado, todavia, não resolve todos os problemas. A institucionalização (criação de estruturas jurídicas na sociedade) aparece para dar uma solução final, ainda que nem sempre correta, a um caso jurídico. A argumentação jurídica é capaz de fornecer maior determinação do que a simples idéia de razoabilidade, mas tem seus limites nos limites da razão prática.

É possível, muitas vezes, determinar o que é correto. Mas há casos "obscuros", em que se passa da argumentação jurídica para a argumentação geral, para os quais a única solução é a institucionalização de uma decisão, que receberá a autoridade final ^[28].

Como diz Atienza, comentando o pensamento de MacCormick:

"[a racionalidade] se trata de uma virtude técnica [...] e limitada, no duplo sentido de que não se pode pretender que existe ‘um único sistema de princípios práticos e valores que seja, em relação a todos os demais, suprema e perfeitamente racional’ (MacCormick, 1986, pág. 17) e de que não se pode justificar racionalmente uma opção entre princípios e sistemas de vida, com base apenas na racionalidade. Para sermos agentes racionais, precisamos de outras virtudes além da racionalidade, como a sensatez, a elevação de objetivos, o senso de justiça, a humanidade e a compaixão. Não há razão para pensar que os limites da racionalidade sejam permanentes, absolutos e demonstráveis a priori, mas parece que, para descobrir as razões últimas, teremos sempre de recorrer a outras virtudes humanas, além da racionalidade." ^[29]

E sintetiza:

"O raciocínio jurídico é, como o raciocínio moral, uma forma de racionalidade prática, embora – também como a moral – não seja governado apenas por ela." ^[30]

Entre os extremos, quer do irracionalismo, ou do realismo, e do ultra-racionalismo, que identifica o direito com as decisões judiciais, ou de alguma outra "teoria forte" da Justiça, que o vê [o direito] dotado de uma "essência misteriosa", MacCormick adota uma posição intermediária: há critérios para julgar o acerto das decisões, mas há casos limites em que tais critérios são insuficientes. Esclarece:

"Talvez haja também espaço para uma visão intermediária, mais construtivista, que admite que o Direito seja parcialmente um objeto teórico, constituído por uma interação entre as práticas humanas e a teorização sobre elas, mas que ainda assim confere a este objetivo suficiente profundidade e objetividade (sem uma essência misteriosa) para servir de base independente a argumentos sobre correção e incorreção, e a julgamentos do tipo postulado pela tese da falibilidade judicial." ^[31]

Percebe-se, portanto, que a teoria da argumentação, sob a ótica do autor aqui adotado, é sim capaz de fornecer respostas corretas, mas não é apta para nos dar, sempre, a única resposta correta para todos os casos, pois há casos difíceis cuja solução passa por uma decisão acerca da "melhor condução de vida", que está fora dos limites da racionalidade prática.

5.Observações finais

Como visto, MacCormick é claro ao afirmar duas posições que estão no cerne da atual discussão teórica: os juízes podem, sim, errar e não é possível dizer que haja, sempre, uma única resposta correta para os "hard cases".

No que toca ao segundo ponto, teoria da argumentação não é o instrumental adequado para a pretensão de encontrar a "única resposta correta", porque limitada pela própria razão prática, servindo, no entanto, como meio de controlar a incerteza.

Se a teoria da argumentação não pode, sempre, nos dizer a resposta mais racional, pode, contudo, apontar as que não sejam racionais, e, por isso, descartáveis. O mérito disso é inegável: dá-nos instrumental para repudiar diversas opções de raciocínio.

O autor defende, assim, uma posição intermediária, que busca a racionalidade da argumentação, mas não crê na possibilidade de uma teoria que dê "certeza" para a solução do problema jurídico.

Apesar da evolução de seu pensamento ao longo dos anos, a objeção à teoria dworkiana permanece, em certo grau: não há apenas discordâncias teóricas no direito pois, como vimos, com a elevação do nível da argumentação chegaríamos a discordâncias práticas reais, insuscetíveis de solução pela razão prática, que não é absoluta ^[32].

Neste ponto, é, também, bem próximo de Robert Alexy, para quem uma teoria da argumentação racional não é capaz de oferecer certeza ^[33].

Queremos dizer: a racionalidade e o controle proporcionados pela teoria da argumentação jurídica permitem a rejeição de respostas erradas e, até, fornecem critérios para julgar qualitativamente uma ou outra resposta, como melhor ou pior.

Mas, ao fim e ao cabo, a teoria da argumentação não é capaz de sempre apontar uma única resposta como a resposta correta para o caso difícil, resposta que excluiria todas as demais como falsas.

Por essa razão, nos parece que, na visão de MacCormick, a teoria da argumentação jurídica se presta a ser mais uma teoria da decisão incorreta do que uma teoria da única resposta correta.

6. Referências

ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentación Jurídica. 2. Ed. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2008.

ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito. Teorias da Argumentação Jurídica. 3. Ed. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2003.

DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. Cap. 5 - Is there really no right answer in hard cases?

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978. Cap. 13 - Can rights be controversial?

MACCORMICK, Neil. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito. Trad. Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Cap. IX.

MACCORMICK, Neil. La argumentación silogistica. Una defensa matizada. DOXA. Cuadernos de Filosofia del Derecho, 30. 2007, pp. 321-334.

MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

Notas

1. Desenvolvemos um pouco este e outros conceitos do autor nas linhas seguintes.
2. MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito, p 67. A obra será citada como "Retórica" nas próximas notas.
3. Retórica, p. 68.
4. Retórica, p. 69.
5. Consultem-se sobre o tema, os artigos de Ronald Dworkin "Hard Cases" e "Can rights be controversial?", reunidos em Taking Rights Seriously, e "Is there really no right answer in hard cases?", em A Matter of Principle, este último já elaborado como resposta aos críticos.
6. Segundo MacCormick, no entanto, Hart diferenciava o caráter final da decisão de sua correção, mas atacou a tese dworkiana da resposta certa. Cf. Retórica, p. 353, nota 29.
7. Retórica, p. 352.
8. De forma perspicaz, observa Dworkin que os que defendem não haver "uma resposta correta" acabam pretendendo que um julgamento de empate, nem a favor do autor nem do réu (em nosso exemplo, que "p não é verdadeiro nem falso") seja, justamente, a resposta correta. Taking Rights Seriously, p. 287. Ver também p. 289 e A Matter of Principle, p. 122.
9. Retórica, p. 42.
10. Retórica, p. 2.
11. Retórica, p. 23.
12. Retórica, p. 39. Trata-se a mesma postura adotada em Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, p. 327.
13. MACCORMICK, Neil. La argumentación silogistica. Una defensa matizada, p. 332. Ver também Retórica, p. 43.
14. Retórica, p. 100.
15. MACCORMICK, Neil. La argumentación silogistica. Una defensa matizada, p. 332.
16. Essa posição difere da adotada em 1978, como será abordado.
17. Retórica, p. 102.
18. MACCORMICK, Neil. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, pp. 321 e ss.
19. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito, p. 136.
20. MACCORMICK, Neil. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, p. 332.
21. Retórica, p. 368. Trata-se de entrevista concedida aos tradutores.
22. Segundo Dworkin, sua teoria só pode ser questionada a partir de uma visão cética ou defensora da indeterminação na teoria moral. A Matter of Principle, p. 145.
23. Retórica, p. 368.
24. Retórica, p. 357.
25. Retórica, p. 329.
26. Retórica, p. 359.
27. Retórica, p. 359.
28. Retórica, p. 361.
29. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito, p. 138.
30. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito, p. 139.
31. Retórica, p. 354.
32. Dworkin batiza essa visão que se dirige contra sua teoria de "argumento da controvérsia", segundo o qual a dimensão da moralidade política utilizada para fundamentar a interpretação do Direito é indeterminada, pois não seria possível considerar uma teoria moral superior a outra qualquer, na linha de um ceticismo mora. Cf. DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, p.143.