RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar as alterações trazidas pela Lei Federal n. 12.349/2010 e pelo Decreto 7.546/2011, que visam transformar as aquisições da Administração Pública em fator de promoção do desenvolvimento econômico sustentável do país, investigando os mecanismos que dão preferência aos bens e serviços nacionais, e, ainda, o processamento destas alterações na dinâmica das licitações públicas.
SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Uma nova finalidade para as aquisições públicas. 3) Dos mecanismos inseridos no procedimento licitatório 4) Das novas hipóteses de dispensa de licitação. 5) Das novas exceções ao caput do art. 57. 6) Das demais disposições da Lei Federal n. 12.349/2010. 7) Conclusão.
PALAVRAS-CHAVE: Licitação – desenvolvimento econômico sustentável – procedimento – margem – preferência – bens – serviços – nacional.
1. Introdução
Proveniente da conversão da Medida Provisória 495/2010, a Lei Federal n. 12.349/2010 entrou em vigor em 16 de dezembro de 2010, dando nova redação ao art. 3º da Lei Federal n. 8.666/1993 e trazendo importantes modificações quanto a aspectos práticos e teóricos das licitações e contratações públicas.
Com o intuito de regulamentar a nova lei, o Governo Federal editou o Decreto n. 7.546/2011, cuja vigência teve início em 03 de agosto de 2011, apresentando definições e detalhes para implantação da lei, além de criar uma Comissão Interministerial que será responsável por definir as margens de preferência que serão aplicáveis às compras públicas federais.
O ponto central das alterações pode ser identificado na nova redação do caput do art. 3º da Lei Federal n. 8.666/1993, que conferiu um novo objetivo a ser almejado pela Administração Pública em suas aquisições: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
O novo objetivo vem se juntar às duas finalidades já existentes: a observância do princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa. Seu fundamento reside na noção de que o Estado, como maior consumidor de bens e serviços da economia, tem o dever de estimular o crescimento econômico e o fortalecimento da economia nacional.
Este papel estatal encontra previsão no texto constitucional do art. 3º, inc. II e no art. 174 [01], estando longe de ser uma novidade em matéria de políticas públicas. Segundo informa a Casa Civil da Presidência da República na exposição de motivos da referida MP 495/2010, países como Estados Unidos, China, Colômbia e Argentina já adotaram políticas semelhantes, lançando mão de margens de preferências com percentuais entre 7% e 20% para os produtos nacionais.
No caso do Estado norte-americano, notório defensor da política econômica que prega a intervenção mínima do Estado na economia, destaca-se que desde o ano de 1933 existem margens de preferência por produtos manufaturados no país, com a edição do Buy American Act [02].
A nova lei traz um inegável caráter de medida macroeconômica, que visa ao mesmo tempo proteger e estimular o desenvolvimento nacional, mediante o fortalecimento das cadeias produtivas de bens e serviços, além do incentivo à inovação e à pesquisa na produção de bens e de tecnologia nacional.
O poderio econômico do Estado é imenso: dados obtidos no portal Comprasnet (www.comprasnet.gov.br) revelam o desembolso de cerca de 64 bilhões de reais no ano de 2010, apenas nas licitações federais. A aplicação destes recursos quanto à modalidade de licitação foi dividida nos seguintes percentuais: 30% pregão, 29% concorrência, 1% tomada de preços, 1% convite, além de 39% na contratação direta (dispensa e inexigibilidade) [03]
O intuito do presente trabalho é analisar os instrumentos jurídicos que a nova lei coloca à disposição para o atingimento do novo objetivo das licitações e contratações públicas, conforme a seguir exposto.
2. Uma nova finalidade para as aquisições públicas
A redação original do art. 3º da Lei Federal n. 8.666/1993 apresentava como estrutura básica duas finalidades mediatas para a licitação: o processamento e julgamento das propostas com base no princípio da isonomia e seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
A alteração operada pela lei nova no art. 3º da Lei Federal n. 8.666/1993 consiste em:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010). (Sem destaque no original)
Dentro desta noção, isto é, de promover o desenvolvimento nacional sustentável pode-se destacar que a lei intenciona que as compras públicas privilegiem os produtos manufaturados e os serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras (§5º), pretendendo, assim, incentivar o fortalecimento da indústria nacional e o fomento ao setor de serviços.
O incentivo aqui compreendido é notadamente de ordem financeira. Consiste, basicamente, em permitir que a Administração desembolse valores até 25% superiores em relação ao produto estrangeiro, vencedor do certame em que o critério for o de menor preço.
O acréscimo de tal finalidade apresenta, de imediato, a necessidade de se equacionar a novidade legislativa em face à necessária eficiência e economicidade das contratações, pois, caso aplicada indiscriminadamente pode induzir as empresas que produzem bens no Brasil a fornecê-los para a Administração sem a necessária preocupação com a competitividade de seus preços e produtos, produzindo a lei um resultado contrário ao desejado.
O desenvolvimento econômico almejado pelo legislador é o principal fator de promoção de outros objetivos fundamentais da República, tais como a erradicação da pobreza, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem geral. No texto constitucional, fica evidente que é no progresso econômico nacional que os cidadãos devem buscar, através dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a garantia do art. 6º do texto constitucional: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, entre outros.
É, portanto, uma finalidade de caráter instrumental, como ressalta Denis Borges Barbosa:
A noção de "desenvolvimento" como razão de compra pública, no entanto, tem de ser qualificada de forma mais instrumental. Embora a Lei 12.349/2010 não defina normativamente qual "desenvolvimento" seria o objeto do estímulo do poder de compra do estado, parece claro que o desenvolvimento econômico e, em particular, tecnológico seria um de suas vertentes principais. [04]
Sobre a recepção da nova norma no campo doutrinário, é importante destacar a observação feita por Marçal JUSTEN FILHO, no sentido de que a nova lei atribui à licitação uma finalidade que é típica do contrato. Adverte o autor [05] para confusão conceitual da lei, que erroneamente atribui à licitação a promoção do desenvolvimento econômico sustentável. Esclarece o mesmo, que a licitação é a atividade, que atendendo ao dever de isonomia, busca obter a contratação mais vantajosa para a administração. A promoção do desenvolvimento cabe ao contrato administrativo, dentro de suas finalidades mediatas (obter bens e serviços) e imediata (desenvolvimento econômico).
Fernanda ANDRADE e Jair Eduardo SANTANA asseveram que o desenvolvimento além de sustentado, também deve ser calcado na sustentabilidade, que em seu caráter amplo, "não diz respeito nem ao meio ambiente, tampouco ao fator econômico. É conceito amplíssimo, aberto e plástico que conglomera a refração de diversas faces de uma mesma realidade: a realidade social" [06].
Oportunamente, os autores advertem ainda que :
sustentabilidade abrange muito mais do que suprir as necessidades da geração presente, sem afetar a habilidade das gerações futuras de suprirem as suas. Por isso, abarca temas que transcendem o meio ambiente e a economia, perpassando por outros, como os por nós sugeridos, a saber: reeducação, conscientização quanto aos impactos do consumo desenfreado, proposição de novo estilo de vida, consumo racional e consciente dos recursos naturais, geração, processamento e descarte do lixo, estreitamento da relação indivíduo-planeta. [07]
No tocante a possível restrição ao caráter competitivo do certame, vale comentar que não é cabível tal alegação em face da Lei Federal n. 12.349/2010. A razão para o tratamento diferenciado é legítima, reside em base constitucional (art. 174) e não fere o princípio da isonomia.
Contudo, é de se atentar que a aplicação das margens de preferência para os produtos nacionais deve ser objeto de ponderação na aplicação efetiva da Lei. Neste ponto, é totalmente cabível a advertência doutrinária, no sentido que se os valores constitucionais não forem corretamente combinados, a conseqüencia pode ser indesejável:
Pode-se admitir que a diferença econômica entre os potenciais contratados propicie tratamento jurídico distinto para eles. Mas isso não significa que a Administração realize contratações desvantajosas. Se o Estado promover a contratação desastrosa apenas para assegurar a preferência em favor de uma pequena empresa, haveria dupla ofensa ao sistema jurídico. [08]
Como bem destacado, a lei cria o que chama de função social da contratação administrativa, cuja finalidade é fazer obter as utilidades de que o Estado necessita, além de contribuir para realizar outros fins igualmente perseguidos. [09]
3. Dos mecanismos inseridos no procedimento licitatório pelos novos diplomas legais
As modificações tomam forma a partir da nova redação do art. 3º, §5º e seguintes. Este parágrafo fornece o principal parâmetro para que as margens de preferência sejam aplicadas: a conformidade dos produtos e serviços com as normas técnicas brasileiras.
A inevitável pergunta de quais seriam as normas técnicas a serem seguidas é respondida pelo Decreto 7.546/2011, que as define como aquelas produzidas e divulgadas pelos órgãos oficiais competentes, indicando, exemplificativamente a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, deixando em aberto a possibilidade do Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO designar outras entidades competentes (art. 2º, inc. VII Lei n. 12.349/2010).
As margens de preferências consistem, efetivamente, na possibilidade de a Administração Pública dar preferência à contratação de produtos manufaturados (ou grupo de produtos), serviços (ou grupo de serviços) nacionais sempre que estes estejam em patamar não superior a 25% do preço máximo do bem ou serviço de origem estrangeira (art. 3º, § 8º).
Em outras palavras, na realização o certame licitatório, o produto manufaturado nacional [10] que apresentar proposta superior em até 25% sobre a proposta do produto de origem estrangeira melhor classificado, poderá ser preferencialmente adquirido pelo órgão público licitante.
Como referido, o percentual é o patamar máximo para as margens de preferência. Estas deverão ser fixadas detalhadamente em novo Decreto a ser expedido pelo Poder Executivo Federal, que deverá discriminar a abrangência de sua aplicação, sempre dentro do universo de normas técnicas brasileiras aplicáveis por produto ou serviço (Decreto n. 7.546/2011, art. 5º).
Para a fixação destas margens de preferência, o Poder Público deverá elaborar estudos que levem em conta os impactos na geração de emprego e renda, os efeitos na arrecadação tributária, o desenvolvimento e a inovação tecnológica nacionais, o custo adicional dos produtos e serviços e a análise dos resultados obtidos pela preferência conferida aos bens aqui produzidos no país.
Neste ponto, deve ser ressaltado que antes da edição do decreto fixador das margens, é imperioso que o Poder Executivo disponha de estatísticas e de resultados econômicos para fixar os percentuais para depois averiguar o seu resultado concreto na economia. Ainda quanto aos percentuais, o § 6º prevê que estes deverão ser revistos periodicamente, em prazo não maior que cinco anos.
Visando a implantação das medidas acima, o Decreto n. 7.546/2011, em seu art. 7º e seguintes, institui no âmbito Federal a Comissão Interministerial de Compras Públicas – CI-CP, órgão composto pelos ministros do Planejamento, Orçamento e Gestão; do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; da Ciência e Tecnologia; das Relações Exteriores e da Fazenda, que presidirá a Comissão.
Além da margem de preferência, a lei federal criou a chamada margem de preferência adicional para os produtos ou serviços nacionais não apenas produzidos no país, mas resultantes do desenvolvimento e da inovação tecnológica realizada no Brasil. Tal percentual também é de no máximo 25% e se aplica cumulativamente com a margem de preferência já aludida, desde que, somado a esta, não ultrapasse o percentual de 25% ( art. 3º, §§. 7º e 8º).
Exemplificando, se determinado serviço recebe margem de preferência de 10% por ser prestado no país, caso seja produzido com inovação tecnológica igualmente nacional receberá uma preferência adicional, que não poderá ser superior a 15%, de modo que seja respeitado o percentual máximo de 25%.
O §12 do art. 3º vai além da margem de preferência ao permitir que a licitação seja restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, quando se tratar de contratações destinadas à implantação, manutenção e o aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal. [11]
Contudo, a aplicação das margens de preferência não ocorrerá quando os bens ou serviços nacionais não puderem ser produzidos ou prestados na quantidade demandada pela Administração Pública, por exemplo, por falta de capacidade de produção nacional (art. 3º, §9º) ou ainda quando se tratar de licitação em que o edital permite a participação parcial dos licitantes (aquisição de bens de natureza divisível), prevista no art. 23, §7º da Lei Federal n. 8.666/1993.
Em que pese a recente edição da Lei Federal n. 12.349/2010, esta já foi objeto de sumária apreciação pelo Tribunal de Contas da União, que no Acórdão 693/2011 - Plenário, firmou o entendimento inicial de que a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo "poderá", no parágrafo 5º, é a de conferir "discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados". Fica desde logo sinalizado o entendimento de que o administrador público poderá não adotar as margens de preferência estabelecidas na lei, conforme o interesse público.
Encerrando os artigos que tratam de parâmetros de aplicação das margens de preferência, pode-se citar o contido no § 11 ao prever que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ele indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento, na forma estabelecida em novo decreto a ser expedido. A intenção da norma pode ser percebida na Exposição de Motivos:
Este sistema, já adotado por diversos países, objetiva: (i) a ampliação do investimento direto estrangeiro; (ii) o aumento da competitividade e da produtividade da indústria nacional; (iii) o acesso a novas tecnologias e a ampliação do domínio do conhecimento tecnológico; (iv) a abertura de novos mercados; (v) o desenvolvimento da indústria nacional; (vi) o aumento da participação de bens e serviços nacionais no mercado externo; (vii) a promoção do equilíbrio ou superávit da balança comercial. [12]
Tais medidas de compensação estão indicadas, de modo exemplificativo, no art. 2º, inc. III do Decreto 7.546/2011 e podem ser: coprodução, transferência de tecnologia, treinamento de recursos humanos, contrapartida industrial ou comercial, entre outras.
3.1 Da aplicação do Decreto 7.546/2011
Acerca da aplicação do Decreto, entende-se necessário um esclarecimento de ordem hermenêutica. O diploma legal apresenta em sua ementa o objetivo de regulamentar "o disposto nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei Federal n. 8.666/1993". Pois bem, ao trazer a indicação, o Decreto estende seus efeitos a todos os órgãos de todas as esferas de Poder: municipal, estadual e federal. Tal poder decorre do art. 84, inc. IV da Constituição Federal: "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;".
Contudo também é possível a expedição de Decretos com a finalidade do inc. II do art. 84 (o exercício da direção superior da administração federal). Nestes casos, o texto do Decreto menciona sua aplicação exclusiva aos órgãos da Administração Pública federal, como, por exemplo, dos Decretos 3.931/2001 e 5.450/2005.
No caso do Decreto n. 7.546/2011, percebe-se uma natureza híbrida destas duas funções: de um lado, parte de sua redação é direcionada para a regulamentação da Lei Federal n. 12.349/2010 em todas as esferas de poder (arts. 1º a 6º), e de outro, institui, com aplicação exclusiva na esfera federal, a Comissão Interministerial de Compras Públicas (art. 7º.).
O mais adequado, neste caso, é se considerar como de aplicação obrigatória a todos as esferas o contido nos arts. 1º a 6º. Por ocasião da atuação efetiva da referida Comissão federal, há ainda a possibilidade de que os demais entes municipais e estaduais possam fazer uso das margens de preferência adotadas pela União, ainda que possuam competência para criar comissões do mesmo gênero e finalidade da Comissão referida no art. 7º.
Por fim, encerrando as disposições sobre as margens de preferência, é de se destacar que a Lei Federal n. 12.349/2010 abre precedente para que esta possa ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul. Como não foi objeto de regulamentação pelo Decreto, a aplicação de tais disposições ainda dependerá de norma regulamentadora para ser produzir efeitos no mundo jurídico.
4. Das novas hipóteses de dispensa de licitação
A Lei Federal n. 12.349/2010 também tratou de incluir na Lei Federal n. 8.666/1993 duas novas hipóteses de contratação direta por dispensa de licitação voltadas para o mesmo objetivo, constantes no art. 24, a saber:
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
Na primeira hipótese, o Estado busca desburocratizar a aquisição de bens e insumos para a pesquisa científica e tecnológica, conferir agilidade a tais aquisições e colaborar para o desenvolvimento da pesquisa científica.
No inc. XXXI, a hipótese de dispensa vem de encontro à lei federal que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. As contratações que visam a construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação poderão ser realizadas sem a necessidade de licitação prévia, com o intuito de promover a autonomia tecnológica da indústria nacional.
