A Resolução 5, de 2012, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
A mesma expressão já tinha sido declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, em 1 de setembro de 2010.
A providência do Senado, adotada quase um ano e meio após a decisão do STF, não deveria causar nenhuma perplexidade. Afinal, trata-se de aplicação literal do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Em tempos de agigantamento do controle concentrado de constitucionalidade e de progressiva aceitação da doutrina da abstrativização dos efeitos do controle de constitucionalidade difuso, seguiu-se, dessa vez, a engenharia jurídica proposta pelo constituinte originário para tornar erga omnes os efeitos de declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
Tecnicamente, o Legislativo apenas reconheceu a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal. Não houve inovação no campo legislativo. A resolução respeitou a separação, a independência e a harmonia entre os Poderes da República, no que andou bem.
Na prática, a resolução 5/12 do Senado estendeu os efeitos do julgamento do HC 97256/RS, que beneficiava uma única pessoa, para todos os condenados na forma do artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas. Foi homenageado o princípio da igualdade, pois, o que é inconstitucional para um cidadão é inconstitucional para todos.
À época, em setembro de 2010, a decisão do STF reconheceu que o princípio constitucional da individualização da pena impõe ao juiz, e somente a ele, o dever de motivar o cabimento ou não de penas alternativas no tráfico de droga. Não seria lícito ao legislador infraconstitucional vedar aprioristicamente, com fundamento único na gravidade abstrata do delito, o cabimento de penas restritivas de direitos.
O julgamento recebeu a seguinte ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do artigo 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do parágrafo 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
Paradoxalmente, embora a Constituição Federal tivesse sido interpretada e reafirmada em seus valores democráticos, humanitários e liberais, tudo após intenso debate dos Ministros, o julgamento só valia para um único condenado. Enquanto isso, milhares de outros sentenciados em idêntica situação jurídica continuavam entupindo dia após dia o nosso já degradado sistema penitenciário.
A inconstitucionalidade sinalizada pelo STF na decisão não foi acatada, salvo raríssimas exceções, por juízes de primeiro grau e por Tribunais.
O principal argumento técnico utilizado pelos refratários à decisão era o de que ela não vinculava os juízes, ou seja, magistrados e desembargadores continuavam tendo liberdade para decidir de modo contrário, segundo o livre convencimento motivado. O argumento ideológico continuava sendo a necessidade de rigoroso combate ao tráfico de drogas.
Deveras, a questão é complexa. Não se nega que o tráfico continue merecendo combate e nem que ele é a causa, direta ou indireta, de variadas formas de criminalidade. Por outro lado, constata-se que o aprisionamento em massa não diminuiu e nem mesmo afetou as grandes organizações criminosas. Basta verificar que o Brasil nunca teve tantos presos por envolvimento com drogas e, mesmo assim, nunca enfrentou tamanha endemia no consumo de crack e de outras substâncias ilícitas. Como pode haver tanto consumo se tantos traficantes estão presos?
Tudo indica que o vetor da atual política criminal de encarceramento está mal orientado.
Isso sem dizer que prender demais provoca agravamento da falta de vagas no sistema penitenciário, intensifica as violações de direitos humanos causadas pela superlotação, desvia aportes de verbas para tratamentos de dependentes e usuários, aumenta gastos públicos, afeta as famílias dos envolvidos etc.
Com a resolução 5/12 do Senado, deixa de haver vedação abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
Caberá aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal.
O artigo 44 da Lei de Drogas que também contém a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” não atingirá mais as hipóteses em que a causa de diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4º tiver sido reconhecida. Preserva-se a proibição do artigo 44 para hipóteses diversas, conquanto fosse de bom alvitre também a sua eliminação do plano normativo.
Convém lembrar que a condenação na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas pressupõe que o réu tenha sido comprovadamente considerado primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Preenchidos tais requisitos, exsurgirão cristalinos tanto o direito à aplicação da causa de diminuição da pena quanto o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Reincidentes, membros estáveis ou esporádicos de quadrilhas ou facções e indivíduos comprovadamente inseridos no organograma de organizações criminosas não farão jus ao benefício, como nunca fizeram.
Contudo, viciados e dependentes que só têm na própria venda de drogas o meio de sustento do vício e jovens adultos sem perspectivas, mas também sem histórico criminoso, que são a esmagadora maioria da atual população penitenciária do Brasil, não estarão fadados ao tratamento padronizado de aprisionamento em massa e poderão encontrar nas penas restritivas de direitos um meio de reinserção social, sem que isso signifique despojamento estatal do caráter retributivo da punição.
Em suma, a resolução garante que cada caso será avaliado individualmente e segundo critérios empíricos, como impõe o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Doravante, como convém em Estados de Direito, os juízes não poderão simplesmente invocar a proibição literal da lei, mas deverão fundamentar em razões concretas a necessidade do encarceramento ou a não suficiência das penas alternativas para retribuição do mal causado pelo crime. De antemão, o direito à pena alternativa, quando reconhecido o artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, figurará como direito público subjetivo do condenado.
A resolução tem efeitos imediatos. Processos em andamento e execuções criminais deverão ser revistos. Condenados na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas que estejam cumprindo pena privativa de liberdade deverão passar pelo crivo do juiz das execuções penais, a quem competirá individualizar novamente a pena, na forma do artigo 66 da Lei 7210/84.
No campo das prisões cautelares surge novamente e com refrescado vigor o argumento da proporcionalidade. Não haverá razão para decretar a prisão preventiva se for possível vislumbrar que, ao final, o réu fará jus a pena alternativa.
A resolução 5/12 do Senado representa, portanto, medida salutar para o equacionamento da questão penitenciária, reafirma direitos humanos consagrados na Constituição Federal e na ordem internacional e reforça a dimensão e a efetividade do princípio constitucional da individualização das penas no país.
