Coisa julgada material: pressupostos

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Fundamentação política da coisa julgada – 3. Espécies de coisa julgada: 3.1. Coisa julgada formal; 3.2 Coisa julgada material – 4. Pressupostos da coisa julgada material; 4.1 Pronunciamento judicial de mérito; 4.2 Cognição exauriente; 4.3 Trânsito em julgado – 5. Conclusão – Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O legislador, ao moldar o sistema processual como um sistema de preclusões até chegar à coisa julgada material, optou pela sedimentação da decisão do Poder Judiciário, mesmo que esta não seja justa. O legislador, mesmo ciente do risco de a coisa julgada formada não ser a melhor, sacramenta-a.

O ordenamento jurídico brasileiro, apesar de manifestar claramente a sua preferência pela segurança jurídica dos atos jurisdicionais, não modela a coisa julgada material para ser soberana sempre. O próprio legislador reconhece que se tornar indiscutível uma decisão judicial, por meio da coisa julgada, em algumas situações, significa uma injustiça tão grave e tão ofensiva ao ordenamento jurídico, que torna necessária a previsão de mecanismos para revisão de algumas decisões de mérito transitadas em julgado e calcadas em cognição exauriente.

A demanda rescisória, nesse ponto, exsurge como o instrumento típico de desconstituição da coisa julgada material. Frise-se, a propósito, que, nestas ocasiões, conquanto o legislador demonstre a preferência pelo valor justiça em face da segurança jurídica, não se afasta totalmente dela. Ele não escancara as portas para a revisão, apenas deixa uma fresta, selecionando o que pode ou não ser desconstituído. Para alcançar este intento, fixa expressamente as hipóteses de cabimento da demanda rescisória, bem como estabelece prazo decadencial para que o interessado manifeste a sua vontade de desconstituir a coisa julgada, prazo este que tem início a partir do trânsito em julgado da decisão rescindenda.

Destarte, diante da relevância prática e política do instituto da coisa julgada, revela-se de suma importância a análise minuciosa dos seus pressupostos, a fim de identificar, na essência, os pronunciamentos judiciais de mérito que possuem aptidão para receber o manto protetivo da coisa julgada material e, por conseguinte, aqueles que podem ser rescindidos durante do biênio decadencial. Esta investigação passa, necessariamente, pela discussão acerca de questões relativas aos conceitos jurídicos de sentença e decisão interlocutória, à natureza jurídica do juízo de inadmissibilidade dos recursos e à fixação do momento do trânsito em julgado de “capítulos de sentença”.

2. FUNDAMENTAÇÃO POLÍTICA DA COISA JULGADA

A situação jurídica submetida à apreciação do Poder Judiciário por intermédio da demanda, preenchidos os requisitos processuais de admissibilidade, deve ser analisada e decidida, julgando-se procedente ou não o pedido formulado.

Em geral, permite-se que o jurisdicionado inconformado com o teor da decisão judicial desafie-o por intermédio dos recursos ou outros meios de impugnação. Sucede que a impugnabilidade das decisões não pode acontecer por tempo indeterminado. Isto porque é fundamental para a pacificação social objetivada pelo Direito a estabilidade das decisões, sendo certo que a segurança jurídica seria gravemente comprometida se fosse admissível discutir-se indefinidamente uma questão já decidida em juízo, levando as partes a uma eterna sensação de incerteza e angústia.

Portanto, esgotados ou inadequadamente utilizados os recursos previstos em lei, “encerra-se o debate e o julgamento final torna-se imutável e indiscutível”^[1], exsurgindo a coisa julgada. Dada a relevância da imutabilidade e indiscutibilidade das decisões judiciais, porque concretizam os anseios de certeza do direito e o de pacificação presentes nas relações sociais, o ordenamento brasileiro outorgou à coisa julgada assento constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF). Detém, inclusive, status de garantia fundamental.

A princípio, o Estado-Juiz deve ultimar a prestação jurisdicional objetivando “a eliminação de conflitos de interesses mediante decisões justas"^[2]. No entanto, o legislador, ao moldar o sistema processual como um sistema de preclusões até chegar à coisa julgada material, optou pela sedimentação da decisão do Poder Judiciário, mesmo que não seja justa. O legislador, mesmo ciente do risco de a coisa julgada formada não ser a melhor, sacramenta-a. Como isso se justifica?

A impugnabilidade das decisões judiciais pela via dos recursos visa permitir o reexame do litígio e obviar as possibilidades de injustiças. Ocorre que, como supra asseverado, a procura por justiça não pode ser eterna, “mas deve ter um limite, por uma exigência de ordem pública, qual seja, a estabilidade dos direitos, que inexistiria se não houvesse um termo além do qual a sentença se tornasse imutável”^[3].

Esta limitação é indispensável para que o Poder Judiciário possa alcançar uma de suas funções primordiais: a estabilização da sociedade por meio da remoção dos focos de conflito. E tal estabilidade somente se adquire injetando-se dose de segurança jurídica no meio social outrora conflituoso. Os demandantes precisam chegar “à certeza do direito e à segurança no gozo dos bens da vida”^[4].

Desse modo, ainda que injusto, chegará o momento em que o comando da decisão judicial de mérito tornar-se-á imutável e obrigatório em relação a todos. Nesse instante, a coisa julgada exsurgirá com toda a sua autoridade. O Estado, portanto, optou pela exigência social de segurança jurídica em detrimento da busca incessante pela justiça. Fez, assim, a sua escolha política.

Em suma, o sistema constitucional brasileiro, representando a vontade política do legislador, optou pelo justo possível em vez do justo absoluto (utópico), consubstanciado na segurança jurídica da coisa julgada material^[5].

3. ESPÉCIES DE COISA JULGADA

3.1. COISA JULGADA FORMAL.

É a imutabilidade da decisão judicial como ato jurídico processual, consoante os ensinamentos de Liebman. Fenômeno que consiste no impedimento de qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugná-la, de modo que, naquele processo, nenhum outro julgamento se fará^[6].

Trata-se de um dos aspectos da coisa julgada operando-se exclusivamente no interior do processo em foi proferida a decisão sujeita a ela. Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco^[7], é instituto que “tem, portanto, uma feição e uma missão puramente técnico-processuais”.

Relevante consignar que todo pronunciamento judicial decisório é apto a receber a coisa julgada formal, uma vez que tanto as decisões de mérito quanto as terminativa possuem o efeito programado de extinguir o processo. Este fenômeno também é chamado de “trânsito em julgado”, diz-se que uma decisão judicial passa (=transita) em julgado quando se torna irrecorrível, momento em que não pode mais ser substituída por outro decisium.

Há quem afirme, todavia, que o trânsito em julgado e a coisa julgada são institutos inconfundíveis. Eduardo Talamini^[8] pontua que não há coisa julgada sem que tenha havido o trânsito em julgado, contudo, é possível o inverso. Desse modo, o jurista adverte, ainda, que não há identidade sequer entre o trânsito em julgado e a coisa julgada formal. Existe somente uma vinculação lógica entre os institutos. E conclui Talamini^[9]:

[...] o primeiro [o trânsito em julgado] concerne ao aspecto cronológico do esgotamento dos meios internos de revisão da sentença; o segundo [a coisa julgada formal] diz respeito à autoridade que se estabelece, impeditiva da reabertura do processo. Estão em relação de causa e efeito.

Como a coisa julgada formal está ligada à noção de irrecorribilidade das decisões judiciais, é impossível não se lembrar do instituto da preclusão. Conforme a doutrina de Chiovenda, citada por Leonardo José Carneiro da Cunha^[10], a “preclusão significa a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual”^{^[11]}. Tal perda, extinção ou consumação origina-se de diferentes causas, podendo decorrer da inobservância de prazo, da prévia realização válida do ato ou da prática de uma atividade incompatível com o exercício do ônus processual. Por estas razões, diz-se que a preclusão pode ser, respectivamente, temporal, consumativa e lógica.

Nesse ponto, a irrecorribilidade é fruto da preclusão, seja quando decorre do decurso do prazo do recurso cabível (preclusão temporal), seja do esgotamento das vias recursais (preclusão consumativa), seja da renúncia do direito de recorrer ou da desistência do recurso (preclusão lógica).

A coisa julgada formal é a imutabilidade do comando judicial dentro do processo em que foi proferido, porquanto não possa mais ser impugnada por recurso. Em decorrência disso, é chamada pela doutrina majoritária, respaldada pelo entendimento de Enrico Túlio Liebman, de preclusão máxima^{^[12]}. Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira^[13] chegam a sustentar que a coisa julgada formal “revela-se, em verdade, como uma espécie de preclusão” e completam, citando Daniel Mitidiero, “o que temos, em realidade, é dois termos para designar a mesma situação”.

Há, de outro lado, aqueles que não identificam a coisa julgada formal com a preclusão. Leonardo José Carneiro Cunha, por exemplo, admite que a preclusão assemelha-se à coisa julgada formal – ambas ostentam a natureza endoprocessual –, mas enxerga diferenças entre os dois institutos. Sustenta cunha^[14]:

[...] havendo simples preclusão, não estaria nem o juiz nem o tribunal impedidos de rever a questão, quando se tratar de matéria de ordem pública, a respeito da qual não incide a preclusão. Por sua vez, a coisa julgada formal não permite, nem mesmo para questões de ordem pública, que haja reexame judicial naquele mesmo processo.

Ada Pellegrini Grinover, antônio scarance Fernandes e antônio magalhães gomes filho^[15], por sua vez, defende que a coisa julgada formal e preclusão são fenômenos diversos na perspectiva da decisão irrecorrível. Afirmam eles^[16]:

[...] a preclusão é, subjetivamente, a perda de uma faculdade processual e, objetivamente, um fato impeditivo; a coisa julgada formal é a qualidade da decisão, ou seja, sua imutabilidade, dentro do processo. Trata-se, assim, de institutos diversos, embora ligados entre si por uma relação lógica de antecedente-conseqüente.

Neste ensaio, assim como Grinover, entende-se que o fenômeno da coisa julgada formal decorre da preclusão; em outras palavras, é uma conseqüência lógica desta, está vinculada à preclusão, como se vincula o antecedente e o conseqüente, mas com ela não se identifica.

3.2. COISA JULGADA MATERIAL.

A coisa julgada material consiste na indiscutibilidade da decisão judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. “A decisão judicial (em seu dispositivo) cristaliza-se, tornando-se inalterável”^[17]. Como a imutabilidade opera-se dentro e fora do processo, pode-se dizer que se trata de fenômeno endo/extraprocessual. No dizer de Cândido Rangel Dinamarco^[18], o status da coisa julgada material transcende a vida do processo e atinge a das pessoas.

Encontra-se a coisa julgada material quando a norma jurídica individualizada no comando do pronunciamento judicial tiver condições de espalhar os seus efeitos para fora do processo, constituindo, desconstituindo, modificando uma relação jurídica ou declarando-a existente ou inexistente.

Fortuito destacar que, ao contrário do que acontece com a coisa julgada formal, nem todos os pronunciamentos judiciais decisórios têm aptidão para receber a coisa julgada material. Esta só pode ser configurada em pronunciamentos decisórios de mérito calcados em cognição exauriente do qual não caiba mais recurso. Nesse sentido, Talamini^{^[19]} conceitua a coisa julgada material “como uma qualidade de que se reveste a sentença [leia-se: decisão] de cognição exauriente de mérito transitada em julgado, qualidade essa consistente na imutabilidade do conteúdo do comando sentencial”.

A partir desta definição, depreende-se que a coisa julgada material pressupõe a formal. É comum dizer-se que a coisa julgada formal e a coisa julgada material são degraus do mesmo fenômeno. Primeiro, o pronunciamento judicial deve tornar-se imutável para o processo (coisa julgada formal) e, só após ultrapassar este degrau necessário, pode alcançar a o segundo (a coisa julgada material), expandindo a imutabilidade para fora da relação jurídica processual.

4. PRESSUPOSTOS DA COISA JULGADA MATERIAL.

A coisa julgada material não lança o seu manto protetivo sob todas as decisões judiciais. Somente são acobertados pela imutabilidade endo/extraprocessual da coisa julgada material os pronunciamentos judiciais de mérito calcados em cognição exauriente dos quais já não caibam mais recurso. Eis, portanto, a fórmula da qual se extraem os pressupostos necessários para formação da coisa julgada material.

Inicialmente, importante dizer que se adota a expressão “pressuposto” da coisa julgada material, pois entende-se que o pronunciamento judicial de mérito, a cognição exauriente e o trânsito em julgado precisam ser atendidos antes para a coisa julgada material exista.

Nessa linha, serão examinados a seguir os pressupostos indispensáveis para formação da coisa julgada material, isto é, tudo o que deve estar reunido antes para que a coisa julgada surja.

4.1. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE MÉRITO

Ficam imunes pela coisa julgada tão-só os pronunciamentos judiciais, vez que a coisa julgada é característica exclusiva das decisões jurisdicionais, mas não de todas. O provimento jurisdicional há de versar sobre o mérito da causa.

Ocorre o exame de mérito sempre que há o cotejo entre os motivos e o objeto da postulação. Dessa forma, reputam-se decisões de mérito aquelas em que se resolve a lide, o objeto litigioso da causa, com base em uma das hipóteses do art. 269 do CPC^{^[20]}.

O legislador brasileiro, em duas oportunidades, restringe a ocorrência da coisa julgada material ao ato jurídico sentença, como se o exame do mérito fosse apenas realizado por meio dela:

Art. 467 - Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (grifou-se).

Art. 468 - A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (grifou-se).

Adverte-se que, todavia, o nomen juris dado pelo legislador às decisões importa menos do que a essência do que foi decido. Portanto, versando sobre o mérito da causa, independentemente de ser denominado decisão interlocutória, sentença, decisão monocrática de membro de tribunal ou acórdão, a decisão judicial tem capacidade de ficar imunizada pela coisa julgada material.

Nesse ponto, é imprescindível fazer algumas anotações sobre a sistematização dos pronunciamentos judiciais no direito processual civil brasileiro.

O legislador, por meio da Lei n. 11.232/2005, alterou a redação do art. 162 do CPC, buscando fazer uma sistematização dos atos do juízo singular. Antes desta alteração, o § 1º deste dispositivo dispunha que “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. No entanto, este conceito não se adequava ao processo sincrético, por isso passou a dispor que “sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

O objetivo da mudança do texto legal foi reafirmar que a sentença não mais extingue o processo. Após sua prolatação, a atividade jurisdicional continua, agora, na fase executiva. Ocorre que, embora o objetivo tenha sido alcançado, a atual redação do § 1º do art. 162 é alvo de críticas pela doutrina.

Doutrinadores como Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira^[21] apontam que nem toda decisão judicial que tenha por conteúdo uma das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269 do CPC será uma sentença. Isto porque a fase de conhecimento nem sempre será encerrada por meio de sentença. Caso haja recurso, prolongando a discussão da causa, ou mesmo seja hipótese de demanda de competência originária de tribunal, o ato que encerrará o procedimento será acórdão ou decisão monocrática de tribunal, e não sentença.

Ademais, nem toda decisão judicial que se pautar numa das hipóteses do art. 267 e 269 do CPC terá o condão de extinguir o procedimento. Fredie Didier^[22] traz alguns exemplos de decisões interlocutórias que aplicam os mencionados artigos, mas não encerram o procedimento: “a) decisão que indefere parcialmente a petição inicial (inciso I do art. 267); b) decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados (art. 269, IV); c) decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade (art. 267, VI)”.

Diante deste quadro, esta parte da doutrina preocupa-se com a vontade legislativa de definir a sentença somente pelo seu conteúdo. Afinal, segundo este posicionamento, o conteúdo que se diz próprio da sentença não lhe é privativo, podendo estar relacionado a uma decisão que não encerra o procedimento.

Em que pese o disposto no art. 162 do CPC, a doutrina majoritária de modo incisivo tem definido a sentença como o ato que, em primeira instância, encerra a etapa de conhecimento do processo sincrético ou os procedimentos autônomos de liquidação, execução, cautelar ou de jurisdição voluntária^{^[23]}. Assim, a necessária ligação sugerida pelo legislador entre o conceito de sentença e as hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC não é correta. Enfim, consoante esta posição doutrinária, tais dispositivos não prevêem todas as situações em que necessariamente uma etapa do procedimento será extinta nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença.

O ato decisório para ser considerado sentença, segundo este entendimento, deve, ao mesmo tempo, ter o conteúdo do art. 267 ou 269 do CPC e finalizar a atividade cognitiva do magistrado em primeiro grau de jurisdição. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Medina^[24], nessa linha, afirmam que:

somente se considerará sentença o pronunciamento que resolver a lide (CPC, art. 269) ou declarar que isso não é possível (CPC, art. 267) em relação à integralidade das ações ajuizadas ou daquelas que remanescerem, depois que parte delas tiver sido julgada, no mesmo processo^{^[25]}.

Saber se uma decisão judicial funda-se no art. 267 ou 269 é importante para determinar se há ou não há o exame do mérito e, por consectário, se a decisão pode ou não ficar acobertada pela coisa julgada material. A própria redação dada ao art. 269 pela Lei n. 11.232/2005 corrobora tal entendimento: “haverá resolução de mérito”. O novo texto do art. 267, apesar de ter trocado “julgamento de mérito”, por “resolução de mérito”, permanece com a referência à extinção do processo, o que nem sempre acontece.

Como já assinalado em linhas acima, não é difícil vislumbrar exemplos de decisões que versam sobre uma das hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC, mas que não encerram a atividade jurisdicional, nem mesmo em relação a uma etapa do procedimento. Diverge, no entanto, a doutrina quanto à terminologia adequada para este tipo de decisão judicial, seria uma sentença parcial ou uma decisão interlocutória?

Da redação original do CPC-1973, conclui-se que o legislador adotou o critério topológico^{^[26]} para classificar os atos judiciais de primeira instância. Sentença, como já transcrito acima, seria todo e qualquer ato que extinguisse o Processo, independente de examinar ou não o mérito. A decisão interlocutória distinguia-se da sentença apenas por ser pronunciada no curso do processo, sem extingui-lo. Em destaque no Direito Processual Civil brasileiro estava, destarte, o princípio da unidade e unicidade da sentença, segundo o qual todas as questões de direito e fato seriam decididas em uma única sentença. Vem daí a diretiva de que o Processo Civil do país não admitia sentenças parciais, recaindo sobre as “decisões não extintivas” o conceito de decisão interlocutória.

A reforma advinda com a Lei n. 11.232/2005 afastou do CPC o critério topológico de categorização das decisões judiciais, incorporando o critério substancial. A partir da nova redação dada ao §1º do art. 162, é possível reconhecer que algumas das situações elencadas nos arts. 267 e 269 do CPC podem ocorrer independentemente da extinção de uma etapa do procedimento ou de um procedimento autônomo.

Para exemplificar, imagine-se a hipótese, corriqueira na praxe forense, de o autor haver cumulado vários pedidos em um único processo e o juiz ter pronunciado a prescrição de um deles, ordenando a instrução em relação aos demais. Ou mesmo, tenha verificado em um deles a falta de um pressuposto processual extrínseco (coisa julgada). No primeiro caso, estar-se-ia diante de situação do art. 269, IV; no segundo, de outra, do art. 267, V.

A respeito destas constatações, a ponderação de Leonardo José Carneiro da Cunha, citado pelo professor de Direito Processual Civil da UFRG Eduardo Scarparo^[27], são pertinentes:

Essas situações, corriqueiras na praxe forense, denotam a existência, no sistema brasileiro, de fracionamento do julgamento, pungindo o dogma incrustado na doutrina, segundo o qual haveria a unidade e unicidade da sentença, de forma a não se possibilitar a cisão ou o desmembramento do julgamento.

Forçoso concluir, apegando-se à literalidade do disposto no § 1º do art. 162, que, se qualquer decisão que remeta às situações dos referidos artigos viesse a configurar uma sentença, como faz crer a nova redação do parágrafo em comento, ter-se-ia o possível afastamento do direito brasileiro do princípio da unicidade da sentença^[28]. Em outras palavras, por meio desta interpretação, as sentenças parciais seriam uma conseqüência natural do reconhecimento de uma das hipóteses do 267 ou 269, sem o encerramento de uma fase do procedimento ou de um procedimento autônomo.

Nesse ponto, a doutrina é bastante divergente. A grande parte dos doutrinadores, dentre eles Fredie Didier Júnior, Cassio Scarpinella Bueno e Cândido Rangel Dinamarco^{^[29]}, não vêem o ato jurisdicional sentença afastado da idéia de encerramento de instância, mormente diante da estrutura recursal do CPC. Sustentam que não há espaço, no atual sistema recursal brasileiro, para o enquadramento de sentenças parciais, pois o procedimento do recurso de apelação foi moldado para os casos em que há encerramento da atividade jurisdicional em primeira instância, ao passo em que o do agravo pressupõe a continuidade do procedimento em primeiro grau.

Nessa linha, indagam Didier, Braga e Oliveira^[30] acerca do recurso cabível de uma sentença parcial: “quem tem um mínimo de experiência perceberá a inviabilidade da apelação em tais situações: como os autos poderão subir ao tribunal, se o procedimento ainda há de prosseguir para a solução do restante do objeto litigioso”. Advertem Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Medina^[31] que:

A fragmentação da causa, com admissibilidade de apelação contra cada uma das sentenças “parciais” proferidas ao longo do processo antes da sentença “final”, com conseqüente paralisação do procedimento, se admitida, protrairia a resolução integral da lide, o que não é desejável, e contraria a finalidade do processo, que é a resolução integral mais célere possível da lide.

Quanto à remissão ao art. 267 feita pelo §1º do art. 162 do CPC, há quem alegue, para não afastar o direito brasileiro do princípio da unicidade da sentença, que a nova redação não permitiu o fracionamento da sentença, porque o caput do referido artigo manteve a ordem de extinção do processo^[32]. Assim, “nas hipóteses do art. 267 não há complicação alguma com o sistema recursal, visto que o dispositivo cuida sempre da extinção do processo, sendo natural que a impugnação se dê por meio a apelação (art. 513)”^[33].

Consoante este raciocínio, as decisões que constituem sentença para o art. 162, § 1º, serão aquelas que cumprem o mandamento do art. 267, fazendo uso, expressamente, da terminologia “extingue-se o processo”. No caso, acolhendo-se ou rejeitando uma alegação de coisa julgada em relação à parte do objeto litigioso, dar-se-ia continuidade ao procedimento, razão pela qual a decisão não seria propriamente uma sentença, mas uma decisão interlocutória. Considera-se, no particular, ainda vigente o critério topológico em detrimento do substancial.

No tocante aos casos do art. 269 do CPC, apegou-se a doutrina, para justificar a inviabilidade das sentenças parciais, às graves conseqüências que podem advir no campo recursal. Isto porque, como a estrutura do sistema recursal não foi alterada pela Lei n. 11.232/2005 – permanecendo, em regra, os “casamentos”: sentença-apelação e decisão interlocutória-agravo –, exsurgem, de imediato, dúvidas acerca do recurso cabível da sentença parcial. No sentir de Alexandre Freitas Câmara^[34]:

[...] deve-se [...] continuar a considerar que a sentença definitiva é o ato de resolução final do mérito da causa. Resoluções parciais ou provisórias de mérito devem ser consideradas decisões interlocutórias [...]. Se a cada vez que uma ‘sentença’ proferida fosse interposta uma apelação (que se recebe com efeito suspensivo e se processa nos mesmos autos em que a sentença tenha sido proferida), este processo jamais terminaria[...].

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart^[35] também negam a possibilidade de existirem "várias sentenças" (de mérito) durante o procedimento em primeiro grau de jurisdição, afirmam que:

[...] o ato judicial que trata do mérito no curso da fase de conhecimento do processo não pode ser admitido como sentença. O ato judicial que implica alguma das situações do art. 269 somente pode ser definido como sentença quando extingue o processo ou quando encerra a fase de conhecimento [...].

Diante deste cenário, Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira^[36], concluem que os arts. 267 e 269 do CPC não prevêem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto, nem estabelecem matérias exclusivas de sentença. Do ponto de vista prático, estes dispositivos apenas identificam o conteúdo de certas decisões, a fim de saber se há ou não exame do mérito da causa – o que importa “para que se saiba se a decisão pode ou não pode ficar protegida pela coisa julgada. Somente decisões de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada material”^[37].

Importante considerar que, quando estes doutrinadores refutam a tese das sentenças parciais, estão também propondo um novo conceito para decisão interlocutória^{^[38]}. Didier, Braga e Oliveira^[39] deixam clara esta intenção ao definirem decisão interlocutória como “o pronunciamento pelo qual o juiz resolve questão (incidente ou principal, pouco importa) sem pôr fim ao procedimento em primeira instância ou a qualquer de suas etapas”. Desta forma, quando o magistrado proferir decisão com fulcro nos art. 267 ou 269, do CPC, sem encerrar o procedimento ou uma fase deste em primeiro grau, a decisão será interlocutória e não sentença parcial.

Inobstante seja predominante a posição doutrinária contrária às sentenças parciais, há quem as defenda^{^[40]}. Há na jurisprudência, inclusive, casos de prolatação de sentenças parciais. A seguir, exemplifica-se.

O juiz de direito da 5ª Vara de Fazenda Pública do TJ/RS Luiz Pozza, nos autos da Ação Ordinária n. 001/1.05.2267650-6 proposta contra o Estado do Rio Grande do Sul, resolveu parcialmente o mérito da causa. Neste processo, o autor cumulou pedido de indenização por danos materiais e com o de danos morais. Após a apresentação da defesa, entendeu o referido magistrado que não havia necessidade de dilação probatória em relação ao pedido de danos materiais e, por isso, conheceu diretamente deste nos termos do art. 330, I, do CPC. Quanto ao pedido indenizatório fundamentado nos danos morais, julgou ser necessária a produção de provas, por isso designou, no mesmo ato, audiência de instrução e julgamento. Denominou este pronunciamento de sentença parcial, advertindo, inclusive, que o recurso cabível contra tal decisão é o de apelação nos termos do art. 513 do CPC, a qual deveria ser interposta por meio da formação de autos suplementares.

Em que pesem os distintos posicionamentos acerca da terminologia adequada para denominar os pronunciamentos judiciais que não encerram a atividade jurisdicional, um aspecto é praticamente unânime: a resolução parcial do mérito da demanda, quando possível, não é uma faculdade do magistrado, mas sim um dever^{^[41]}.

Desse modo, constatando o juiz, quando do saneamento do processo, uma das hipóteses do art. 269 do CPC, relativamente a um dos pedidos cumulados ou a parte de um deles, ele deve resolver parcialmente o mérito. Caso o magistrado não cumpra com seu dever jurisdicional, poderá praticar atos processuais inúteis (descumprindo a regra do art. 14, IV, do CPC) – quando, por exemplo, ordena a produção de prova em relação a fatos sabidamente acobertados pela prescrição – ou mesmo, prejudicar o jurisdicionado, retardando imotivadamente o alcance ao bem da vida por ele almejado, violando a regra inserta no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Regra, esta, que garante a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Por fim, fortuito asseverar que não se pretende, aqui, assumir posição doutrinária quanto a ser esta ou aquela terminologia adequada para denominar a decisão que aplica uma das hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC sem encerrar a atividade jurisdicional em primeira instância. O que interessa neste estudo é, independentemente de ser chamada de decisão interlocutória ou sentença parcial, saber se o pronunciamento versou, ainda que parcialmente, sobre o mérito da causa. Afinal, frise-se, somente decisões de mérito podem ser acobertadas pelo manto da coisa julgada material.

4.2. COGNIÇÃO EXAURIENTE

Não é bastante que o pronunciamento judicial examine o mérito da causa. A coisa julgada material requer ainda que o mérito tenha sido examinado em cognição exauriente.

O grau de cognição do magistrado a respeito das questões postas para a sua apreciação influi direitamente na formação da coisa julgada. Assim, para identificar os pronunciamentos judiciais aptos a serem revestidos da imutabilidade proveniente da coisa julgada material, é indispensável uma breve digressão acerca da teoria da cognição judicial. E nesta tarefa serão utilizadas as lições de Kazuo Watanabe^[42] (1987).

O professor paulista considera a cognição^[43]:

prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.

O estudo das modalidades de cognição judicial permite vislumbrar a forma como o legislador construiu os mais diferenciados procedimentos – adaptando cada um às várias especificidades do direito material. Desse modo, podem ser criados procedimentos de cognição sumária (ineptos para a produção de coisa julgada material) ou procedimentos em que a cognição será sempre exauriente (hábeis, assim, a, preenchidos outros requisitos, gerar a res iudicata)^[44].

Kazuo Watanabe^[45] visualizou o fenômeno cognitivo em dois planos: o horizontal e o vertical.

O plano horizontal diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto da cognição (o trinômio de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e questões de mérito). Nesse plano, a cognição poderá ser plena ou limitada (parcial) conforme a extensão admitida. A cognição judicial será plena quando todos os componentes do trinômio são apreciados sem limitação a sua extensão. Será parcial ou limitada, ao revés, quando há alguma restrição à amplitude da cognição – “limita-se o quê o juiz pode conhecer”^[46].

O procedimento comum é pleno, na medida em que não há qualquer restrição ao exame do objeto da demanda pelo Estado-Juiz. O rito da desapropriação, no entanto, é de cognição limitada, uma vez que, em seu bojo, não se pode discutir a validade do ato expropriatório.

De outro lado, no plano vertical busca-se analisar a profundidade do exame dos elementos a serem apreciados pelo magistrado. Esta apreciação diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo julgador. “Aqui se responde à pergunta: de que forma o órgão jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto à apreciação?”^[47]. A depender do grau de profundidade do conhecimento sobre o objeto litigioso deduzido em juízo, a cognição pode ser exauriente ou sumária. A cognição é exauriente quando se atinge um grau máximo, ou seja, quando o exame é completo. Por sua vez, diz-se sumária a cognição quando não é possível ao juiz atingir um grau de certeza em relação ao objeto, chegando apenas a analisá-lo sob o ponto de vista do provável.

O professor Alexandre Câmera^[48] identifica uma terceira modalidade de cognição quanto à profundidade: a cognição superficial ou rarefeita^[49]. Esta se caracteriza por levar o magistrado a um juízo de verossimilhança. “Verossimilhança, como se sabe, é a aparência de verdade, sendo conceito mais rarefeito que o de probabilidade. O juízo de verossimilhança, portanto, é de se deixar claro, não é um juízo a ser exercido sobre os fatos, mas sobre as afirmações”^[50]. Adverte Câmara que o legislador do CPC utilizou indevidamente o termo verossimilhança no caput do art. 273, uma vez que a hipótese ali versada, tutela antecipada, é exemplo típico de cognição sumária alcançada por meio de juízo de probabilidade. O juízo de verossimilhança, característico da cognição superficial, difere do juízo de probabilidade, pois este se realiza após a produção de algumas provas, enquanto aquele se dá antes de iniciado o procedimento probatório.

A cognição superficial é típica das decisões liminares em processo cautelar. Nesse ponto, ilustrativo são os dizeres de Alexandre Câmara^[51]:

[p]ode-se, pois, afirmar que a decisão liminar será deferida com base numa cognição que, no plano vertical, encontra-se um ‘degrau’ acima daquela exigida para o provimento final do processo onde a mesma é prolatada. Assim, por exemplo, no processo de conhecimento de rito ordinário, o provimento final – a sentença – é proferido com base em cognição exauriente. Conseqüência disto é que a liminar antecipatória dos efeitos da sentença deverá ser deferida com base em cognição sumária (um ‘degrau’ acima). Já no processo cautelar, em que o provimento final é de cognição sumária, a liminar deverá ser proferida à luz de um juízo de mera verossimilhança, ou seja, cognição superficial.

Sem dúvidas, a este ensaio sobreleva-se o estudo do fenômeno cognitivo sob o ponto de vista vertical. No entanto, não é demais destacar, ainda de acordo com as lições de Watanabe, as combinações provenientes do cruzamento destes dois planos de conhecimento. Afinal, é daí que irão surgir os diversos procedimentos, o que influirá, ainda, na possibilidade do surgimento ou não coisa julgada material.

A cognição pode ser plena e exauriente, sendo principal exemplo o rito ordinário. A composição dos conflitos de interesses é buscada por meio de provimento que se assente em procedimento plenário, quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade deste mesmo conhecimento. “Decisões proferidas com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade da coisa julgada”^[52].

Ao seu turno, a cognição pode ser parcial e exauriente, a restrição diz respeito ao quê se pode conhecer. Já quanto às questões que podem ser resolvidas a cognição é completa, de sorte que o pronunciamento judicial tem aptidão para produzir coisa julgada material. São exemplos: a) embargos de terceiro (art. 1054 do CPC); b) busca e apreensão nos casos da alienação fiduciária em garantia (Decreto-Lei n. 911/1969); c) desapropriação; d) impugnação de que trata o art. 475-L do CPC.

Aventa-se, ainda, a seguinte combinação: cognição plena e exauriente secundum eventum probationis. Aqui, quanto à extensão da matéria a ser debatida em juízo não há limitação, condiciona-se, todavia, a formação da coisa julgada material à existência de elementos probatórios suficientes. Destarte, concluindo-se que as provas colacionadas aos autos são insuficientes, o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não alcançando a autoridade de coisa julgada material. Exemplifica-se: a) a disciplina da ação popular e das ações coletivas fundadas em direito indisponível; e b) a demanda de desapropriação, na fase de levantamento do preço, pois, havendo dúvida fundada sobre o domínio, o magistrado não deferirá a nenhum dos litigantes a entrega do preço, determinando a solução da controvérsia em ação própria (art. 34, caput, e parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41).

Pode-se vislumbrar, também, a cognição eventual, plena ou limitada, e exauriente secundum eventum defensionis. É eventual porque somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório. São exemplos: a) ação monitória e b) ação de prestação de contas.

Relevante, ainda, anotar algumas considerações sobre a cognição sumária. Permite-se que o magistrado decida sem exame completo, normalmente, em razão da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou da evidência do direito pleiteado, ou até de todos estes motivos, sopesados em conjunto. O conhecimento sumário do objeto litigioso posto à apreciação do Estado-Juiz conduz ao chamado juízo de probabilidade. As decisões ficam limitadas a afirmar o provável, e, portanto, são incapazes de ensejar a produção da coisa julgada material. São exemplos: a cognição utilizada nas medidas liminares antecipatórias ou assecuratórias (salvo as liminares em processo cautelar que, como visto, submetem-se à cognição superficial ou rarefeita).

O CPC autoriza a concessão de medidas antecipatórias dos efeitos da tutela nos seus arts. 273 e 461. Na sistemática do art. 273, todavia, exsurge, no seu § 6º, uma figura que, para a maior parte da doutrina, não traz uma hipótese de antecipação da tutela, mas sim de decisão definitiva pautada em cognição exauriente.

O legislador, inspirado na obra de Luiz Guilherme Marinoni “Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença”, por meio da Lei n. 10. 444/2002, introduziu o § 6º no art. 273 do CPC que assim dispõe “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Marinoni^[53], na mencionada obra, estuda as hipóteses de antecipação da tutela fundadas no abuso do direito de defesa – antes da reforma advinda em 2002. Dentre as técnicas esboçadas pelo autor, a do “reconhecimento jurídico parcial do pedido” deu origem ao dispositivo comentado. A respeito de um dos casos em que se poderia utilizar esta técnica, pronunciou-se assim o autor:

A tutela antecipatória, no caso do julgamento antecipado de um dos pedidos cumulados, antecipa o momento (compreendido este momento como o final do processo) do julgamento do pedido. Antecipa-se o momento do julgamento, mas não se julga com base em probabilidade ou cognição sumária. [...] Se o julgamento ocorre quando não faltam provas para a elucidação da matéria fática, não há juízo de probabilidade, mas sim juízo capaz de permitir a declaração da existência do direito e conseqüente produção da coisa julgada material.

Em que pese a formulação doutrinária original, a topografia escolhida pelo legislador deixou uma margem de dúvidas a respeito da interpretação e natureza do novo instituto. Cassio Scarpinella Bueno^[54] sintetiza a questão:

[...] não é claro se ele [o § 6º do art. 273] realmente trata de mais um ‘tipo’ de tutela antecipada, ao lado das duas situações descritas no inciso I (‘tutela de urgência’ é um nome que bem descreve o fenômeno) e II do art. 273 (‘tutela antecipada punitiva’ é um bom nome para figura) ou se, diferentemente, o parágrafo trata de uma figura próxima à antecipação da tutela, mas que com ela não se confunde, algo mais próximo daquilo que o CPC chama de julgamento antecipado da lide e que, pela lógica do próprio § 6º, bem pode ser chamado de ‘tutela antecipada para julgamento antecipado parcial da lide’, ou, o que é o mesmo escrito ao contrário, ‘julgamento antecipado parcial da lide com efeitos imediatos’^{^[55]}

Em suma, a dúvida reside no seguinte fato, a localização do dispositivo – como parte do art. 273 do CPC – é bastante para identificá-lo como uma espécie da antecipação dos efeitos da tutela nos moldes do caput?

Marinoni, em outra obra (2002, p. 200-203), após a edição da Lei n. 10.444/2002, sustentou que o § 6º do art. 273 do CPC traz hipóteses em que a tutela antecipatória é fundada nas técnicas de não-contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido. Situações em que há um julgamento antecipado de parte da lide, baseado em cognição exauriente.

Denota-se do pensamento do professor paranaense que, uma vez incontroverso o pedido (quando há cumulação simples de pedido) ou parte dele – quer seja porque não houve contestação, quer seja porque não há necessidade de dilação probatória –, deve-se admitir o “julgamento antecipado”. Apesar de denominar a medida em comento também de tutela antecipada, deixa claro que não obedece ao mesmo regramento da antecipação de tutela ordinária do art. 273, incisos I e II, do CPC. Por meio do julgamento antecipado fundado no § 6º do art. 273, o magistrado entrega ao jurisdicionado, mediante cognição exauriente, uma tutela definitiva e não provisória – por isso, não se sujeita a revogação ou modificação a qualquer tempo (art. 273, § 4º, do CPC).

Desse modo, Marinoni apresenta o § 6º do art. 273 do CPC na perspectiva do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC – nessa linha, a decisão que resolve o mérito parcialmente é apta a ensejar a coisa julgada material. O mesmo autor^[56], em obra mais recente, muda seu posicionamento acerca da natureza jurídica do instituto em comento, concluindo que é de tutela antecipatória parcial dotada de precariedade:

Quando escrevemos, há aproximadamente dez anos ‘Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença’, propusemos que o julgamento antecipado da parcela do pedido fosse pensado na perspectiva do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil, e assim produzisse coisa julgada material. Acontece que o Poder Legislativo, ainda que por razões não merecedoras de elogios, entendeu por bem tratar do julgamento parcial como tutela antecipatória parcial, inserindo sua previsão no § 6º do art. 273, exatamente para subordiná-lo à possibilidade de sua revogação ou modificação, nos termos do §4º do mesmo artigo^{^[57]}.

A despeito do novo posicionamento de referido estudioso, a maioria da doutrina ainda defende que a natureza jurídica do § 6º do art. 273 é de resolução parcial da lide. Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira^[58] advertem que a topografia do instituto é equivocada^[59], e, portanto, não é suficiente para afastar o caráter de definitividade do pronunciamento judicial de mérito calcado em cognição exauriente.

Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno^[60] diz que “a mera topologia de uma regra jurídica não pode, por si só, ser caráter decisivo a respeito de sua interpretação”. Entende, assim, que o § 6º cuida de uma técnica de desmembramento de pedidos cumulados ou de parte deles e não, propriamente, de uma tutela antecipada. Acredita que o legislador, por meio destas reformas no Código de Processo Civil, rompeu em definitivo com o princípio da unicidade do julgamento, porque, se assim não fosse, este novo dispositivo estaria apenas repetindo as regras dos incisos I e II do art. 273, falecendo de qualquer utilidade^{^[61]}. Nesse sentido, Leonardo José Carneiro Cunha^[62]:

Por muito tempo se firmou o entendimento segundo o qual a sentença contém os atributos da unicidade e unidade. Constituiu-se verdadeiro dogma a proibição de ser cindido o julgamento, com a antecipação da decisão quanto àquele pedido que já se encontra apto para apreciação. Tal entendimento incrustou-se na mente de doutrinadores e magistrados, fazendo erigir a unicidade e unidade da sentença a postulado intangível e impenetrável. Com a previsão da tutela antecipada no artigo 273 do CPC, houve o rompimento dessa unidade da sentença, permitindo seja decidida uma parte do pedido, protraindo-se a análise da outra parte para o momento final do processo.

Em posição radical e diametralmente oposta ao sustentado pelos juristas acima, Cândido Rangel Dinamarco^[63] considera que o princípio da concentração da decisão (Liebman) ainda vige no ordenamento brasileiro, consubstanciado na unicidade da sentença – “que é regra absoluta no direito brasileiro”^[64]. Segundo o autor, o legislador, mesmo com as alterações legislativas recentes, não cogita de decisão interlocutória de mérito. Uma decisão que verse sobre parte do mérito da causa, sem extinguir a fase cognitiva do processo, para Dinamarco, consiste num error in judicando, num vício; é uma decisão atípica, teratológica, é absurdo.

Noutro lanço, Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira^[65], por considerarem equivocada a localização do instituto em estudo, sustentam que este se trata, em verdade, de uma modalidade do “julgamento conforme o estado do processo” (arts. 329-331 do CPC). O Capítulo V do Titulo VIII (“Do procedimento ordinário”), portanto, seria sua topografia ideal. Desse modo, o magistrado, após cumpridas as providências preliminares (arts. 323-327 do CPC), se necessárias forem, pode resolver parcialmente o mérito – seja em razão da autocomposição parcial, seja porque há condições para conhecimento do pedido (ou parte dele).

Ressurge, neste ponto, o questionamento lançado no item acima: a decisão proferida com base no art. 273, § 6º é uma sentença? A doutrina majoritária, como já dito, entende que não. Cassio Scarpinella^[66] defende que, mesmo com as alterações promovidas pela Lei n. 11.232/2005 nos arts. 162, § 2º, 269, caput, e 463, caput, não é possível, de acordo com o sistema adotado pelo Código de Processo Civil, definir a sentença só pelo seu conteúdo. Sustenta que a sentença é ato que encerra a fase cognitiva, ao passo que a decisão interlocutória resolve questões incidentes ao longo do processo. “A decisão proferida com base no art. 273, § 6º, embora tenha conteúdo de sentença – ela aprecia o pedido e o acolhe nos termos do art. 269 –, não põe fim à fase de cognição, mas se limita a resolver questão incidente” (p. 59).

Daí se constata que, apesar de Scarpinella entender que não vige mais o princípio da unidade do julgamento, o jurista não aceita a existência de sentenças parciais. Consigna que as decisões judiciais não se classificam apenas pelo conteúdo, mas também pela função que exercem no processo. Assim, compreende que a decisão que aplica o § 6º do art. 273 tem conteúdo de sentença, mas função de decisão interlocutória (2007, p. 60). Desta consideração, Scarpinella^[67] extrai uma conseqüência prática: o recurso para impugnar tal decisão é o agravo e não a apelação. Conclui que “não fosse assim, o que foi feito para agilizar o procedimento (prestando eficácia aos atos decisórios antecipadamente) serviria para atrasá-lo por alguns anos”^{^[68]}.

Para Didier, Sarno e Oliveira^[69] a decisão fundamentada no § 6º do art. 273 também é decisão interlocutória, embora seja de mérito. É definitiva, desgarrando-se da demanda que resta a ser julgada – “o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado”^[70]-^{^[71]}-^{^[72]}.

Alheio à discussão acerca da possibilidade de prolatação de sentenças parciais, neste ensaio defende-se que a decisão que aplica o § 6º do art. 273 do CPC é de mérito calcada em cognição exauriente, sendo, portanto, definitiva, apta a ser imunizada pelo manto da coisa julgada^{^[73]}.

Resta ainda fazer algumas anotações sobre a coisa julgada no processo de execução. Consoante a nova sistemática do processo de execução brasileiro, a decisão que encerra o processo de execução – ou a sentença, nas hipóteses em que se conserva a execução por processamento autônomo – restringe-se em reconhecer uma situação que já aconteceu: o cumprimento de uma obrigação de entrega de coisa, fazer, não fazer ou pagar quantia certa. Portanto, não há exame de mérito, não enseja a formação da coisa julgada material. Acontece que, no bojo do processo de execução, os meios de defesa manejados pelo executado podem originar pronunciamentos judiciais de mérito alcançados mediante cognição profunda.

No cumprimento de sentença, o executado, após seguro o juízo, pode impugnar a pretensão executiva do credor, alegando uma das hipóteses do art. 475-L do CPC. Esta questão apresentada pelo credor deverá ser resolvida pelo magistrado. A cognição judicial será limitada, parcial, haja vista restringir-se aos casos elencados no supramencionado dispositivo, mas exauriente. Destarte, a decisão que julga a impugnação está apta a ficar imune pela coisa julgada material^{^[74]}.

O mesmo ocorre com a sentença que julga os embargos à execução – meio de defesa do executado nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial e nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública. A cognição do magistrado, embora esteja limitada às hipóteses dos arts. 745 ou 741 do CPC, é também suficiente. Assim, se o mérito for enfrentado, a decisão que resolve os embargos à execução “terá o caráter de imutabilidade desejado pelo sistema pelo princípio da segurança jurídica, típico da ‘coisa julgada material’”^[75]. Por exemplo, se for declarada a inexistência da relação jurídica de direito material subjacente ao título, esta mesma questão não pode ser rediscutida em outro processo, por força da coisa julgada material.

Pelas mesmas razões apontadas para impugnação e para os embargos à execução, a decisão que resolve a exceção e objeção de pré-executividade^[76] também é apta a ser imunizada pela cobertura da coisa julgada material. Afinal, trata-se de incidente cognitivo na execução – restrito às matérias de ordem pública e outras que possam ser comprovadas mediante prova pré-constituída – que permite o desenvolvimento de cognição judicial exauriente. Cassio Scarpinella Bueno^[77] pondera que “feriria o ‘princípio da eficiência e da economia processual’ entender que o acolhimento daquela defesa fosse, em todo e qualquer caso, mero paliativo com relação à execução, isto é, em todo e qualquer caso, uma mera ‘defesa dilatória’”^{^[78]}.

Noticie-se, por fim, que Fredie Didier Júnior, Paula Sarno e Rafael Oliveira^[79] cogitam ainda a possibilidade de produção da coisa julgada provenientes incidentes processuais. Afirmam que o incidente processual também tem o mérito resolvido em cognição exauriente^[80]. Advertem que, embora não seja examinado pela doutrina, o tema tem sua relevância. Primeiro, porque dar a uma decisão a estabilidade própria da coisa julgada material, além de impedir a rediscussão da matéria, pode ensejar, por exemplo, o manejo da ação rescisória. Segundo, porque existem incidentes em que se discute questão que poderia ser objeto de processo autônomo, como acontece com o incidente de falsidade documental. Terceiro, porque há incidentes que tratam de questões, que a despeito do seu conteúdo, são passíveis de repetirem-se em outro processo e, por consectário, a coisa julgada que deles adviessem teria de ser respeitada. “Veja o caso do incidente de suspeição ou impedimento, que veicula questão que, não obstante eminentemente processual, pode reaparecer em outro processo: p. ex., o mesmo juiz diante da mesma parte, cuja presença levara ao reconhecimento da sua parcialidade”^[81]-^{^[82]}.

4.3. TRÂNSITO EM JULGADO

O pronunciamento judicial de mérito calcado em cognição exauriente, para obter a proteção da coisa julgada material, precisa ter transitado em julgado. É imprescindível, portanto, que se tenha formado a coisa julgada formal^{^[83]} – fenômeno que consiste na imutabilidade da decisão judicial no próprio processo em que foi proferida em decorrência da preclusão das possibilidades de impugnação^[84].

Reputa-se que uma decisão transitou em julgado a partir da não interposição ou não cabimento de recurso contra essa decisão. Nesse momento, o pronunciamento judicial sofre os influxos da coisa julgada formal, tornando-se indiscutível e imutável para o processo – impede-se que se reabra a discussão acerca do objeto do processo no mesmo feito^[85].

Além de ser um dos requisitos para formação da coisa julgada^{^[86]}, o trânsito em julgado é imprescindível para fixação do termo inicial para propositura da ação rescisória. Assim, interposto um recurso, enquanto este não vier a ser apreciado, não se pode ajuizar a demanda rescisória^[87]. Isto porque da mera recorribilidade da decisão exsurge o efeito obstativo do recurso, impedindo o surgimento da preclusão temporal. Tal efeito, que para Nelson Nery Jr.^[88] é uma faceta do efeito devolutivo^{^[89]}, não decorre apenas da recorribilidade, mas também da própria interposição do recurso. Destarte, interposto o recurso, bloqueia-se a consumação da preclusão temporal, obstando-se a formação da coisa julgada formal. A propósito, veja-se o entendimento de Nelson Nery^[90]:

[o] efeito devolutivo prolonga o procedimento, pois faz com que o processo fique pendente até que a decisão final não mais seja impugnável, quer pela inércia da parte em não interpor recurso, quer pelo esgotamento da via recursal. Por outras palavras, o efeito devolutivo adia a formação da coisa julgada. Conseqüentemente, o ajuizamento de ação idêntica à que se encontra sob julgamento em sede de apelação, v.g., enseja decreto de extinção do processo sem julgamento de mérito, pela ocorrência de litispendência, e não de coisa julgada.

O biênio previsto no art. 495 só começa a fluir no momento em que findo in albis o prazo para impugnar a última decisão proferida na fase cognitiva do procedimento (ou mesmo com a não interposição ou não cabimento de novo recurso contra essa decisão ou com o exaurimento do novo recurso interposto), “mesmo que o decisium derradeiro não seja de mérito”^[91]. Se o recurso vier a ser inadmitido, é a partir do trânsito em julgado desta decisão que não o admitir que começa a contagem do prazo para o ajuizamento da demanda rescisória.

Quando o recurso for conhecido, não há discussão quanto à fixação do dies a quo do prazo para propositura da demanda rescisória, pois reputa-se que este corresponde à data do trânsito em julgado da última decisão. Todavia, quando o recurso é inadmitido, há uma grande polêmica na doutrina e jurisprudência.

Segundo o pensar de Pontes de Miranda^[92], o trânsito em julgado de uma decisão dependia de ter havido, ou não, o recebimento do recurso. Assim, se do recurso interposto não houve conhecimento, o provimento judicial já transitou em julgado quando do escoamento do prazo para interposição do recurso que não foi conhecido. Pontes de Miranda^[93] resume o seu entendimento por meio das seguintes linhas:

[...] se da decisão que não tomou conhecimento do recurso cabia recurso e não foi interposto no prazo, houve trânsito em julgado. Se o foi, há outro julgamento: ou dele se conhece e a sentença passou em julgado, ou dele se conhece, e a sentença rescindenda tem de ser a que foi dada em confirmação, ou a que consta do último julgamento.

Desse modo, segundo Pontes, a decisão que inadmite o recurso reveste-se de natureza declaratória porque o tribunal apenas proclama que a relação jurídica processual não se instaurou na fase recursal, como se o recurso não tivesse sido interposto ou como se a relação jurídica processual tivesse exaurido-se no momento em que decorreu o prazo de interposição do recurso admissível contra a decisão recorrida.

Barbosa Moreira^[94], seguindo as lições de Pontes de Miranda, defende que apenas os recursos admissíveis produzem efeitos e, portanto, somente o recurso que foi admitido pode impedir o trânsito em julgado. Nessa linha, a natureza do juízo de inadmissibilidade dos recursos seria declaratória com efeitos retroativos.

No que diz respeito à natureza declaratória do juízo de admissibilidade (positivo ou negativo), a doutrina capitaneada por Barbosa Moreira é seguida pela maioria dos autores, por exemplo, Nelson Nery Jr.^[95], Flávio Cheim Jorge^[96], Teresa Arruda Alvim Wambier^[97], Bernado Pimentel^[98] e Luiz Orione Neto^[99]. Estes mesmos doutrinadores, contudo, vacilam em relação aos seus efeitos retroativos do juízo de inadmissibilidade defendidos por Barbosa Moreira. Propugnam, ao seu turno, que os efeitos da decisão que inadmite um recurso não são retroativos (ex tunc) quer seja porque entendem que, enquanto o recurso não for apreciado, perdura a litispendência impedindo o trânsito em julgado (Nelson Nery Jr.), quer seja porque, desse modo, acreditam que serão evitados prejuízos e injustiças. Importante dizer que, segundo esta linha doutrinária, o momento do trânsito em julgado só retroagirá à data da expiração do prazo recursal quando o recurso for manifestamente inadmissível (intempestividade notória e inadequação evidente).

Nesse ensaio, defende-se, com Fredie Didier^[100], que o órgão julgador, quando inadmite um procedimento, profere decisão constitutiva negativa com eficácia ex nunc. Desse modo, somente a partir da decretação da inadmissibilidade do recurso é que os efeitos próprios da invalidade podem ser externados. Vale dizer, assim, que o trânsito em julgado não retroagirá ao fim do prazo para interposição do recurso que não foi conhecido^[101].

Em resumo, quando o recurso não for conhecido, há três soluções no tocante à fixação do momento do trânsito em julgado, note^[102]:

a) o trânsito em julgado retroage à data da interposição do recurso ou à data em que se verificou o fato que impediu o julgamento de mérito; b) o trânsito em julgado retroage à data da expiração do prazo recursal (recurso intempestivo) ou à data da interposição do recurso incabível; nos demais casos de inadmissibilidade, a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão; c) a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão, sempre.

Ressalte-se que, nesse ensaio, é adotada a última corrente doutrinária, assim, o prazo previsto no art. 495 do CPC tem início a partir do trânsito em julgado da última decisão, ainda que esta se cinja a não conhecer o recurso interposto pela parte^[103].

Outra questão tormentosa diz respeito à fixação do momento do trânsito em julgado e, por consectário, do termo inicial da demanda rescisória de capítulo de sentença.

Diante da constatação de que se afigura muito difícil haver uma sentença que contenha uma só decisão – afinal, a mera condenação do vencido ao pagamento de custas processuais já demonstra que, ao decisório da sentença, agregou-se outra decisão –, a doutrina denominou de “capítulo de sentença” cada parte decisória deste pronunciamento judicial.

A doutrina italiana, inaugurada por Giuseppe Chiovenda, foi quem primeiro promoveu estudos sobre os capítulos de sentença. Dentre as teorias sobre este tema, destacam-se as desenvolvidas por Chiovenda, Liebman e Carnelutti.

Cândido Rangel Dinamarco^[104], em obra denominada “Capítulos de Sentença”, sintetiza as idéias de cada um destes juristas italianos. Aproveita-se, na oportunidade, o estudo do professor brasileiro para identificar o que cada destas teorias entende por capítulo de sentença.

Chiovenda propugna que são capítulos de sentença as decisões (contidas na sentença) sobre cada uma das pretensões substanciais que bem poderiam ter sido objeto de ações autônomas, propostas separadamente. Chiovenda traz a autonomia e independência como elementos essenciais ao conceito dos capítulos de sentença^[105].

Segundo Carnelutti, cada capítulo constitui um fundamento diferente da sentença, sendo que os distintos capítulos estão inseridos na parte da motivação da sentença, e não na parte dispositiva. Carnelutti sempre identificou os capítulos na solução das questões e não no julgamento da lide^[106].

Ao seu turno, Enrico Tullio Liebman entende que cada capítulo constitui uma decisão autônoma, não somente no sentido de que cada uma dessas decisões pudesse ser objeto de demanda autônoma, mas também no sentido de que poderiam ser relacionados com os pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito. Haveria, para Liebman, capítulos de sentença de mérito e capítulos de ordem processual. Diferentemente do que defendia Chiovenda, o jurista italiano sustenta que as “unidades do decisório” não são necessariamente autônomas em termos absolutos^[107]. Nesse ponto, calha trazer as conclusões de Dinamarco ^[108], acerca da autonomia dos diversos capítulos de sentença segundo a teoria de Liebman:

[...] a autonomia dos diversos capítulos de sentença revela apenas uma distinção funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam portadores de aptidão a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentença: a autonomia absoluta só se dá entre os capítulos de mérito, não porém em relação ao que contém julgamento da pretensão ao julgamento deste (capítulo que aprecia preliminares). Na teoria dos capítulos de sentença autonomia não é sinônimo de independência [...].

A sistemática processual brasileira tem na teoria de Liebman a configuração do que sejam capítulos de sentença^{^[109]}. Desse modo, os capítulos de sentença seriam “unidades autônomas do decisório da sentença”^[110] que podem versar sobre o mérito, matéria processual ou podem, igualmente, versar tanto sobre questão processual como sobre o mérito.

Assentada a definição de capítulo de sentença, é pertinente, ainda, neste ensaio, trazer notícias sobre algumas classificações do instituto.

Assim é que os capítulos de sentença podem ser independentes, dependentes ou condicionantes. Os capítulos independentes são aqueles em que cada parte da sentença pode subsistir se a outra tiver sido negada. Cada capítulo poderia ter sido objeto de ações autônomas diversas, a sua sobrevivência não depende do acolhimento de uma ou outra “unidade do decisório”. Já os capítulos dependentes ou condicionantes estão presentes quando existe uma relação de prejudicialidade ou de preliminariedade. Dinamarco^[111] pontua que entre capítulos de sentença de mérito dependentes há uma relação de prejudicialidade, sendo que o julgamento da questão prejudicial determinará os rumos da questão prejudicada – ex.: demanda de proteção possessória cumulada com pedido de indenização, a primeira é prejudicial em relação à segunda. De outro lado, nos casos de dependência entre capítulos de mérito e outros meramente processuais, a relação é de preliminariedade; uma vez que o capítulo sobre a admissibilidade do julgamento funciona como preliminar ao mérito. O acolhimento de uma preliminar impede o próprio pronunciamento do mérito – ex.: quando o magistrado acolhe a preliminar de ilegitimidade de parte e extingue o processo sem resolução do mérito, os capítulos referentes ao mérito nem sequer chegam a ser julgados.

Sobre os capítulos de sentença independentes, é fortuito destacar que podem ser originados não só da cumulação de pretensões (objeto composto) como também da “cisão quantitativa” de uma única pretensão (objeto decomponível). Esta obtenção de capítulos de sentença por meio da cisão/decomposição quantitativa foi proposta por Chiovenda e acatada por Liebman^[112]. O objeto será decomponível quando, embora seja única a pretensão, englobar coisa ou bens “suscetíveis de contagem, medição, pesagem ou qualquer outra ordem de quantificação (especialmente, o dinheiro)”^[113]. Assim, postulada a condenação do réu ao pagamento de 100, caso o juiz defira 80, estará rejeitando 20. Neste ponto, haverá, além do capítulo processual, dois capítulos de mérito: um relativo aos 80 e outro concernente aos 20^[114].

Havendo vários capítulos numa só sentença, podem ser diversos também os momentos em que cada um deles transita em julgado. Tal variação pode resultar de diferentes fatores.

Acaso haja sucumbência recíproca e apenas um dos litigantes tenha recorrido, o capítulo de sentença independente não impugnado (nem mesmo por meio de recurso adesivo) transita em julgado ultrapassado o prazo recursal. Assim, quanto a esta parte, o trânsito em julgado não foi obstado, uma vez que não houve recurso em relação a ela, não se devolveu a matéria ao conhecimento do tribunal^{^[115]}.

A variação dos momentos do trânsito em julgado pode decorrer, também, da interposição de recurso parcial – ainda quando não haja sucumbência recíproca. Quando o sucumbente, embora tenha interesse de recorrer contra três capítulos da sentença, recorre apenas de um (por equívoco ou conscientemente), entende-se que o recurso é parcial. Por via de conseqüência, os capítulos não impugnados transitam em julgado, produzindo coisa julgada material, mesmo que parte do decisium ainda esteja sendo apreciado em sede recursal. Haverá, nesse caso, distintos termos iniciais do prazo do art. 495 do CPC. Para a parte não impugnada, a contagem do biênio decadencial tem o termo inicial a partir do escoamento do prazo para interposição do recurso. Ao seu turno, para a parte desafiada por meio de recurso, o dies a quo do prazo para o ajuizamento da demanda rescisória será o trânsito em julgado da última decisão (ainda que não seja de mérito).

Relevante consignar que todas estas considerações só se aplicam aos capítulos autônomos (independentes) de sentença, não tendo pertinência em relação aos capítulos acessórios ou dependentes. Quanto a estes, se apenas o capítulo principal da sentença for impugnado por recurso, não se opera o trânsito em julgado para os capítulos acessórios ou dependentes, uma vez que também serão abrangidos pelos efeitos devolutivo e obstativo do recurso interposto contra o capítulo de sentença principal/condicionante. Assim, imagine-se, com Leonardo Cunha^[116], por exemplo, o caso em que a sentença condena o réu ao pagamento do principal e dos juros. Caso este resolva apelar, insurgindo-se, somente, contra o principal, deixando de atacar o capítulo de juros, é evidente que, provida a apelação, para afastar o principal, estarão também afastados os juros, pois seguem a sorte do principal.

A propósito, a partir das premissas até o momento afincadas, entende-se, neste ensaio, ao lado de Fredie Didier Júnior^[117], Leonardo Cunha^[118], Eduardo Talamini^[119], Pontes de Miranda^[120], Barbosa Moreira^{^[121]} e Humberto Teodoro Jr.^[122], ser plenamente possível que sobre cada capítulo de sentença a coisa julgada material opere-se em momentos distintos, dando azo ao ajuizamento de várias demandas rescisórias. Isto porque, havendo interposição de recurso parcial, o capítulo de sentença de mérito não impugnado já transita em julgado, momento em que se reúnem todos os pressupostos indispensáveis à formação da coisa julgada material.

Concretizada a coisa julgada material, não há qualquer óbice lógico ou material ao ajuizamento da rescisória. “Em razão do princípio da utilidade, já sendo possível à parte valer-se do instrumento processual posto à sua disposição, inicia-se, desde então, a contagem do prazo”^[123]. Noticie-se que, em situações deste tipo, não somente haverá momentos distintos para o início da contagem do prazo, como poderá ser igualmente diferente a competência dos tribunais para apreciar a rescisória relativa a cada capítulo autônomo. Pense-se, por exemplo, que a parte autora ingressou com demanda postulando em face do réu a sua condenação ao pagamento de a, b e c. Em primeira instância, o réu foi condenado a pagar os três itens, por isso, resolve ele interpor apelação, vindo esta a ser conhecida, mas não provida. Daí interpõe recurso especial apenas contra c, o qual tem o provimento negado pelo STJ.

Neste caso hipotético, os capítulos de sentença relativos aos itens a e b transitaram em julgado antes de c, a demanda rescisória destinada a desconstituí-los deverá ser ajuizada perante o tribunal local, ao tempo em que a rescisória para desconstituir c deve ser proposta perante o STJ. Admitir ação rescisória de a e b somente depois de transitada em julgado c equivale a negar vigência à regra contida no art. 495 do CPC (e a todo o regime de formação da coisa julgada material) e à própria partilha constitucional da jurisdição. Afinal, o Poder Constituinte atribuiu aos tribunais a competência para apreciação da demanda rescisória contra os seus julgados – e unicamente contra os seus (p. ex.: art. 102, I, “j”, c/c art. 105, I, “e”, c/c art. 108, I, “b”, da CF).

Correto, nessa linha, o n. II do enunciado 100 da súmula da jurisprudência dominante do TST, que assenta:

II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial.

Diverso, contudo, é o entendimento do STJ. A jurisprudência deste tribunal vem se consolidando para entender que, mesmo nos casos de recurso parcial, somente se inicia o prazo para a propositura da demanda rescisória, depois de esgotada a possibilidade de interposição de qualquer recurso.

Havia no STJ entendimentos divergentes quanto à matéria. As Quinta e Sexta Turmas do STJ afirmavam que a sentença poderia transitar em julgado em partes distintas. Desse modo, possibilitava-se o ajuizamento da demanda rescisória no prazo de dois anos, a partir da publicação da parte que não foi objeto de recurso^{^[124]}. Contudo, a sua Corte Especial entendeu que não há como considerar o termo inicial da contagem do prazo decadencial distintamente, ou seja, para a parte não recorrida, o trânsito em julgado da sentença e para a parte recorrida, o trânsito em julgado do acórdão. Consignou o voto condutor do acórdão (Min. Francisco Peçanha Martins) que a sentença é una e, portanto, não pode ser fracionada para efeito da rescisória e que, de modo nenhum, se pode admitir que a sentença seja atacada parcialmente enquanto em curso o processo^{^[125]}.

Predominantemente, hoje, o STJ defende que não é possível o fracionamento da decisão, tendo em vista a unicidade da ação e, por isso, ao seu modo, descabe falar-se em trânsito em julgado parcial, mas tão-somente em preclusão. Destarte, o termo inicial do prazo decadencial para a propositura da demanda rescisória é o do trânsito em julgado da decisão posta no último recurso interposto. Justifica-se, ainda, a adoção de tal entendimento em virtude das dificuldades de ordem prática surgidas com a possibilidade de ajuizamento de mais de uma ação rescisória, em momentos diversos, oriundas de uma mesma demanda. Afirma-se que tal posicionamento depõe contra o princípio da economia processual, além de ensejar, em tese, decisões conflitantes.

Discorda-se, todavia, da conclusão a que chegou o STJ. De logo, percebe-se que este tribunal confundiu preclusão com coisa julgada – a coisa julgada formal não se identifica com a preclusão, somente dela decorre. Demais disso, o STJ desconsidera a teoria dos capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais, limitados na extensão de seu efeito devolutivo, com o conseqüente trânsito em julgado parcial, a permitir a execução definitiva da parte não impugnada.

Parece, ainda, ser incoerente o entendimento firmado pelo STJ. É que a tese adotada por tal tribunal aplica-se para o início da contagem do prazo previsto no art. 495 do CPC, mas não para fixação da competência. Isto porque o STJ, em diversos julgados sobre esta questão, determinou, ao final, o retorno dos autos aos tribunais locais para a apreciação da demanda rescisória contra os acórdãos ali proferidos, transitados em julgado em outros momentos (é o que ocorreu no julgamento do REsp n. 415.586-DF). Desse modo, embora o STJ recrimine a diversidade de demandas rescisórias originadas de uma mesma decisão, ao adotar esta tese, não evita, em absoluto, “o suposto inconveniente da pluralidade de rescisórias”. “Prazo único não significa necessariamente ação única”^[126]. Cada pedido de rescisão deve ser direcionado ao tribunal prolator da respectiva decisão rescindenda. É impossível a cumulação de pedidos quando se envolve jurisdições distintas.

Não merece amparos, ainda, a alegação, suscitada por alguns Ministros do STJ, como Eliana Calmon, de que o ajuizamento de diversas demandas rescisórias iria provocar dificuldades de ordem prática, indo na contramão da economia processual e ensejando a prolatação de decisões conflitantes.

Primeiro, porque a experiência da Justiça do Trabalho revela que tal entendimento não provoca nenhum “caos processual”, sendo executado com êxito. Segundo, porque é o próprio posicionamento do STJ que vai de encontro ao princípio da economia processual. Afinal, como tal princípio visa a obtenção do máximo de rendimento da lei com o mínimo de atos processuais, exerce papel relevante ao proporcionar meios para que outros princípios possam realizar seus objetivos, como é o caso do princípio da celeridade. Impedir que um capítulo autônomo de sentença, assim que transitado em julgado, possa, de imediato, ser executado definitivamente ou impugnado por meio da propositura da demanda rescisória é violar o princípio da economia processual. Isto porque prolonga indevidamente a espera da parte pela prestação jurisdicional definitiva. Em terceiro e último lugar, não prosperam os argumentos acima elencados porque não se cogita de conflitos entre as decisões proferidas no bojo de demandas rescisórias e em sede de recurso parcial (nem mesmo entre aquelas proferidas em cada rescisória) quando se lida com capítulos de sentença autônomos, independentes. Dessa forma, constata-se que é o entendimento do STJ que atrita com o ordenamento jurídico como um todo.

Enfim, a existência de capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais (at. 505 do CPC) implicam a existência de momentos diferentes para o trânsito em julgado, sendo também diversos os termos iniciais para o ajuizamento das demandas rescisórias relativas a cada capítulo autônomo^{^[127]}. Por este motivo, devem as partes, os seus advogados, os magistrados de todas as instâncias e os serventuários do Poder Judiciário atentar para a possibilidade do trânsito em julgado parcial e, desse modo, tornar habitual a expedição de “certidão de trânsito em julgado parcial” e o manejo da demanda rescisória parcial, sem que isso provoque nenhuma estranheza ou “dificuldade de ordem prática”.