Resumo: A atividade comercial, tal como a conhecemos hoje, é o reflexo de uma persecução histórica da própria necessidade do ser humano. Enquanto se perseguiu nos últimos séculos a total distinção do patrimônio da empresa com o patrimônio dos sócios e consequentemente uma verdadeira blindagem dos bens particulares dos sócios, situações de insolvência advindas da má-fé de gestores geraram instabilidade nas relações comerciais. Para tanto, criaram-se alternativas para se evitar as fugas da inadimplência, sendo uma delas a desconsideração da personalidade jurídica. Com base no método lógico-dedutivo, a abordagem foca situações específicas já referenciadas e decidias pelos tribunais pátrios, com uma análise persecutória sobre o entendimento dominante diante das teorias maior e menor do referido instituto e, no exame detalhado da perspectiva histórica, dos requisitos, exigências e dispositivos legais peculiares, monta-se uma reflexão sobre os modelos propostos.
Palavras-chave: sociedades; desconsideração; personalidade.
Sumário: Introdução. 1. Release histórico. 2. Exigências intrínsecas para efetivação da desconsideração. 3. Escopo legal brasileiro. 4. Requisitos elementares do instituto. 5. Teoria Maior da desconsideração. 6. Teoria Menor da desconsideração. 7. Situação excepcional. Conclusão. Referências.
Introdução
A atribuição da personalidade jurídica à empresa tem como finalidade admitir que ela adquira direitos e contraia deveres na órbita jurídica independente da pessoa natural do empreendedor que a criou.
A principal característica das empresas que possuem personalidade jurídica, certamente, é a existência de um patrimônio próprio, distinto, o que foi consagrado no Código Civil de 1916 como princípio da separação:
“Código Civil de 1916
Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.”
A personificação, que advém do registro (Art. 45, 967 e 985, CC), gera como consequências a responsabilidade patrimonial da empresa com a blindagem do patrimônio dos sócios e a indicação do benefício de ordem em caso de insolvência, além do direcionamento da titularidade negocial e processual.
Para se compreender este fenômeno jurídico, deve-se partir do pressuposto que a personalidade jurídica confere distinção entre os bens da pessoa jurídica e os bens de seus proprietários - “societas distat a singulis”, ou seja, não se misturam os bens da pessoa jurídica com os bens dos sócios ou proprietários. Esta é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, e também é a tendência mundial desde o século XIX, o que se denomina princípio da autonomia patrimonial.
Ocorre, que esta separação patrimonial pode levar alguns sujeitos a cometer fraudes contra terceiros, sabendo do fato de que seus bens particulares não responderão por qualquer golpe dado por eles, utilizando-se indevidamente de uma pessoa jurídica para lesar seus credores. Ou seja, os sócios escondem-se no manto da autonomia da pessoa jurídica para lesar terceiros, de modo a enriquecerem ilicitamente e deixando a pessoa jurídica por eles criada num aparente estado de insolvabilidade.
A função da desconsideração é exatamente evitar que a pessoa natural utilize-se deste escudo de distinção de patrimônios para fins indevidos e ilegais, fazendo recair contra os sócios ou administradores as obrigações pelas dívidas.
Portanto a desconsideração da personalidade é a possibilidade, conferida pelo ordenamento jurídico, dos sócios ou administradores responderem pessoalmente pelas obrigações da pessoa jurídica.
1. Release histórico
O primeiro processo judicial que efetivamente enfrentou o debate sobre a desconsideração da pessoa jurídica foi o caso “Salomon versus Salomon & Co Ltda” ocorrido na Inglaterra, em 1897.
Em referido processo, o comerciante individual Aara Salomon criou uma pessoa jurídica, constituída pela sociedade com seus cinco filhos e sua esposa.
Esta nova pessoa jurídica foi constituída com 20.006 ações, das quais 20.000 seriam da propriedade de Aara Salomon e as outras seis restantes pertenceriam à sua família.
Com a quebra dos negócios da sociedade, o Sr. Aara Salomon, afirmando que teria emprestado dinheiro à pessoa jurídica da qual era o principal sócio, requereu seus créditos reais, com preferência em relação aos demais credores.
Em instâncias inferiores foi constatada fraude à lei, e, pela primeira vez, foi desconsiderada a personalidade jurídica de uma empresa. Porém, em razão do escudo da pessoa jurídica e da distinção dos bens, a “House of Lords” considerou o ato de empréstimo e divisão patrimonial totalmente legal.
Embora o desfecho de referido caso tenha sido contrário à tese da desconsideração, é ele considerado o primeiro julgado envolvendo uma situação de desconsideração de pessoa jurídica, que gerou reflexões futuras e a paulatina alteração dos posicionamentos legal e jurisprudencial acerca do assunto.
É daí o nome original do instituto na língua inglesa: “disregard of legal entity”.
2. Exigências intrínsecas para efetivação da desconsideração
A desconsideração merece destaque nos estudo da personalidade jurídica, em razão de que a blindagem do patrimônio dos sócios é exatamente uma das formas mais utilizadas para se evitar o pagamento de credores.
A desconsideração, para que ocorra, deverá seguir parâmetros estreitos, especificamente determinados, evitando assim, que o instituto venha a destruir o principal objetivo da criação de uma pessoa jurídica – a distinção de patrimônios.
|Para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica será indispensável que:
a) A decretação exclusivamente ocorra pela via judicial e somente após análise do caso concreto;
b) Seja sempre temporária;
c) Não atinja a essência da pessoa jurídica;
d) Não atinja as demais obrigações da pessoa jurídica;
e) Seja utilizada para pagar a dívida efetivada pela pessoa jurídica;
f) O pagamento da dívida busca o patrimônio dos sócios, administradores ou terceiros de má-fé;
g) Restrinja-se à satisfação do débito cobrado.
Embora seja prevista em lei, a desconsideração somente ocorrerá em processos judiciais, quando estiverem presentes os requisitos legais para a desconsideração.
Quanto à temporariedade, significa que a desconsideração da pessoa jurídica resume-se em ignorar apenas provisoriamente a distinção entre pessoa jurídica e pessoa natural para evitar prejuízos a terceiros.
Note-se que a característica da temporariedade demonstra claramente que a desconsideração não busca destruir a pessoa jurídica e nem afetar sua relação obrigacional com outras pessoas, mas apenas direcionar o processo judicial contra seus sócios, administradores ou terceiros de má-fé.
Este direcionamento da cobrança aos bens dos sócios ou terceiros indevidamente beneficiados, por dívida da pessoa jurídica, acontecerá apenas até o momento em que exista garantia efetiva do cumprimento das obrigações assumidas pela pessoa jurídica.
A busca da desconsideração é atingir o patrimônio dos seus sócios ou administradores para o pagamento da dívida cobrada judicialmente, prazo após o qual não mais haverá confusão patrimonial entre o ente jurídico e as pessoas naturais.
Portanto, a desconsideração não afeta a estrutura da pessoa jurídica, não acarreta a extinção, liquidação ou anulação de seus atos constitutivos, mas se resume unicamente no direcionamento temporário do processo judicial aos bens dos sócios e administradores em determinado caso concreto, não afetando as demais obrigações de responsabilidade da pessoa jurídica.
Assim, as situações previstas para a desconsideração devem sempre ser tratadas como exceção (“disregard of legal entity”) e estar expressamente discriminadas.
3. Escopo legal brasileiro
A primeira manifestação legal de desconsideração da pessoa jurídica no Brasil ocorreu com a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT (Decreto-Lei 5.452/1943), que no seu Artigo 2º, § 2º, responsabilizou solidariamente as empresas por débitos trabalhistas:
“CLT – Consolidacao das Leis do Trabalho
Art. 2º. [...] § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
Frise-se, no entanto, que muitos doutrinadores negam que a CLT trate de hipótese legal de desconsideração, eis que esta responsabilidade solidária não é, tecnicamente, um caso de “má-fé”.
O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), no seu Artigo 135, afirma que os sócios e administradores “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
No entanto, da mesma forma que ocorre com a CLT, vinga o entendimento doutrinário de que a responsabilização tributária não se trata especificamente de desconsideração, mas de redirecionamento da cobrança tributária, entendimento este não seguido pela jurisprudência, ao considerar o redirecionamento desta responsabilização um ato de desconsideração (TRF4, Plenário, INAG 1999.04.01.096481-9 e AC 2004.04.01.040174-4, julg. 08/10/2008). Aliás, é pacífica a jurisprudência no sentido de que este redirecionamento somente pode se efetivar se existir expresso e comprovado dolo dos sócios ou diretores (STF, RExtr. 562.276 em repercussão geral, julgado em 03.11.2010, e STJ, 1ª Seção, REsp Repet. 1.153.119-MG, julgado em 24/11/2010).
Posteriormente, em 1991, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, positivando o instituto no seu Artigo 28:
“Lei 8.078/1990
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
[...]
§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”
O erro do Código de Defesa do Consumidor deu-se apenas em estabelecer como causa da desconsideração a “má administração”, quando o certo seria utilizar o termo “má fé”. Isto porque uma administração equivocada não deve ser motivo para desconsiderar a pessoa jurídica, pela dificuldade prática de constatação e pelas peculiaridades que podem envolver a atividade empresarial (aliás, esta é a razão de criação das sociedades limitadas).
Na sequência, a Lei Antitruste (Lei 8.884/1994) também atingiu os responsáveis por infrações de ordem econômica em nome da pessoa jurídica:
“Lei 8.884/1994
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
Note-se, porém, que do mesmo modo que o Código de Defesa do Consumidor, a Lei Antitruste equivocou-se e adicionou o termo “má administração” ou invés de “má fé”.
O Direito Ambiental também determinou a desconsideração da pessoa jurídica para atingir as pessoas naturais/físicas que lesassem o meio ambiente (Art. 4º, Lei 9.605/1998):
“Lei 9.605/1998
Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”
E, finalmente, o Código Civil de 2002 estabeleceu, de maneira singular, a desconsideração da pessoa jurídica no seu Artigo 50:
“Código Civil
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Estes regulamentos formam o arcabouço legal da desconsideração na legislação brasileira, e é com base neles e à luz dos seus requisitos, que são analisados os casos concretos para a devida aplicação do instituto.
4. Requisitos elementares do instituto
Em regra geral, deve se utilizar as normas específicas do Código Civil, eis que dele emanam as regras sociais da vida em sociedade, pois as regras específicas deverão ser tratadas em cada caso particular, tal como ocorre no Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e no Direito Ambiental.
Concomitantemente, para que o juiz desconsidere a personalidade jurídica, deverá identificar a existência de três elementos indispensáveis: a insolvência patrimonial, o abuso da personalidade e a prática de ato irregular pelos responsáveis pela pessoa jurídica.
Não há o que se discutir desconsideração antes de se verificar a insolvência, eis que primeiramente será necessário averiguar se a pessoa jurídica não tem condições de cumprir com suas obrigações e nem pagar suas dívidas, para que só depois se passe a perseguir os bens dos sócios.
Ou seja, a empresa possui responsabilidade patrimonial pelos seus atos, motivo pelo qual deve constituir um capital social para que cumpra com os deveres assumidos perante terceiros, o que se denomina de blindagem do patrimônio pessoal dos instituidores.
Os sócios, mesmo que escolham uma forma de sociedade de responsabilidade ilimitada, poderão alegar, em caso de demanda contra si, o benefício de ordem (beneficium excussionis personalis), que lhes assegurará que a eventual execução recaia, primeiramente, sobre os bens da empresa (Art. 1.024, CC).
Uma leitura desatenta a determinados dispositivos legais (principalmente os artigos 1.039, 1.045, 1.052 e 1.095, §2º, CC) poderia levar à falsa conclusão de que se aplicaria aos sócios a solidariedade pelas dívidas da empresa. No entanto, a solidariedade constante em tais artigos legais refere-se aos sócios entre si (Art. 264, CC), e não em relação à sociedade, quando os sócios responderão apenas subsidiariamente, somente se a sociedade não tiver bens para garantir suas obrigações, nos precisos termos do artigo 1.024 do Código Civil.
Exceção a esta regra da subsidiariedade encontra-se na sociedade em comum, na qual os sócios responderão imediatamente com seus bens (Art. 990, CC). Isto se explica porque a estas sociedades falta o registro de seus atos constitutivos. Ou seja, perante terceiros esta sociedade não é conhecida por não ter sido registrada na Junta Comercial.
É também por este motivo que a desconsideração da personalidade jurídica só poderá ser alcançada na fase processual da execução, pois neste momento se buscará a expropriação de bens e se verificará a impossibilidade de pagamento do credor pela pessoa jurídica.
Ou seja, não há um processo autônomo de desconsideração da personalidade jurídica e nem sequer um incidente processual, mas simplesmente um pedido no próprio processo de execução.
Já, por sua vez, o abuso de personalidade será identificado no caso de desvio de finalidade, ainda que este desvio refira-se à função social ou ao bem coletivo, tal como ocorre nos danos ambientais, ou então com a confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da empresa.
Por outro lado, a prática de ato irregular será evidenciada em caso de abuso da estrutura da personificação, ou seja, deve estar presente a intenção das pessoas naturais/físicas na prática do ato, eis que agiram com má-fé, fraude ou abuso na falta de pagamento aos credores, tal como entendeu o Conselho da Justiça Federal:
“Conselho da Justiça Federal - CJF
Enunciado 7 – Art. 50. Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.”
Estes requisitos se materializam de forma diversa, dependendo do caso concreto à luz da respectiva legislação cabível e da linha ou teoria que referida legislação adota. Esta é a razão pela qual se estuda, no próximo item, as linhas ou teorias da desconsideração da pessoa jurídica.
5. Teoria Maior da desconsideração
As linhas históricas e a desigualdade econômica dos envolvidos nas relações comercias obrigou o sistema jurídico a se adaptar, diminuindo as desigualdades através de presunções específicas para cada ramo do Direito.
Assim ocorreu com o Direito do Consumidor, Ambiental e Trabalhista.
Por isto, a legislação brasileira adotou duas linhas para a efetivação da desconsideração da personalidade jurídica: a teoria maior e a teoria menor:
A teoria maior prega a ideia de que somente pode haver desconsideração se estiverem presentes todos os requisitos legais expressos no artigo 50 do Código Civil.
Ou seja, para a teoria maior, o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica apenas na hipótese de constatar que, além da prova da irregularidade do ato (ilegal ou imoral) e da insolvência (impossibilidade de pagamento das obrigações da pessoa jurídica), está presente também a demonstração de desvio de finalidade (o que se denomina elemento subjetivo da desconsideração) ou então a demonstração de confusão patrimonial (elemento objetivo da desconsideração).
“Conselho da Justiça Federal
Enunciado 146 – Art. 50. Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)”
Ou seja, a teoria maior necessita de mais elementos para se consumar.
O artigo 50 do Código Civil adota a teoria Maior da desconsideração:
Isto porque o Código Civil exige um segundo requisito para se efetivar a desconsideração: é necessário um motivo concreto para que se efetive a medida (sendo este motivo o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial), não bastando a simples inexistência ou insuficiência de bens para saldar o débito.
“ [...]- A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
(STJ - REsp 279.273/SP, Relator Ministro Ari Pargendler, Relator(a) p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Data do Julgamento 04/12/2003)”
O motivo é o requisito, que pode ser tanto um elemento subjetivo como um elemento objetivo do ato praticado.
Como elemento subjetivo, o motivo reside na conduta dos sócios ou administradores, no desvio de finalidade, praticando o ato com fraude à lei ou abusando do direito.
Esta subteoria tem como principal precursor no Brasil, o comercialista Rubens Requião.
O elemento subjetivo não se perfaz pela prática de ato ilícito, porque se o ato for ilícito, mandante e mandatário são solidariamente responsáveis (Arts. 186 e 932, CC) e, portanto, desnecessária a desconsideração.
Exemplifica-se no caso de determinada empresa, que pratique atos que lhe gerem custos maiores que seus bens e que a sua possibilidade de lucro; isto resultará em sua bancarrota, sua falência. Para fugir da responsabilidade, não poderão os sócios alienar os bens da pessoa jurídica, eis que incorrerão em ato ilícito, o que configura fraude contra credores ou fraude à execução. Portanto, de forma ardilosa, mas legalmente correta, os sócios desta empresa constituem uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta, e nesta começam a atuar com toda a sua atenção, permanecendo com a pessoa jurídica antiga somente para manutenção de antigos contratos e bens, não mais investindo em sua estrutura, o que, invariavelmente, no momento de saldar suas dívidas não terá mais patrimônio para tanto. Neste caso, a segunda pessoa jurídica tem os mesmos sócios, mas possui personalidade distinta, diferente da primeira empresa, pois até os contratos realizados são diversos e com outros contraentes, da mesma forma que seus bens.
Note-se que não houve nenhum ato ilícito por parte dos sócios, mas simplesmente uma transferência de atenção dos negócios para a nova sociedade, portanto, apesar da aparente legalidade, a constatação real é que existe nesta nova empresa uma violação ou abuso do direito, de má-fé, com o fim de lesar terceiros credores, o que configura desvio de finalidade, podendo a pessoa jurídica ser desconsiderada.
Da mesma forma, incorre em fraude e abuso do direito o sócio que, ao invés de contribuir com o capital social, simula um empréstimo à pessoa jurídica com garantia real, adiantando-se na cadeia de credores em caso de falência (Art. 83, II e VIII, “b”, Lei 11.101/2005).
Como elemento objetivo, o motivo é caracterizado pela confusão patrimonial (“comingling of funds”), em que há promiscuidade de fundos, baseado principalmente na utilização conjunta de contas de um sistema de contabilidade da pessoa jurídica com as contas dos sócios, ou então nas hipóteses em que os bens da empresa encontram-se todos no nome do sócio controlador (STJ, 3ª Turma, REsp 1.141.447, julgado em 08.02.2011). Ou seja, a pessoa jurídica está, aparentemente, insolvente, mas os sócios administradores têm grande fluxo positivo de caixa.
Logicamente, nesta situação, as pessoas naturais envolvidas não têm o direito de negar que se realize a desconsideração da pessoa jurídica, pois elas próprias sempre agiram desconsiderando tal pessoa jurídica ao circular valores e bens da pessoa jurídica em seu nome de pessoa física/natural.
Tal situação é abarcada pelo princípio do “venire factum proprium non potest” (teoria dos atos próprios), em que a pessoa não pode contrariar seu próprio comportamento anterior, ou seja, não tem o sócio ou administrador o direito de querer a confusão patrimonial apenas quando isto lhe for benéfico. Assim, a confusão patrimonial iniciada pelo próprio sócio quando a empresa estava sadia deve continuar existindo em situações difíceis.
