6 – Do Princípio da Igualdade
Insta esclarecer inicialmente, que o referido princípio que aqui será conceituado não se trata propriamente do princípio da igualdade sobre o âmbito único e exclusivo do Direito Administrativo, mas sobre a isonomia vista como direito e garantia fundamental, prevista no caput do artigo 5º e em seu inciso I, da Constituição da República, que rege todo o direito em razão de sua natureza constitucional.
Nesse contexto, além da previsão expressa contida no artigo supracitado, o princípio da igualdade é também mencionado pela Carta Magna, nos incisos XXX e XXXI, do artigo 7º, vedando “a diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”, bem como “qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. Vale aqui sublinhar que a proibição contida no inciso XXX também é aplicada aos servidores públicos civis por expressa prescrição do parágrafo 3º, do artigo 39, da CF.
O enunciado maior a respeito do princípio da igualdade previsto no artigo 5º se mostra ligeiramente destoado em seu sentido literal, porque os cidadãos são seres humanos desiguais por natureza, desde seus portes físicos e psicológicos, até suas essências, se analisarmos condições de dignidade e caráter. Com isso, grande parte da doutrina critica impetuosamente a redação do referido artigo, no tocante a parte em que garante a igualdade de todos sem distinção de qualquer natureza, pois “prever simetria onde há desproporção visível não é garantir igualdade real, mas consagrar desigualdade palpitante e condenável”.[26]
Assim, nos dias atuais, não basta apenas o preenchimento da igualdade perante a lei para que se tenha atendido a verdadeira igualdade material prevista na Carta Política de 1988. Nesse sentido elucida o Professor e Desembargador Kildare Gonçalves:
De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, isto é, a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, tão enfatizada nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituições democráticas liberais, vem traduzida, sobretudo, em normas de caráter programático, como é o caso da Constituição brasileira. Iguala-se por meio de concessão de direitos sociais substanciais, em que o Estado passa a atuar positivamente, proporcionando a todos condições reais para uma existência digna.[27]
Portanto, vale encampar a máxima Aristotélica de que a igualdade consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”.[28]
Contudo, ante a abstratividade dos princípios, torna tarefa difícil aplicar o princípio da isonomia no caso concreto, pois, para situações onde se encontram partes com vários pontos comuns, surgem pequenas diferenças em algumas circunstâncias que ensejam a concessão ou restrição de direitos para que se chegue a real igualdade conforme demonstrado acima.
Nessa esteira de raciocínio, Kildare citando Celso Antônio Bandeira de Melo, explica:
Para que um discrímen legal seja conveniente com a isonomia, impende que concorram quatro elementos:
a) que a desequiparação não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito seja efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferençados;
c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulta em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público.[29]
Por derradeiro, pode-se concluir que o princípio da igualdade ou isonomia, não possui efetivação absoluta no ordenamento jurídico, devendo ser analisada pelo aplicador do direito perante as peculiaridades do caso concreto. Igualmente, este princípio visa tornar a relação em sociedade isonômica para todos os cidadãos na busca pelo bem-estar de todos, o que só é possível mediante a restrição de direitos para aqueles que se encontram em condições de superioridade e concessão destes mesmos direitos para aqueles que se encontram em nítida inferioridade, dentro da mesma relação jurídica.
No caso em estudo, o presente princípio visa dar condições isonômicas a todos os brasileiros para concorrerem em real igualdade a um posto de trabalho no Poder Público, mediante a instauração de concurso, concedendo ou restringindo vantagens a alguns candidatos, conforme se verificará a seguir.
7 – Das Discriminações nos Concursos Públicos e os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo
Conforme declinado em linhas anteriores, os agentes públicos – aqui entendidos como servidores públicos e empregados públicos – ingressam nos quadros da Administração Pública, por meio de procedimento administrativo denominado concurso público, regulado por edital que disciplina o certame, visando selecionar os profissionais mais competentes e com maior aptidão para o serviço público. Nesse contexto, restou demonstrado que a Administração Pública tem o dever de oportunizar de forma isonômica as condições para que todos os cidadãos concorram às vagas ofertadas, sob pena de anulação do ato desrespeitoso e sanção do responsável legal. Logo, se a Administração Pública, impessoal em sua essência, favorecer alguma categoria específica de pessoas, aplicando-lhes tratamento diferenciado, há sempre presunção de ilegalidade daquele privilégio. Todavia, em determinadas situações específicas, pode o administrador público, conceder direitos a uma classe de candidatos, sem que isso venha infringir essa isonomia, não obstante ser o princípio da igualdade o pilar soberano aplicável às regras dos concursos públicos.
Nesse sentido, nos tópicos seguintes, destacam-se algumas limitações inerentes aos certames públicos, das quais em alguns momentos, a Administração Pública obedece de forma precisa os princípios constitucionais da Administração Pública, bem como em outras, viola tais princípios, desafiando os candidatos prejudicados a buscarem a anulação do ato ilegal mediante a provocação do Poder Judiciário.
7.1 – Da Vedação de Candidatos com Tatuagem e o Princípio da Proporcionalidade
O primeiro problema aqui levantado consiste no fato de que na maioria dos concursos públicos para as carreiras militares existe previsão de exclusão de candidato que apresente qualquer tipo de grafia ou anomalia corporal que não possa ser acobertada pelas vestimentas nas aulas de educação física ministradas dentro da corporação.
Ocorre que referida vedação guarda resquícios de eras passadas, onde os indivíduos que possuíam tatuagem eram em sua maioria criminosos demonstrando o grupo a que pertenciam, ou ainda, existem relatos de que, dependendo da grafia desenhada no corpo do indivíduo, esta se referia a confrontos com policiais. Nesse contexto, pode-se concluir perfeitamente aceitável a restrição aqui questionada, pois, além de trazer fortes sinais de desvio de conduta moral do candidato, estas também maculavam toda a corporação militar, prejudicando sua imagem perante a sociedade.
Contudo, nos dias atuais, as tatuagens passaram a serem toleradas, inclusive são utilizadas por diversos cidadãos, independentemente da classe que pertençam, não obstante ainda haja forte preconceito quanto àqueles que as tenham. Assim, sob apenas os aspectos morais e sociais, a previsão editalícia aqui questionada, se encontra em desacordo com o contexto social em que vivemos, haja vista a mudança cultural ocorrida, consequência do dinamismo inerente às sociedades modernas.
Transportando referida situação para análise com foco no âmbito das ciências jurídicas, não merecia melhor sorte a vedação imposta aos candidatos que possuem tatuagem, inclusive os reprovando nos testes de aptidão física sob este único argumento, mormente quando aprovados em todas as outras fases do certame.
Nesse diapasão, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para estabelecer todas as regras pertinentes aos concursos públicos, mediante a publicação prévia do edital do certame, contendo os critérios específicos para a seleção dos candidatos de acordo com a natureza do cargo que se pretende preencher, conforme preceitua o parágrafo 3º, do artigo 39 da Carta Política de 1988.
Todavia, referida discricionariedade, assim como toda a atuação do Poder Pública, sofre freios dos princípios norteadores de todo o Direito, em especial na situação posta a estudo, não pode a Administração Pública agir fora dos critérios da razoabilidade.
Nesse sentido, aplicando o princípio da razoabilidade como impedimento da discricionariedade da Administração Pública, os autores Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, explicam:
Assim sendo, o princípio da razoabilidade funciona como verdadeiro “freio” da postura discricionária, no afã de compatibilizá-la com os direitos dos administrados, via adoção de critérios racionais e lógicos no processo de escolha e valoração das soluções administrativas, máxime no que concerne à estipulação do sentido e alcance de conceitos legais indeterminados ou noções imprecisas.[30]
Portanto, na situação em análise, o edital do concurso que prescreve a impossibilidade de candidatos que possuam qualquer desenho gráfico em sua pele, se mostra demasiadamente fora dos limites do princípio da proporcionalidade, haja vista que destoa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, ferindo as prerrogativas constitucionais do cidadão. A tatuagem exposta no candidato, provavelmente não impede as funções inerentes ao cargo que se concorre, e por isso, não o torna incapacitado para desempenhar suas funções, revelando desproporcional tal limitação, afrontando também, o dispositivo constitucional citado acima.
O brilhante doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo, a respeito dos atos administrativos em desacordo com o princípio da proporcionalidade, leciona:
Este princípio enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. (...) Ora, já se viu que inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Donde, atos desproporcionais são ilegais e por isso fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, em sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado.[31]
Desta maneira, o foco da atuação administrativa deve sempre visar um fim específico restrito, que em sentido amplo, deve convergir ao interesse público, ou seja, não pode a Administração adotar medidas que não possua uma finalidade determinada. Assim também, as características exigidas dos candidatos nos concursos públicos, devem corresponder às finalidades inerentes ao cargo em concorrência, verificando se a restrição imposta é capaz de comprometer a atividade que será exercida pelos aprovados. Isso se dá, pois, o princípio da proporcionalidade, sob o foco da necessidade da medida, impõe a Administração Pública a necessidade de quando adotar medida restritiva, verificar se seria possível atingir os mesmos fins sem essa restrição ou por outra menos gravosa.
Por tais razões, a cláusula de edital que prevê a eliminação de candidato portador de tatuagem, estigmatizando-o, por si só, como inapto nas fases do certame, se mostra, a princípio, em confronto com o princípio da razoabilidade, uma vez que referido adendo em seu corpo não impossibilita as funções exercidas pelos cargos oferecidos pela Administração Pública, evidenciando assim, a desconformidade de tal vedação com a Constituição Federal, mais precisamente em seu artigo 39, § 3º.
Desta maneira, vale também aplicar o referido raciocínio, para outras restrições encontradas em diversos editais publicados no país, que contenham cláusulas de limite de idade para os candidatos, vedem a participação de candidatos com determinada altura, ou ainda, que possuam qualquer deformidade física, desde que não impeça o regular exercício das funções inerentes ao cargo em disputa.
Por derradeiro, pode-se concluir que o simples fato do candidato possuir qualquer desenho epidérmico em seu corpo, desde que não seja ofensiva a honra, e ainda, não seja de forma demasiada que venha a causar danos na imagem da pessoa, não se mostra razoável eliminá-lo do concurso público. Todavia, caso a Administração venha a praticar sua dispensa arbitrária, é perfeitamente cabível a provocação do Poder Judiciário, mediante a propositura de demanda judicial que venha afastar referido ato coator, na busca de efetivação do princípio da proporcionalidade, bem como aplicando o artigo 39, §3º, da CF.
7.2 – Das Vagas em Razão do Gênero dos Candidatos e o Princípio da Igualdade
O presente tópico talvez seja um dos mais polêmicos de todo o estudo, haja vista que desde os primórdios a disputa de igualdades entre homens e mulheres ganhou repercussões significativas, muito embora ainda não se tenha a conclusão para a referida discussão.
Para a Constituição de 1988, os homens e as mulheres são iguais em direitos e obrigações, conforme preceitua o seu inciso I, do artigo 5º. Ademais, especificamente no tocante aos critérios de admissão, os trabalhadores urbanos e rurais não podem sofrer tratamentos diferenciados, em razão do que dispõe o inciso XXX, do artigo 7º, da Carta Política de 1988. Vale aqui frisar, que referida proibição foi estendida aos servidores públicos em razão de norma expressa no artigo 39, 3º da CF.
Desta maneira, em análise positivada dos artigos trazidos acima, poderíamos concluir, equivocadamente, que não é possível a discriminação de candidatos em virtude do gênero a que pertençam, haja vista existir norma constitucional admitindo a igualdade entre os sexos, bem como vedando sua utilização como critério para admissão dos trabalhares rurais, urbanos e servidores públicos.
Contudo, a parte final do parágrafo 3º, do artigo 39, autoriza “a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir”. Insta esclarecer aqui, que somente lei em sentido estrito pode realizar esta diferenciação, sendo, portanto, dois requisitos que autorizam a discriminação frente os critérios de admissão para os cargos ou empregos públicos, a saber, lei em sentido estrito e exigência da diferenciação em virtude da natureza do cargo. Assim, transportando para a problemática aqui levantada, nota-se que aparece uma possibilidade de discriminação em razão do sexo dos candidatos em determinados concursos públicos, dependendo do cargo que irão concorrer.
O fato é que, para que seja possível a discriminação entre candidatos em razão do sexo, é necessário verificar se esta distinção é relevante e objetiva. Insta aqui esclarecer, que objetiva seria toda aquela desequiparação irrefutável, ou seja, aquela facilmente perceptível por todas as pessoas, não demandando de um juízo de valor ou impressão pessoal para que seja constatada. Portanto, a objetividade sobre determinado critério não deixa dúvidas, e, sendo assim, é perfeitamente possível concluir que a distinção de vagas entre homens e mulheres, possui caráter objetivo em razão da nítida diferenciação biológica, física, e até psicológicas existentes entre eles.
Todavia, o mesmo não acontece com o critério da relevância, uma vez que para sua constatação é necessário verificar a finalidade que este tratamento diferenciado busca atingir. Essa verificação se torna complicada, pois a relevância sobre determinado critério varia conforme os valores vigentes em cada época na sociedade, e, portanto, se permite uma certa margem de discricionariedade.
Nessa esteira de raciocínio, a relevância na discriminação dos candidatos feita pela Administração nos concursos públicos, só se mostraria plausível analisando a natureza do cargo posto a concorrência. Assim, se para determinado cargo em que se busca vigor físico avantajado, o edital do certame amparado em Lei prever a concorrência apenas de candidatos do sexo masculino, deverá ser analisado se a referida limitação, de fato se mostra objetiva e relevante para que seja contratado o candidato mais apto a vaga ofertada, preenchendo assim a real finalidade dos concursos públicos já exposta em tópicos anteriores. Todavia, se a referida discriminação se mostrar desarrazoada, irá afrontar o princípio da igualdade que obriga a Administração dispor de forma isonômica todas as condições para os cidadãos concorrerem às vagas disputadas.
No mesmo sentido, adotando a possibilidade da Administração eleger critérios diferenciados entre candidatos em um concurso público, vale trazer o posicionamento levantado por Márcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz, sob o espeque da doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo[32]:
Em contrapartida, na esteira da doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo, é plenamente possível que a norma jurídica eleja qualquer critério de discrímen como condição de acesso aos cargos públicos, ainda que se relacione à raça, ao credo religioso e ao sexo, desde que exista ‘um vinculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida’ e ‘desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição’.[33]
Ainda sobre o tema, os Autores citados trazem três exemplos de discriminação em concursos públicos, em razão da raça, do sexo, e ainda, em virtude da cor dos olhos dos candidatos. Senão vejamos:
‘Pode-se, ainda, supor que grassando em certa região uma epidemia, a que se revelem resistentes os indivíduos de certa raça, a lei estabeleça que só poderão candidatar-se a cargos públicos de enfermeiro, naquela área, os indivíduos pertencentes à raça refratária à contração da doença que se queira debelar.
(...)
Assim também, nada obsta que sejam admitidas apenas mulheres – desequiparação em razão de sexo – a concursos para preenchimento de cargo de polícia feminina.
(...)
De igual modo, não se adversará à regra da igualdade se for proibida a admissão, em dadas funções que requeiram contato com tribos primitivas, de pessoas portadoras de certa característica física, qual, ‘exempli gratia’, determinada cor de olhos, se as tribos em causa tiverem prevenção contra os possuidores de traço biológico desta ordem’[34].
Desta maneira, para que haja a possibilidade de discriminação em razão do sexo dos candidatos, é necessário que a Administração comprove que a finalidade de referido critério especial é relevante e objetiva a ponto de que, caso seja ocupada por outro cidadão que não possua aquelas especificidades, o cargo posto a disposição não cumprirá efetivamente as suas funções inerentes.
Portanto, percebe-se que para avaliação da possibilidade de critérios discriminatórios em relação ao sexo do candidato, depende cabalmente do cargo a que se está dando a possibilidade de ocupação pelos aprovados no concurso público. Não se podem aceitar, entretanto, diferenças desta natureza nos concursos para Magistratura, Ministério Público, Advocacia Geral da União, entre outros, em que se busca única e exclusivamente aptidão intelectual para o exercício destas funções, haja vista que não existem estudos científicos capazes de auferir diferença racional entre homens e mulheres.
Em contrapartida, é perfeitamente possível a diferenciação de sexo nas carreiras para policiais militares e civis, ocupantes das forças armadas, corpo de bombeiros militar, que, em virtude da nítida necessidade de determinado vigor físico, e, existirem estudos comprovando que em questão de condições biológicos, os homens possuem de fato capacidade física mais avantajada do que das mulheres, é perfeitamente viável a distinção de vagas entre eles, sem infringir os princípios da igualdade e razoabilidade, nem os dispositivos constitucionais aqui elencados.
Contudo, caso exista dúvida quanto os critérios discriminatórios, a solução deve sempre ser no sentido de não haver a possibilidade de discriminação, uma vez que a igualdade de direitos entre os sexos, não só, mas também com relação ao ingresso no serviço públicos, é direito fundamental guardado pela Constituição da República.
