INTRODUÇÃO
O Direito está em evolução constante, mas nas últimas décadas acelera-se esse processo de atualização, como exigência decorrente da própria celeridade das mudanças de ordem social. Tem-se detectado teorias originais na sua concepção, buscando, no âmbito dos direitos constitucionais, principalmente, uma nova dimensão além daquelas que visam a proteção de direitos individuais ou coletivos.
Na concepção de Paulo Bonavides, há um novo pólo de alforria do homem, além dos tradicionais que eram a liberdade e a igualdade. Se o lema da Revolução Francesa compreendia esses dois valores, o terceiro era o da fraternidade. Mas esta, a fraternidade, cingiu-se mais às regras éticas e morais, sendo alijada das normatividade jurídica. Não é assim, agora. Se o valor fraternidade tem uma dimensão imensa, não poderia a ele ficar alheio o Direito. E, por fim, absorvido que foi, gestou um novo pólo jurídico, denominado de "direitos de terceira geração", na medida em que não se destinam especificamente à proteção de interesses de um grupo ou de um determinado Estado, tendo, como objeto próprio, nada mais nada menos do que o próprio gênero humano. Este seria o "valor supremo em termos de existencialidade concreta"[1].
Esses direitos de terceira geração materializam-se como a coroação de um movimento evolutivo do direito ao longo de três séculos para a concretização dos direitos fundamentais, segundo juristas e publicistas que se debruçam sobre essa temática.
Assim, e em termos teóricos, como prelecionam VASAK e outros juristas, pode-se ter como definitivamente identificados cinco direitos da fraternidade, ou seja, de "direitos da terceira geração", a saber: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.
Neste trabalho se está a estudar exatamente o terceiro desses novos "direitos de terceira geração", qual o do "meio ambiente", que já merece, pelo simples fato de inserir-se dentro dessa nova concepção dos "direitos da fraternidade", não apenas o despertar da curiosidade jurídica, mas um imenso respeito, por dizer, intrinsecamente, com um dos mais elevados valores éticos da humanidade, o da solidariedade. A todo momento surgem estudos novos, proporcionados pela "porta aberta" do direito ambiental, que surge, no limiar do novo milênio, como um dos temas jurídicos de maior relevância na atualidade, cujo interesse e repercussão não observa as fronteiras de soberania delineadas pelos homens.
Observa-se, no campo jurisprudencial nacional, que as nossas Cortes têm, cada vez mais, julgado causas envolvendo o tema, sinal de que está havendo uma paulatina conscientização da sociedade sobre a imperiosa necessidade de proteger o meio ambiente.
O Ministério Público, por igual, assumiu a tarefa de guardião institucional desses valores, atuando também decisivamente junto a juízes e tribunais. E estes mesmos têm demonstrado uma abertura e receptividade encomiáveis, mesmo se tendo presente que, em vários aspectos, o Judiciário se coloca como um poder mais conservador em relação às inovações de ordem histórica, sociológica e tecnológica.
Veja-se, exemplificativamente, este aresto do Superior Tribunal de Justiça, onde ficou assente que "o Estado tem o direito-dever de proteger a natureza", mantendo decisão administrativa que vetou a implantação de loteamento por infringência às normas protetoras do meio ambiente.[2]
Em outro aresto, a mesma Corte Superior assentou que o exame de condições técnicas para a construção de determinada obra é afeto aos órgãos próprios, não podendo o Judiciário desconsiderá-las. Isto é, manteve a autoridade dos órgãos de administração encarregados da proteção ao meio ambiente, como se pode ver deste excerto: "Em havendo obra potencialmente ofensiva ao meio ambiente, reserva-se aos integrantes do SISNAMA, a competência para avaliar o alegado potencial. Acórdão fincado na assertiva de que a obra impugnada está livre de autorização do SISNAMA, porque leva em conta os cuidados exigidos para a preservação do meio ambiente. Tal aresto efetuou juízo de valor, penetrando a competência do SISNAMA e maltratando o artigo 10, da lei 6.938/81.[3]
E, para encerrar essas remissões jurisprudenciais, veja-se este outro significativo aresto, da mesma alta Corte Federal, estendendo-se sobre a responsabilidade - agora não mais do particular - mas sim do próprio Estado, em obedecer, ele próprio, a legislação protetiva ao meio ambiente, como a dizer que o exemplo positivo maior no tema, deve partir dele próprio, Estado. A ementa bem resume a concepção do eg. STJ: "Danos ao meio ambiente causado pelo Estado. Se o estado edifica obra pública - no caso, um presídio - sem dotá-la de um sistema de esgoto sanitário adequado, causando prejuízos ao meio ambiente, a ação civil publica é, sim, a via propria para obrigá-lo às construções necessárias à eliminação dos danos. Sujeito também às leis, o Estado tem, nesse âmbito, as mesmas responsabilidades dos particulares" [4].
Os exemplos acima, repisa-se, demonstram o cuidado e a seriedade com que o Judiciário tem examinado o tema, fazendo valer a legislação ambiental inclusive contra o próprio Estado. E serve, por igual, para demonstrar esse alargamento das esferas de proteção a esse incipiente direito, que exatamente por ser novo deve, como se faz com um recém-nascido, ser cercado de especial proteção e cuidados, para que cresça e se desenvolva até a sua plenitude.
Há, porém, que se delimitar o campo deste estudo, ante a amplitude de horizontes que se abrem dentro do direito ambiental. A proposta deste trabalho é restrita ao estudo da tutela da responsabilidade civil no âmbito do direito ambiental, matéria que, pela sua relativa novidade, tem espaço aberto para aprofundamento de teses e verificações sobre peculiaridades de casos concretos.
Evidentemente que não se tem pretensão, dada a complexidade e amplitude do tema, de resolver as questões pendentes nem, muito menos, esgotar a matéria. Objetiva-se, tão-somente, o exame de algumas questões colocadas no epicentro geográfico da discussão, com a colmatação parcial das lacunas existentes na dogmática jurídica nessa temática. Pretende-se, por outras palavras, exibir um painel sintético sobre a questão ambiental, restrito à responsabilidade civil e sua incidência na tutela civil ambiental, e, destarte, provocar a discussão e reflexão sobre questões de preservação e punição do poluidor.
O presente trabalho vem repartido em cinco capítulos. Num primeiro momento, que compreende os três primeiros capítulos, expõe-se a questão da ecologia e meio ambiente, seguida da questão concernente à tutela e legislação pertinente. O capítulo quarto faz referência à responsabilidade civil, suas características, correntes e tipos. O quinto e último capítulo refere-se especificamente a questão da responsabilidade civil no âmbito ambiental, abordando características, forma de reparação de danos, a questão da teoria do risco, a prova, o quantum reparatório e os sujeitos responsáveis.
1 – ECOLOGIA E MEIO AMBIENTE
A conservação ambiental há muito pouco tempo tem-se tornado uma questão de relevância, adentrando no mundo político e jurídico, considerado a importância que o tema requer. Apesar de ser questão recente, a tutela ambiental tem tomado proporções consideráveis sendo que hoje, meio ambiente e ecologia são expressões da moda.
A expressão ecologia pode ser entendida como o estudo da casa, compreendida em sentido lato como o local de existência, o entorno, o meio. É ramo da moderna biologia, com foros de ciência.
Para Édis Milaré[5], "meio ambiente" é uma expressão "camaleão" uma vez que inexiste consenso sobre sua definição. Distingue, entretanto, dentro do conceito jurídico de meio ambiente uma perspectiva estrita e outra ampla. Na primeira, o meio ambiente é uma expressão do patrimônio natural e suas relações com e entre os seres vivos. Na concepção ampla há uma abrangência de toda natureza original e artificial, assim como os bens culturais correlatos.
Dentro de outra perspectiva que não a jurídica Édis Milaré[6] traz definição de Ávila Coimbra que afirma ser "o meio ambiente o conjunto de elementos físico-químicos, ecossistemas naturais e sociais em que se insere o homem, individual e socialmente, num processo de interação que atenda ao desenvolvimento das atividades humanas, à preservação dos recursos naturais e das características essenciais do entorno, dentro de padrões de qualidade definidos."
O conceito de meio ambiente varia a partir da integração ou exclusão do seu conceito dos elementos culturais ou artificiais. O legislador ordinário considera como meio ambiente apenas os seus elementos naturais, já que a Lei nº 6.938/81 dispõe, em seu art. 3º, ser meio ambiente o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Harmonizado com ele, o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal[7], trata separadamente o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Também o vocábulo "natureza" apresentado diversas vezes, abrange indistintamente os reinos animal, vegetal e mineral, mas ficam excluídas do seu alcance acessões humanas.
Há, entretanto, uma tendência de que a abordagem da questão ambiental englobe também seus aspectos artificiais, sociais, culturais, econômicos e políticos.
José Afonso da Silva[8] trata do meio ambiente em seu sentido amplo, pois considera "toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendidos portanto, o solo, a água, o ar, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico".
A Constituição Federal ao dar tratamento jurídico ao meio ambiente como bem de uso comum do povo, criou um novo conceito jurídico. Isto porque, até então, tinha-se como integrantes do conceito de bem de uso comum os rios, os mares, praias, estradas, praças e ruas. O meio ambiente deixou de ser coisa abstrata, sem dono, para ser bem de uso comum do povo, constitucionalmente protegido.
2 – TUTELA DO AMBIENTE
Sendo a proteção do ambiente um tema deste século, se compreende que as Constituições mais antigas, como a norte-americana, a francesa e a italiana, não cuidem especificamente da matéria. Isto ocorria também no sistema constitucional brasileiro até a Constituição de 1.988. Entretanto, mesmo sem a proteção constitucional eram promulgadas leis e regulamentos de proteção ao meio ambiente.
As Constituições que precederam a de 1.988, jamais se preocuparam com a proteção do ambiente de forma específica e global. Nelas jamais foi empregada a expressão "meio ambiente", revelando total despreocupação com o tema.
A partir da Constituição de 1.988 a proteção do meio ambiente ganhou identidade própria, definindo os fundamentos da proteção ambiental. A nova Constituição despertou a consciência da necessidade da convivência harmoniosa com a natureza. Traduz em diversos dispositivos o que pode ser considerado um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre a tutela do meio ambiente. A dimensão conferida ao tema vai desde os dispositivos do capítulo VI do Título VIII, até inúmeros outros regramentos insertos ao longo do texto nos mais diversos Títulos e Capítulos.
O meio ambiente, em decorrência da relevância que apresenta à saúde e à preservação da vida, no planeta, mereceu do legislador constituinte de 1.988 especial cuidado. A Constituição Federal confere a todo cidadão, sem exceção, direito subjetivo público ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, oponível ao Estado que responderá por danos causados ao ambiente, só, ou solidariamente, caso o dano seja decorrência de entidade privada, por ele não policiada.
J. Cretella Jr.[9], in Comentários à Constituição de 1.988, refere que "o meio ambiente, entregue à própria sorte, sem a presença humana, está por excelência, em equilíbrio, encarregando-se a própria natureza de recompor eventuais perdas vegetais, animais e mesmo minerais, sob o impacto quer de fenômenos telúricos e cósmicos – raios, erupções vulcânicas, inundações, chuvas, saraiva, meteoritos, gelo, terremotos, maremotos -, quer de animais predatórios. Em tempo maior ou menor, o meio ambiente reequilibra-se, mediante interação dinâmica dos componentes desse mundo. E a natureza prossegue, normalmente, como vem ocorrendo há milhões de anos, antes do surgimento do homem, na face da Terra.
O aparecimento do homem, no planeta, passou a incidir, aos poucos, no meio ambiente, alterando-lhe o natural equilíbrio, quando o ser humano necessitou das coisas da natureza, utilizando-as para a alimentação ou para abrigar-se das intempéries. No início, praticamente desprezível, a ação humana vai depois, aos poucos, afetando o equilíbrio do meio circunvizinho e, nas últimas décadas, em razão do avanço tecnológico e do aumento extraordinário da poluição mundial, constituiu-se em ameaça flagrante ao próprio destino da humanidade, que sem a menor dúvida, se extinguirá, a não ser que os governantes e toda a comunidade internacional, em conjunto, detenham a ação predatória do homem, que se faz sentir por motivos imediatistas traduzidos em omissões e atos positivos, destruidores da vida terrestre, marinha, atmosférica e estratosférica.
Guerras, vazamentos de usinas nucleares e de petroleiros, fábricas de móveis, indústrias, escapamentos dos carros e chaminés, descargas das fábricas destroem a fauna marítima, fluvial e lacustre, as reservas florestais, o ar atmosférico, colocando terra, mar e ar, em vias de colapso total.
Resta, se ainda houver tempo e consenso geral, a ação imediata de governantes e legisladores para deter a ação predatória do homem, à beira da destruição."
A devastação ambiental não é exclusiva dos dias modernos, desde os mais remotos tempos é tema de preocupação de todos os povos, em maior ou menor escala. A devastação ambiental acompanha o homem desde os primórdios de sua história[10].
No Brasil as primeiras formulações legislativas disciplinadoras do meio ambiente são encontradas na legislação portuguesa que vigorou até o advento do Código Civil em 1.916, onde aparecem preocupações ecológicas mais acentuadas. Nas décadas que seguiram, a questão tutelar do meio ambiente tomou contornos maiores, surgindo os primeiros diplomas legais com regras específicas sobre fatores ambientais. Na década de 1.960, com o movimento ecológico, novos diplomas legais surgiram com normas mais diretas sobre prevenção e degradação ambiental. Foi, entretanto, a partir da década de 80, sob o influxo da onda conscientizadora emanada da Conferência de Estocolmo de 1.972, que a legislação sobre a matéria tornou-se mais consistente, abrangente e voltada para a questão da proteção do meio.
Proliferou uma intensa produção legislativa com vistas à proteção específica do meio ambiente. Alguns autores mencionam marcos do ordenamento jurídico que são de extrema importância e que contornam amplamente a questão ambiental. O primeiro grande marco é a edição da Lei 6.938 de 31.08.81, que conceituou o meio ambiente como "o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas." Além disso, instituiu o Sistema Nacional de Meio Ambiente.
O segundo marco foi a Lei 7.347 de 24.07.85, disciplinadora da ação civil pública como instrumento processual específico para a defesa do ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
O terceiro marco ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 1.988, que dedicou capítulo próprio ao meio ambiente, considerado um dos textos mais avançados do mundo. Com a Constituição Federal, vieram as Constituições Estaduais e Leis Orgânicas com preocupações ecológicas.
Por fim, em quarto lugar, a Lei 9.605 de 12.02.98, que dispõe sanções penais e administrativas aplicáveis à condutas lesivas ao meio ambiente.
3 - DIREITO DO AMBIENTE
Direito ambiental é uma especialização do direito administrativo que estuda as normas que tratam das relações do homem com o espaço que o envolve. É o conjunto de normas que regem as relações humanas com o meio ambiente.
Édis Milaré[11] conceitua o direito do ambiente como "o complexo de princípios e normas regulamentadoras das atividades humanas, que, direta ou indiretamente possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando a sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações.
William Freire[12] afirma que no Brasil o direito ambiental foi definido, em caráter pioneiro, por Luiz Fernando Coelho como sendo "um sistema de normas jurídicas que, estabelecendo limitações ao direito de propriedade e ao direito de exploração econômica dos recursos da natureza, objetivam a preservação do meio ambiente com vistas à melhor qualidade da vida humana".
Verifica-se uma visão mais complexa da matéria no trabalho de Helita Barreira Custódio[13] que define o direito do ambiente como o "conjunto de princípios e regras impostos, coercitivamente, pelo Poder Público competente, e disciplinadores de todas as atividades direta ou indiretamente relacionados com o uso racional dos recursos naturais (ar, águas superficiais e subterrâneas, águas continentais ou costeiras, solo, espaço aéreo e subsolo, espécies animais e vegetais, alimentos e bebidas em geral, luz, energia), bem como a promoção e proteção dos bens culturais (de valor histórico, arqueológico, paleontológico, ecológico, científico), tendo por objeto a defesa e a preservação do patrimônio ambiental (natural e cultural) e por finalidade a incolumidade da vida em geral, tanto a presente como a futura."
3.1. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO AMBIENTE
O direito do ambiente apresenta uma série de princípios e proposições básicas que o fundamentam e sustentam. Os doutrinadores da matéria mencionam uma série de princípios. Traz-se os mais relevantes.
3.1.1. PRINCÍPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
Este princípio configura uma extensão do direito à vida e proteção contra qualquer privação arbitrária da vida. Determina aos Estados o dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivência a todos os indivíduos e todos os povos. Têm, pois, a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida.
3.1.2. PRINCÍPIO DA NATUREZA PÚBLICA DA PROTEÇÃO AMBIENTAL
Este princípio impossibilita a apropriação individual de parcelas do meio ambiente para o consumo privado, uma vez que é de uso comum do povo. Qualquer realização individual deste direito fica diretamente ligada a realização social.
3.1.3. PRINCÍPIO DO CONTROLE DO POLUIDOR PELO PODER PÚBLICO
Resulta de intervenções necessárias a manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais com vista à sua utilização racional e disponibilidade permanente.
3.1.4. PRINCÍPIO DA CONSIDERAÇÃO DA VARIÁVEL AMBIENTAL NO PROCESSO DECISÓRIO DE POLÍTICAS DE DESENVOLVIMENTO
Toda e qualquer ação ou decisão, seja pública ou privada, deve sempre verificar o impacto negativo sobre o meio.
3.1.5 PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA
Para a resolução dos problemas do ambiente deve ser dada especial ênfase à cooperação entre o Estado e a sociedade, através da participação dos diferentes grupos sociais na formulação e na execução da política ambiental.
3.1.6. PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
Determina ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada, engendrando um mecanismo de responsabilidade por dano ecológico abrangente dos efeitos da poluição sobre toda natureza.
Segundo Antônio Herman V. Benjamin[14], "O princípio poluidor-pagador não é um princípio de compensação dos danos causados pela poluição. Seu alcance é mais amplo, incluídos todos os custos da proteção ambiental, e ‘quaisquer que eles sejam’, abarcando, a nosso ver, os custos de prevenção, de reparação e de repressão do dano ambiental, assim como aqueles outros relacionados com a própria utilização dos recursos ambientais, particularmente os naturais, que ‘têm sido historicamente encarados como dádivas da natureza, de uso gratuito ou custo marginal zero.’".
3.1.7 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO OU PRECAUÇÃO
Prioriza a atenção que deve ser dada às medidas que evitem qualquer início de agressão ao ambiente para, assim, evitar ou eliminar qualquer agente causador do dano ecológico. Onde há risco de dano irreversível ou sério ao meio ambiente, deve ser tomada uma ação de precaução para prevenir prejuízos.
3.1.8 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
O direito a propriedade deve estar aliado à função ambiental, ou seja, deve ser exercido em consonância com os fins ecológicos de preservação.
3.1.9. PRINCÍPIO DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
Estabelece dois objetivos: a) a promoção de padrões de consumo e promoção às pressões ambientais e que atendam às necessidades básicas da humanidade; b) o desenvolvimento de uma melhor compreensão do papel do consumo e da forma de se implementar padrões de consumo mais sustentáveis. Há necessidade da coexistência do direito e dever. O desenvolvimento e fruição dos recursos naturais do planeta não é apenas direito, exige deveres de cada indivíduo e de toda a sociedade.
3.1.10. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS
Significa um trabalho em cadeia entre as nações com o fim único de preservação do meio ambiente, que desconhece fronteiras.
