Resumo: Esse artigo tem como objetivo refletir sobre a mediação familiar, a guarda compartilhada e a importância da equipe interdisciplinar nos conflitos familiares referentes à guarda dos filhos no contexto do divórcio. O rompimento da conjugalidade está cada vez mais frequente e as uniões tendem a ser menos duradouras. Diante desse contexto, a mediação familiar de caráter interdisciplinar pode colaborar na questão da guarda dos filhos atendendo o melhor interesse da criança e do adolescente. A mediação ajuda os casais em conflitos a encontrarem soluções pacíficas através do diálogo.

Palavras-chave: Família. Divórcio. Mediação Familiar. Guarda compartilhada. Interdisciplinaridade.

1 INTRODUÇÃO

A sociedade vem apresentando mudanças importantes como os avanços tecnológicos, a globalização, a urbanização, a inserção cada vez maior das mulheres no mercado de trabalho, entre tantas outras que afetam diretamente as famílias. 

 Uma transformação significativa no ambiente familiar tem sido o aumento da dissolução do casamento e, em consequência, emergem questões relevantes como a guarda dos filhos.  

Nesse contexto, a mediação interdisciplinar nos conflitos familiares tem-se apresentado como uma alternativa de intervenção. Assim, o presente artigo tem como objetivo refletir sobre a mediação familiar interdisciplinar nos conflitos familiares referentes à guarda dos filhos no contexto do divórcio. Serão analisadas também as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.

2 MEDIAÇÃO FAMILIAR E ATUAÇÃO INTERDISCIPLINAR

Os conflitos estão presentes nas relações humanas desde os primórdios da civilização. Em paralelo, conforme Vezulla (2003), a mediação já estava presente nos povos antigos que buscavam uma harmonia visando a preservação interna de um povo contra ataques externos.

Segundo Cesar-Ferreira (2011), atualmente a mediação vem ocupando espaço sobretudo nos Estados Unidos, na Europa. No Brasil, a prática da mediação está sendo utilizada, mas ainda está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei que a regulamente. A autora informa que a Comissão de Mediação do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família, composta por advogados, psicólogas, médico psiquiatra e assistente social, iniciou em 1996 o desenvolvimento de estudos sobre o tema estabelecendo-se um eixo científico e ético que tornasse a mediação um atendimento eficaz para as famílias.

A mediação tem como foco o ser humano e suas inter-relações, considerando a especificidade de cada um, auxiliando as pessoas a entenderem suas dificuldades, resgatarem seus desejos, capacitando-as a resolverem entre elas, sem a necessidade de imposição nem de modelos preestabelecidos, os conflitos existentes (VEZULLA, 2003).

Visando solucionar os conflitos de uma forma consensual, a mediação é uma técnica pacífica que não pressupõe adversários, na qual as partes, com auxílio de um mediador, buscam solucionar suas diferenças e seus problemas  através do diálogo pacífico, transformando a “cultura do conflito” em “cultura do diálogo”. Assim, as partes são livres para decidirem, não há competitividade no processo de mediação. A mediação é voluntária porque só pode ocorrer se as partes aceitarem expressamente, são elas que decidem esse caminho, quando inicia e quando interrompe. Como dito anteriormente, o mediador somente auxilia os envolvidos a buscarem a melhor solução consensual (VEZZULA, 2011).

Nessa esteira de pensamento, Vezzulla (2011, p. 23) afirma que

a base da mediação é o tratamento dos clientes como seres humanos únicos que devem esclarecer suas dificuldades aprimorando as inter-relações que lhe permitem ter o controle absoluto de todas as etapas do processo, num diálogo esclarecedor que possibilite a negociação e onde eles criem responsavelmente as soluções para não serem escravos de soluções impostas.

Para Cezar-Ferreira (2011, p.149) a prática da mediação “admite a existência de diferenças, respeita as individualidades e ajuda as pessoas em conflito, ou outras entidades sociais, a encontrarem soluções para seus problemas, sem que se resolva o passado”.

Fiorelli, Fiorelli e Junior (2008, p.60) aduzem que a mediação é o “método mais recomendável nas situações crônicas, com elevado envolvimento emocional e necessidade de preservar os relacionamentos.”

A mediação contribui preventivamente, na aplicabilidade dos diversos formatos das relações sociais, a fim de que os conflitos não se transformem em impasses e cheguem ao Judiciário (GROENINGA; BARBOSA; TARTUCE, 2010).

Algumas questões requerem necessariamente o olhar e a atuação de profissionais de várias áreas do conhecimento, como é o caso do crime, da pobreza e da família. Segundo Dias (2011), no que diz respeito à família, é importante a atuação conjunta de diversos profissionais da área jurídica com outros de psicologia, sociologia, serviço social, etc. Assim, “o aporte interdisciplinar, ao ampliar a compreensão do sujeito, traz ferramentas valorosas para a compreensão das relações dos indivíduos, sujeitos e operadores do direito, com a lei” (DIAS, 2011, p. 84).  

Para a autora, os conflitos de família vão além dos aspectos legais. Nesse sentido, os interesses materiais e patrimoniais nem sempre estão separados dos vínculos familiares. Dias (2011) dá o exemplo de casais que, no momento da partilha dos bens e da definição da guarda dos filhos, tomam por base motivações que refletem as mágoas existentes no rompimento das relações afetivas. Assim, para ela é dever do direito das famílias contemporâneo utilizar a interdisciplinaridade visando uma solução mais adequada para os conflitos em questão.

Sendo a mediação familiar um mecanismo de pacificação dos conflitos familiares, constitui um instrumento relevante no auxílio para o julgamento das causas de família. Assim, evidencia-se a importância da interdisciplinaridade, a fim de obter um resultado mais seguro do conflito, garantindo a dignidade dos envolvidos, principalmente dos filhos (CHAVES; ROSENVALD, 2011).

Para tanto, é fundamental uma qualificação interdisciplinar dos profissionais que atuam nos conflitos familiares para que compreendam as emoções e a complexidade das relações das partes que estão em conflito (DIAS, 2011).

Segundo Groeninga, Barbosa e Tartuce (2010), nesse terceiro milênio a mediação interdisciplinar é a nova expressão da linguagem, sendo eficaz que haja construção de elos entre as pessoas e os grupos, a fim de evitar o preconceito. Havendo um diálogo restabelecido, o conflito transforma-se positivamente e a mediação resgata uma cultura de intervenção pacífica dos conflitos que sempre esteve presente nas diversas culturas.

No entanto, para Cesar-Ferreira (2011) a falta de pensamento interdisciplinar psicojurídico no Direito de Família refere-se à tradição de autossuficiência do Direito e à jovialidade da Psicologia. A autora afirma que os membros do Judiciário são simpatizantes da ideia de mediação familiar e pensar em interdisciplinaridade é crer na fundamentalidade das interações.

3 FAMÍLIA E DIVÓRCIO

Segundo Dessen e Polonia (2007), a família é a primeira mediadora entre o ser humano e a cultura. Ela exerce uma influência significativa no comportamento dos indivíduos, particularmente das crianças, que, em tal contexto, aprendem as diferentes formas de existir, de perceber o mundo e de estabelecer suas relações sociais.

Conforme Donati (2011, p.64), “[...] a família representa um ponto de interseção entre o público e privado, necessário para uma diferenciação não-anômica e não-alienante do social.” O aprendizado das primeiras leis da vida começam  pela família, pois é na relação familiar que se aprende as normas sociais e morais que afetam a sociedade diretamente (FERREIRA, 2011).  É no contexto do grupo familiar que os valores, crenças e mitos são transmitidos para as novas gerações e esse conhecimento soma com novas informações adquiridas pelo indivíduo ao longo de sua vida. 

De modo complementar, Arriagada (2002) cita que os estudos sociológicos destacam que a família possui um importante papel para o funcionamento da sociedade, seja com suas tradições estruturais ou com a estabilidade das instituições e também da sociedade jurídica.

A família contemporânea nas últimas décadas alterou-se, mudou o modo de viver o amor, a sexualidade, os relacionamentos, a conjugalidade, a maternidade e paternidade, tornando-a particularmente vulnerável (PETRINI, 2010). Tais mudanças aconteceram conforme os interesses socioeconômicos da sociedade.

Para Arriagada (2002) a família é um complexo dinâmico sendo, em primeiro lugar, um refúgio e apoio para seus membros nas condições de mudanças.

As principais mudanças nas famílias da América Latina nas últimas décadas foram assim sintetizadas por Arriagada (2009):

(a) A diversificação das formas familiares: as pessoas podem possuir parceiros e terem filhos ou não; podem viver sozinhas ou apenas com seus filhos. Aumenta o número de famílias recompostas e uniões homoafetivas, etc.

(b) A transformação do modelo de família tendo o homem como provedor: isso se dá em decorrência do aumento do nível educacional e da crescente incorporação da mulher no mercado de trabalho;

(c) O aumento das famílias com chefia feminina em decorrência do aumento de mulheres que permanecem solteiras, do acréscimo das separações conjugais e do divórcio e do aumento da expectativa de vida. Além disso, as mulheres estão mais independentes economicamente, o que lhes permite se manterem financeiramente sem parceiros.

(d) O aumento de residências unipessoais.

(e) A redução do tamanho médio da família em decorrência da diminuição da taxa de fecundidade, do aumento da participação feminina no mercado de trabalho, da união mais tardia, da postergação da maternidade e da paternidade e do maior distanciamento entre os filhos.

Considerando o desenvolvimento da família, no âmbito jurídico, observa-se duas fases distintas: a família no Código Civil de 1916 e a família na Constituição Federal de 1988.

No Código Civil de 1916 a família era constituída exclusivamente pelo casamento, não havia permissão legal para sua dissolução, assim, um casamento dissolvido rompia com os padrões sociais, morais e religiosos. As pessoas que se uniam sem a tradição do sagrado matrimônio sofriam discriminações e os filhos havidos dessa união eram considerados ilegítimos, não obtendo o amparo legal (PERES, 2000).

A evolução da família, os novos anseios da sociedade, o dinamismos que envolvem as relações sociais, as influências do contexto político, econômico e cultural (PETRINI; ALCANTÂRA; MOREIRA, 2010) forçaram a legislação brasileira a sucessivas alterações legislativas.

O Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62, reconheceu a mulher casada como possuidora de plena capacidade, assegurando-lhe a exclusividade da propriedade dos bens contraídos com o seu trabalho (DIAS, 2011).

Em 26 de dezembro de 1977, a Lei 6.515, a chamada Lei do Divórcio, veio dissolver o vínculo matrimonial, permitiu que as pessoas tivessem liberdade de escolha de constituírem ou não novas famílias (FACHIN, 2001).

Na metade do século XX, o legislador brasileiro venceu gradativamente algumas barreiras e resistências, a partir da promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu art. 226, a família passou a ser a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado e os filhos ilegítimos conquistaram seus direitos sendo estabelecido um tratamento igualitário entre todos os filhos nascidos dentro ou fora do casamento.

Com a Constituição Federal de 1988 foi vencido o “desvaler” dos filhos fora do casamento, vigente anteriormente na noção patriarcal que integrava a legitimidade ao casamento (FACHIN, 2001).

A Constituição Federal de 1988, acompanhada do Código Civil de 2002, reconheceu a família monoparental, a união estável, garantindo a igualdade de direitos e deveres entre seus membros, com filhos ou não das relações matrimoniais (NADER, 2010).

No início do século XXI conceituar família era analisar uma realidade em “desordem”, seus parâmetros atualmente de ordem estão fragilizados o que torna mais difícil a definição da delimitação da família. As relações familiares em todas as esferas sociais estão balançadas com as interferências externas de um mundo globalizado e de um intenso desenvolvimento tecnológico, levando as relações, às vezes, ao desequilíbrio emocional e individual (SARTI, 2004).

Entretanto, Petrini (2003) afirma que as pesquisas científicas realizadas no Brasil e no exterior, mencionam que as relações familiares passam por um enfraquecimento, mas em paralelo identificam uma idealização da família. Mesmo passando por dificuldades, ela reorganiza-se.

Uma das questões da família contemporânea é o aumento do divórcio e, consequentemente, a decisão quanto a guarda dos filhos. Tais aspectos serão tratados a seguir.

O rompimento conjugal não é um fato isolado, pois os conflitos envolvem sentimentos ocultos semeados ao longo da convivência do casal (CEZAR-FERREIRA, 2011). As decepções, frustrações, mágoas podem eclodir no conflito familiar a partir de expectativas criadas em torno da relação conjugal.

Segundo Petrini (2003, p. 79) “a convivência familiar apresenta conflitos, disputas, ausências, escassez de recursos materiais, agressividade e, em alguns casos desvio de comportamentos e violência.” Diante dessa realidade, a família encontra dificuldades para cumprir de modo satisfatório suas tarefas básicas de socialização entre seus membros, deixando-os vulneráveis. Assim, o autor pontua a necessidade de utilizar mecanismos pacíficos para a solução da instabilidade dos conflitos (PETRINI, 2003).

Dias (2007, p.79) afirma que “são os restos do amor que chegam ao Judiciário”. A disputa expressa nas causas de família e o rompimento conjugal geram nos filhos um sofrimento que muitas vezes não é momentâneo, mas podem provocar problemas emocionais, marcas de dor que se estendem ou não pela vida dos envolvidos. Obviamente, as consequências vão depender de como tais questões são trabalhadas no contexto familiar e dos apoios recebidos.

O divórcio convalida um estado de desavenças entre o casal, é a medida que dissolve o vínculo matrimonial válido, extinguindo os deveres entre os cônjuges (GAGLIANO; FILHO, 2010). Assim,  

a separação é um evento desestabilizador, cujas tonalidades geram ansiedade para todos os membros da família. A nova e imprevisível carga de tensão dá margem à escassa atividade representativa dos eventos futuros, e muitas em termos catastróficos. Por isso, cada qual luta para manter estáveis as configurações relacionais que mais lhe davam segurança emocional. Isso é mais evidente para os filhos, solicitados a escolher entre duas figuras emocionalmente significativas. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p.26).                                                                               

Os profissionais da área jurídica que atuam no Direito de Família, no delicado processo de divórcio têm consciência da importância da sua responsabilidade, pois conflitos familiares são mais do que conflitos de direito. Em essência são conflitos afetivos, psicológicos, advindos de relações em desarmonia (DIAS, 2011).

Pereira (2009 apud DIAS, 2011, p.82) destaca que:

 [...] as questões de direito das famílias estão sempre em torno do eterno desafio que é a essência da vida: dar e receber amor. Quem bate às portas do Judiciário chega fragilizado, cheio de mágoas, incertezas, medos. Precisa ser recebido por um juiz consciente de que deve ser muito mais um pacificador, um apaziguador de almas despido de qualquer atitude moralista ou crítica.

No dia 13 de julho de 2010 foi aprovada a Emenda Constitucional 66 conhecida como a PEC do Divórcio ou Nova Lei do Divórcio, dando uma nova redação ao art 226 § 6º da Constituição Federal. Com essa Emenda não há mais o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovação de separação de fato por mais de dois anos (CESAR-FERREIRA, 2011).

 Féres-Carneiro e Magalhães (2011) relatam que as pesquisas realizadas na área de família analisam o divórcio como um processo complexo e pluridimensional, que acontece de modo diferente em cada família.

Com a aprovação no Brasil da Lei do divórcio de 1977, o número de pessoas divorciadas tem aumentado gradativamente, modificando o perfil das famílias brasileiras. Os casais buscam o divórcio como alternativa para solução dos seus problemas (GRZYBOWSKI, 2007).

O Código Civil de 2002 prevê em seu art. 1.579 que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”. O art. 1.632 do mesmo código dispõe sobre o cuidado da relação entre pais e filhos em caso de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ressalvando somente o direito à guarda, que pode ser alterado buscando uma melhor convivência dos menores (NADER, 2010).

Diante dessa realidade, a dissolução do casamento, põe por fim os direitos e os deveres aos cônjuges, entretanto, não extingue os direitos e deveres dos pais referentes aos seus filhos, que permanecem garantidos pela lei. Os filhos menores, mesmo com o final do casamento ou outro arranjo familiar, continuam dependentes de seus pais e têm que morar com um deles, mantendo a ligação de afeto, carinho, amor e contato filial com o outro (CEZAR-FERREIRA, 2011).

 Para Féres- Carneiro (2003) toda separação implica a vivência de muito sofrimento, havendo um luto a ser elaborado.