Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 RIGIDEZ DO PROCEDIMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO; 3 SEGURANÇA JURÍDICA E PREVISIBILIDADE DO PROCEDIMENTO; 4 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL NO BRASIL 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O sistema jurídico processual brasileiro, seja em suas reformas legislativas, nas construções jurisprudências ou doutrinárias, vem reportando, ao longo dos anos, a institutos do direito comparado com o intuito de amortizar a morosidade do judiciário pátrio e se beneficiar de experiências iniciadas em outros sistemas. Com isso, a crise vivenciada no judiciário muito tem contribuído para as tentativas de inserir alguns institutos no sistema processual vigente.
Os princípios processuais, como os da duração razoável do processo, da celeridade processual, da efetividade, de um processo sem dilações indevidas, nunca estiveram em posição tão relevante nas últimas décadas, tendo fundamentado muitas das alterações no sistema processual brasileiro, sendo que a flexibilidade procedimental discutida no anteprojeto do Código de Processo Civil que se avizinha está sendo encarada como mais uma ferramenta para ajustar a realidade estrutural do judiciário brasileiro, entregando ao magistrado poderes gerenciais sobre o procedimento como sinônimo de efetividade.
O escopo deste estudo é analisar de forma crítica e reflexiva esses poderes gerenciais buscados com a flexibilização do procedimento e sua possível aplicação no Brasil, como vem sendo ventilado no anteprojeto do novo Código de Processo Civil.
E a possível quebra de paradigma em nosso sistema processual consolidado em 
procedimentos rígidos que se justificam pela previsibilidade e segurança jurídica.
2. RIGIDEZ DO PROCEDIMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO.
O procedimento no sistema processual brasileiro como regra tem predominância na legalidade das formas, submetendo a uma previsibilidade observada frente às demandas que chegam ao crivo do Judiciário, como forma de garantia contra arbitrariedades.
A legalidade das formas já apresentava sua preeminência nos primeiros diplomas nacionais de processo civil, como no Regulamento 737, elaborado logo após 1850, para tratar de matérias processuais atinentes ao comércio não tratadas no Código Comercial ora vigente, que posteriormente veio a abranger esferas civis, mas que tinham em suas origens influência das Ordenações Filipinas que preservavam como características uma formalidade escrita que se prolongaram ao longo do tempo. Com a elaboração do Código de Processo Civil de 1939, reformado pelo de 1973 em vigor, que retomaram para as mãos da União a competência para legislar sobre normas processuais, que havia sido delegada em período anterior ao chamado Estado Novo, na então vigência da Constituição de 1891, para os Estados Membros dando origem a Códigos de Processo Estaduais, como ocorrido no Estado da Bahia.
Apesar do intuito de se buscar maior celeridade nas reformas atuais no sistema processual, vemos que as experiências legalistas ou formalistas do procedimento sempre tiveram espaço na cultura brasileira, e que o juiz, devendo agir com poderes gestores sobre o procedimento, acompanhando a onda reformista pautada em dar maior celeridade e efetividade à prestação jurisdicional, geraria um desencontro com toda mentalidade criada ao longo desses anos.
Entretanto, a ideia de um procedimento pré-estabelecido apresentava-se como forma de controlar a própria função Judicial do Estado, concepção aquela que ainda vigora entre autores clássicos que entendem ser o procedimento matéria de ordem pública, mesmo sabendo que o Brasil não trabalha com um sistema puro de inflexibilidade, tendo atingido ao longo dos anos reformas legislativas que trouxeram maleabilidade ao sistema como são as previsões dos artigos 154 e 244 ambos do Código de Processo Civil de 1973. Tais autores acreditam que a flexibilidade do procedimento consequência de um poder gerencial ampliado ao magistrado, como pretendia o anteprojeto do novo Código acarretaria dificuldades na fiscalização da função jurisdicional.
Diante do formalismo enraizado no processo civil, é necessária uma reflexão sobre as necessidades de se adequar o procedimento frente ao caso concreto, pois assim, como o direito material demonstra não suportar a dinâmica social imediata, igualmente se dá também com o sistema processual perante as realidades judiciárias, de tal forma que o magistrado, se valendo de um poder gerencial sobre o procedimento, poderia dirigir os atos atinentes e necessários ao provimento jurisdicional sem que houvesse arbitrariedade ou ilegitimidade, desde que observasse sempre os princípios e institutos processuais que estão acima de qualquer flexibilidade procedimental a ele assegurada, legitimando tal técnica conforme nos ensina Rosemiro Pereira Leal:
O Procedimento, distinguindo-se do processo pela ausência da qualidade constitucional principiológica do contraditório, é que deve merecer estudo especial para defini-lo não mais como a ritualística manifestação perceptível do processo, mas como uma estrutura técnica de atos jurídicos praticados por sujeitos de direitos, que se configura pela sequência obediente à conexão de normas preexistentes no ordenamento jurídico indicativas do modelo procedimental. De conseguinte, o procedimento é manifestação estrutural resultante do complexo normativo da positividade jurídica. É a estrutura extraída do texto normativo que a ela é preexistente e que lhe confere legitimidade, validade e eficácia pelo principio da reserva legal que na CR/88, está inscrito no art. 5º, II. Há de se notar, a rigor, que o procedimento, em sua construção espácio-temporal, ao reflexo da lei, impõe o encadeamento de atos, no qual o ato anterior há de ser pressuposto lógico- jurídico do posterior e esta pré-condição do ato sequente que, por sua vez, é extensão do antecedente, até o provimento final (sentença, decisão, ato), o qual encerra uma etapa significativa ou ciclo total do Procedimento. Por óbvio, o procedimento não se concretiza pela lógica diretiva da atividade jurisdicional do juiz, mas pelas condicionantes-lógicas dos princípios institutivos do Processo constitucionalizado. (LEAL, 2005, p. 108).
Poderíamos extrair desta concepção de procedimento que o dirigismo procedimental do juiz estaria fundamentado na observância de princípios institutivos do processo, como o contraditório e à ampla defesa, buscados pela redação do artigo 107 do antiprojeto do novo CPC, que trazia em sua redação a necessidade de que o juiz adequasse às fases do procedimento, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa.
Mas qual seria a forma de melhor adequar o procedimento sem violação aos princípios, da segurança jurídica e do devido processo legal, frente a esse poder gestor pretendido pelo legislador atribuído ao juiz, concedendo maior ativismo judicial em matéria procedimental. Quais seriam as ferramentas de dosagem e defesa que teriam os interessados diante da necessidade desenfreada da função judiciária por tempestividade? São nesses questionamentos que resistem os mais tradicionais estudiosos da matéria, estando, talvez, nesses apontamentos, o verdadeiro papel do formalismo, o que ocasionou a retirada do comento instituto do projeto do novo código de processo civil que se avizinha, sendo a flexibilidade ainda um tema de muita resistência por parte da comunidade.
A observância ao formalismo no procedimento enseja segurança jurídica alcançada pelas partes na relação processual de tal forma que funcionaria como limitador de possíveis arbítrios, assegurando deveres e obrigações pelas partes no decorrer do processo, conforme analisou Fredie Didier:
Considera-se formalismo a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação da sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais (DIDIER, 2002).
Desta forma, se torna complexo e difícil inserir no sistema processual brasileiro a ampliação dos poderes do magistrado, dando a função gestora por meio da flexibilização procedimental, o que já se experimentou em alguns outros diplomas estrangeiros, como veremos adiante em busca de maior efetividade, adaptar as realidades do Poder Judiciário sem interferir diretamente na segurança jurídica da relação processual, contraditório e ampla defesa seria um desafio para todos aqueles que compõem essa relação processual.
O procedimento, imutável para alguns estudiosos como matéria de ordem pública não pode ser alvo de criações para este ou aquele individualmente, demandado ou demandante, estando nele o instrumento de controle da função judicial e igualdade entre as partes, como regras de jogo previamente estabelecidas, não sendo possíveis surpresas nessa seara.
O magistrado nas suas atribuições realizando sua função jurisdicional na análise do caso concreto, não terá como objetivo somente solucionar o conflito com fundamento nas legislações, fontes normativas, analogias, nos princípios e costumes, mas, também, no interesse de se fazer um procedimento mais célere, entregando uma prestação jurisdicional atentada para a administração econômica do procedimento.
3 SEGURANÇA JURÍDICA E PREVISIBILIDADE DO PROCEDIMENTO
A noção de um sistema processual onde se desconhece as regras do jogo, onde não se tem uma previsibilidade do caminho que se vai percorrer para se chegar ao pronunciamento jurisdicional, enseja grandes discussões a respeito do princípio da segurança jurídica enraizado no nosso sistema civil law.
O sistema romano-germânico valoriza ainda mais a legalidade das formas e do direito positivado como inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, de tal forma que um procedimento imprevisível dirigido pelo Estado-Juiz, cada vez mais afogado em morosidade, trabalhando com pressões sociais dentre metas e técnicas de aceleração do procedimento, estaria facilmente sujeito aos arbítrios e conveniências públicas sobre os interesses individuais daqueles que buscam solucionar seus conflitos de ordem social.
De tal forma que, concedendo ao magistrado, por meio do poder de gestão, a possibilidade de flexibilizar o procedimento, estaríamos facultando ao judiciário se valer de um poder de administrar custas e tempo sobre os direitos individuais ou meta- individuais alheios.
Sem contar que a grande segurança jurídica que teriam os jurisdicionados perante a necessidade de tempestividade do judiciário brasileiro seria em previamente se saber qual procedimento seria traçado, estando dessa forma blindados de interesses meta-jurídicos que possam vir a se sobrepor aos processos.
Neste contexto, e fazendo referência à segurança jurídica, merecem destaque as palavras de J.J Gomes Canotilho:
O indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico (CANOTILHO, 2003, p. 257).
Para que se possa exercer o poder gestor no procedimento, o magistrado necessita fazê-lo com total observância ao contraditório, sendo desta forma preservado o princípio da segurança jurídica, pois só após possibilitar, às pessoas do processo, sua participação efetiva na discussão do melhor procedimento, será possível alterá-lo por meio da flexibilização procedimental, pretendida no nodo diploma processual civil que se anuncia no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, far-se-ia necessário observar requisitos para flexibilizar o procedimento pelo dirigismo do magistrado, conforme leciona Fernando da Fonseca Gajardoni:
Obviamente, algum critério, ainda que mínimo, deve haver para que possa ser implementada a variação ritual, sob pena de tornarmos nosso sistema imprevisível e inseguro, com as partes e o juiz não sabendo para onde o processo vai nem quando ele vai acabar.
Esse critério consiste na necessidade de existência de um motivo para que se implemente, no caso concreto, uma variação ritual (finalidade), na participação das partes da decisão flexibilizadora (contraditório), e na indispensabilidade de que sejam expostas as razões pelas quais a variação será útil para o processo (motivação). (GAJARDONI, 2008, p. 88).
Ao mencionar o contraditório como fator de extrema importância ao relativismo procedimental ocasionado pelo poder de adequar o procedimento pelo magistrado, devemos compreendê-lo como a possibilidade de influenciar na decisão tomada pelo juiz, e não apenas no aspecto formal do instituto e preciso participar de forma concisa.
Outro importante requisito que se faz presente para preservar uma segurança jurídica seria a motivação da decisão que altera o procedimento para alcançar maior efetividade. O que se conclui pela aplicação do Artigo 93, IX, da Constituição Federal, tendo força de decisão interlocutória, facultando as partes o controle pelos meios recursais sobre tal ativismo judicial.
Diferentemente do que acontece com atos de secretaria que não necessitam de motivação, conforme disciplina o artigo 162 do Código de Processo Civil, sendo estes atos meramente ordinatórios praticados pelas secretarias por força de lei.
Assim, haveria na segurança jurídica, como em alguns casos ao longo do sistema processual brasileiro, relativização de sua rigidez como ocorre na coisa julgada. A flexibilização do procedimento pelo poder de gestão do juiz, mitigando a previsibilidade do procedimento, observando os requisitos necessários para assegura o principio do devido processo legal e seus corolários.
Dessa forma, seriam evitadas imparcialidades e arbítrios por parte do magistrado ao utilizar de tais poderes para adequar o procedimento, sendo qualquer ato que busque a celeridade e efetividade do procedimento consentido por todos aqueles atingidos por esta decisão.
4 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL NO BRASIL
O sistema inquisitorial no modelo romano-germânico tem como característica um juiz mais atuante na busca pela verdade, alcançando amplos poderes para conduzir o processo, dando em contra partida recursos como meio para reformar ou desconstituir arbitrariedades.
A flexibilização procedimental no sistema rígido das formas e atos processuais vigentes no Brasil teria o escopo de trazer maior efetividade às demandas judiciais, apresentando ao juiz uma ferramenta para evitar dilações indevidas por meio da adequação do procedimento às realidades fáticas do caso concreto ou do Judiciário que encontra dificuldades em se manter célere, sem esquecer as diferentes realidades estruturais que se encontra em cada região do Brasil, possibilitando uma maior gestão do procedimento, assunto este ventilado no anteprojeto do Código de Processo Civil que se anuncia.
A flexibilidade procedimental já teve suas experiências em outros diplomas legais do ordenamento jurídico brasileiro, como no caso do Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 153, no artigo 6º da lei de Juizados Especiais, Lei 9099/95 e no Código de Processo Civil vigente, no artigo 1.109 do CPC, que permite ao juiz adotar a solução mais conveniente e oportuna.
Essa preocupação em dar maior efetividade aos trâmites processuais ocasionou, por parte da comunidade jurídica, grandes reflexões sobre o tema, e em matéria de direito estrangeiro temos curiosamente os juízes gerenciais, movimento de raiz estadunidense que opera de forma não sujeita a recursos ou publicidade dos atos ligados inquestionavelmente a estatísticas, o que geram inúmeras críticas por parte das academias.
No Brasil, temos o que se aproxima mais de um princípio de adequação formal como instituído em Portugal na reforma ocorrida no ano de 1995, o que não deixa de atribuir aos magistrados poderes para realizar o procedimento com menos formalidade, exigindo um Estado mais atuante no caminhar do processo, sendo por faculdade legal ou por ativismo judicial. O que se quer é que não prevaleça o excesso de tecnicismo sobre o processo, e que os vícios processuais sejam refletidos de forma cada vez mais conjunta, não prevalecendo por falta de prejuízo às partes.
Os estudos acadêmicos apresentam três espécies de flexibilização procedimental, sendo que no sistema processual brasileiro, como foi ventilado no anteprojeto do Código de Processo Civil, seria inserida a modalidade decorrente de ato judicial, a mesma encontrada no sistema processual de Portugal, sendo as outras duas em virtude de imposição legal e em razão do ato das partes conhecida como voluntária.
A princípio, ter-se-ia a incidência de duas formas no ordenamento jurídico pátrio por força da lei e pelo ativismo judicial, como pretendia o então polêmico artigo 107 do Projeto de Lei 166/2010.
De forma a elucidar tal ferramenta processual e seu escopo por meio do princípio da adaptabilidade procedimental, ensina Fernando da Fonseca Gajardoni:
Com efeito, a moderna ênfase que se dá ao aspecto eficacial do processo (no seu aspecto material e temporal) sugestiona que se deve conferir ao procedimento o ritmo necessário à efetiva atuação jurisdicional. Se não se obtém isto por força de modelos legais aptos à tutela adequada e tempestiva do direito material, há de se conferir ao juiz “condições de acelerar procedimentos, ou de freá-los, de acordo com a necessidade concreta e sempre atendida a garantia dos superiores princípios do processo”. (GUAJARDONI, 2008, p. 134).
Constata-se de tais exposições que se preconizam nesse contexto que o direito material não pode ser vítima do excesso de técnica ou preciosismo, o que ficou mais claro com a autonomia do direito processual sobre o direito substancial, sendo a flexibilização do procedimento mais uma tendência no direito comparado para solucionar problemas de ordem estrutural da função estatal, tentando tornar mais satisfatória a tutela jurisdicional.
De modo que a aplicação do instituto pelo magistrado seria de extrema importância numa construção e recepção pela comunidade jurídica desse novo mecanismo de aceleração na entrega da prestação jurisdicional, sendo necessária uma cautela por parte dos magistrados para sua aplicação, pois excessos e omissões trariam insucessos para as pessoas de determinada relação processual, tendo em suas mãos a disposição de atos e formas do procedimento não de forma livre, mas com melhores condições de aproveitamento.
5 CONCLUSÃO
O formalismo do processo civil tem sua raiz nos primeiros diplomas de processo no Brasil, de tal forma que sua mudança de paradigma não seria de forma alguma harmoniosa e instantânea, devendo ser fruto de uma criação conjunta entre a comunidade jurídica. É preciso sempre buscar formas de diminuir os impactos que a morosidade traz ao jurisdicionado, mas sem deixar de observar os princípios institutivos do processo.
Flexibilizar o procedimento, pelo ativismo judicial, requer cuidados essenciais para não exceder os poderes de gestão atribuídos ao magistrado, nem deixar que interesses metajurídicos tomem o papel principal nesse contexto. Alcançar o equilíbrio em ser célere e eficiente, assegurando contraditório e a ampla defesa entre outros princípios tão debatidos no âmbito dos estudos de processo se tornam cada vez mais difíceis.
A impossibilidade de fornecer uma defesa técnica com qualidade a todos jurisdicionados também deve ser levada em consideração ao pensar que estes estariam mais vulneráveis a possíveis arbitrariedades, o que faz da inserção de tal instituto, por ventura, em nosso sistema processual, que esta seja em passos lentos, com muita cautela, para que se possa chegar ao melhor resultado, construído sempre que gerar efeito para as partes com seu devido exercício do contraditório.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 5 Out. 1988. Brasília: Senado, 2012.
CABRAL. Tricia Navarro Xavier. Flexibilização Procedimental. Revista de Direito Processual. Volume VI. Peródico da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Disponível em <http://www.redp.com.br/edicao_06.htm> Acesso em 15 out.2012.
DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 57, 1jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2986>. Acesso em: 20 abr. 2012.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral Do Processo. 6. ed. São Paulo: Thomson, 2005.
MARINONI, Luiz Guilherme. Código De Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro De. Do Formalismo No Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010..
