Sumário: 1. Introdução - 2. Colisão de direitos: liberdade x vida - 3. Soluções possíveis - 4. Responsabilidade do médico - 5. Síntese conclusiva - 6. Notas - 7. Referências bibliográficas

1. Introdução

Como se sabe, as Testemunhas de Jeová se opõem à terapia transfusional, por motivos de convicção religiosa. Justifica-se essa conduta, principalmente, com Levítico 17:10 e Atos 15:20,^[1] que desaconselham o consumo de sangue.

Luiz Vicente Cernicchiaro assinala que: "No Direito nacional, o sangue é tido como substância essencial à vida do homem e de alguns animais; poderá ser objeto material do crime de lesão corporal (art. 124), necessário que é à saúde. Os adeptos de "Testemunha de Jeová", ao contrário, além da realidade e características físicas, conferem-lhe natureza sacra e, por isso, intocável, impossível, então, como conseqüência, a prática de transfusão." ^[2] Segundo Miguel Kfouri Neto, as Testemunhas de Jeová consideram que o sangue alheio é impuro e moralmente contaminado. Daí a recomendação de não consumir esse material biológico, quer por via oral ou endovenosa.^[3]

Mesmo em situações de emergência, os fiéis dessa orientação religiosa mantêm as suas convicções, colocando os médicos num dilema terrível. Alguns adeptos chegam ao óbito, por se recusarem a receber essa terapia médica.^[4]

2. Colisão de direitos: liberdade x vida

Em face da recusa da terapia transfusional, ocorre um conflito entre dois direitos, tutelados pela CF/88, verbi gratia, a liberdade religiosa e o direito à vida. Não obstante, os que professam a orientação das Testemunhas de Jeová não pretendem renunciar à vida, porquanto almejam continuar vivos. Assim sendo, não recusam tratamento médico. Argumentam, entretanto, que se poderiam utilizar tratamentos alternativos, para se evitarem as transfusões sangüíneas, que, por sinal, podem carrear inúmeras infecções, inclusive a temível AIDS.^[5] De fato, em resposta à pressão de grupos religiosos, os cientistas têm desenvolvido meios, para se evitarem as transfusões sangüíneas,^[6] inclusive com melhores resultados, principalmente no que se refere às cirurgias eletivas ou programadas, mediante a utilização de transfusões autólogas.^[7] Entretanto, remanesce o problema, especialmente nos casos em que há uma grande perda de sangue, e o tratamento, chamado alternativo, não é suficiente, para se manter a vida do paciente. Assim sendo, salienta-se que, apesar da evolução da ciência, a terapia transfusional continua sendo imprescindível nos casos de hemorragias agudas, dado a massiva perda de hemácias. Acrescente-se, ainda, que apenas 25% "das cirurgias poderiam ser realizadas sem transfusão de sangue", e isto nos Estados Unidos.^[8] Segundo o médico Sinésio Grace Duarte, citado por Constantino, as hemácias, por serem responsáveis pelo transporte de oxigênio, são insubstituíveis a não ser por outras hemácias.^[9] Além disso, segundo Jeffery S. Dzieczkowski & Kenneth C. Anderson, "os substitutos sangüíneos que transportam oxigênio, como perfluorocarbonos e soluções de hemoglobina agregada, encontram-se, atualmente, em vários estágios de ensaios clínicos." (…) A eritropoitina estimula a produção eritrocitária em pacientes com anemia por insuficiência renal crônica e outras afecções, evitando ou reduzindo, desse modo, a necessidade de transfusão." (..) Finalmente, produtos sintéticos, como o DDAVP (um análago da vasopressina) e o fator VIII recombinante, fornecem opções terapêuticas que também evitam a exposição de pacientes com coagulopatias a doadores homólogos." Contudo, segundo os autores citados, a melhor opção é a transfusão autóloga.^[10]

Segundo Jay E. Menitove, a transfusão de sangue total é indicada "na reposição de déficits sintomáticos e concomitantes na capacidade de transporte do oxigênio e volume sangüíneo". Administram-se fluidos (soluções cristalóides ou colóides) em pacientes com hemorragia moderada, visando a restauração do volume intravascular. Entretanto, quando a perda de sangue atinge, aproximadamente, de 25 a 30% do volume sangüíneo, o paciente encontra-se em iminente risco de vida, em virtude do risco de choque hipovolêmico. Assim sendo, a transfusão de sangue total se faz necessária para que se reestabeleça o volume intravascular,^[11] e para que se restaure a capacidade de transporte do oxigênio.

Nos casos em que é possível o tratamento alternativo e é desnecessária a transfusão sangüínea, é evidente que a liberdade religiosa do paciente deverá ser, sempre, respeitada. Nesse particular, não há dúvida alguma. Todos os pacientes, nessa condição, são tratados, sem a administração de sangue, por via endovenosa, mediante, principalmente, a infusão de fluidos (soro à base de cloreto de sódio, ringer etc) e a adminstração de eritropoitina exógena e de expansores sintéticos de plasma, independente da religião professada pelo paciente. A terapia transfusional só é utilizada, quando há risco de vida^[12] e a infusão de fluidos e demais terapias alternativas são insuficientes. Eis que surge, nesse ponto, não apenas um problema médico, mas jurídico, sem dúvida alguma, de difícil solução.

3. Soluções possíveis

A questão é muito controvertida. No entanto, imperioso se torna observar a determinação da CF/88 de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei"; art. 5° , inciso II. Por outro lado, existe o dever legal do médico de prestar socorro.

Quando a terapia transfusional é imprescindível, há, sem dúvida alguma, uma colisão de dois direitos, ou seja, o direito à vida com o direito à liberdade religiosa. Como, então, harmonizar esses direitos conflitantes, sem o total sacrifício de um deles? Impende, ainda, indagar se a vida pode ser renunciada, em detrimento da liberdade religiosa.

Se a resposta for fundamentada, simplesmente, na irrenunciabilidade dos direitos humanos, não se chega a solução alguma, posto que tais direitos são igualmente irrenunciáveis. A escolha de um implica, obrigatoriamente, na renúncia do outro. Não há como harmonizar ou conciliar os dois direitos conflitantes, sem o sacrifício integral de um dos direitos.

Por outro lado, se a resposta fosse fundamentada na tese da renunciabilidade dos direitos humanos, duas soluções seriam possíveis, dependendo da visão axiológica do julgador.

Há quem sustente que o direito à vida é preponderante.^[13] Para estes, a vida é protegida, em prejuízo da liberdade religiosa, e a transfusão de sangue deve ser realizada, autorizada ou recomendada. Essa solução é amparada pela idéia de que os direitos ou valores constitucionais obedecem a uma rígida e formal ordem hierárquica, tal como aparece na cabeça do art. 5° da CF/88.^[14] A vida, repita-se, sob esse prisma, é o bem jurídico preponderante. Carlos Ernani Constantino propugna que o direito à liberdade religiosa não é ilimitado, podendo sofrer restrições, quando estiver ferindo os preceitos da ordem pública. Para ele, o caso sob comento, recusa do tratamento, estaria comprometendo a ordem pública, uma vez que haveria o sacrifício desnecessário de vidas humanas. Desse modo, "a liberdade religiosa não pode ferir o direito à vida, que é de ordem pública". ^[15] Nessa esteira, assim se manifestou Luiz Vicente Cernicchiaro: "O Direito Penal brasileiro volta-se para um quadro valorativo. Nesse contexto, oferece particular importância à vida (bem jurídico). Daí ser indisponível (o homem não pode dispor da vida)."^[16]

Outros atribuem à liberdade um valor mais elevado do que a própria vida. Nesse grupo, estão inclusas, sem embargo, as Testemunhas de Jeová, que preferem morrer a renunciar à liberdade de consciência e à fé. Para essa corrente de pensamento, a solução consiste na recusa ou na desautorização da terapia transfusional. É razoável admitir-se que a hierarquia dos direitos humanos depende de um juízo de valor.^[17] Dessa forma, esses direitos jamais poderiam ser formalmente elencados, segundo uma ordem decrescente de valores, que fosse válida para todos. Cada ser humano, com efeito, tem sua escala de valores, que é dependente da cultura, da genética e, também, da experiência de vida. Nessa esteira, seria razoável, em tese, a possibilidade de se renunciar à vida sob determinadas circunstâncias, como forma de resistência. Esta sempre foi a decisão dos mártires do cristianismo, incluindo o próprio Cristo.

Em que pese a renunciabilidade à vida, admitiria o ordenamento jurídico pátrio tamanho sacrifício? A resposta a essa pergunta é extremamente complexa. Há que se considerar duas linhas de raciocínio.

Na primeira, deve-se levar em conta que a Constituição Federal, em seu art. 5° , caput, propugna pela inalienabilidade, e não pela irrenunciabilidade do direito à vida. Tanto é que, em o nosso ordenamento jurídico, não se pune a auto lesão e a tentativa de suicídio. Assim sendo, poder-se-ia renunciar à própria vida. Contudo a questão se complica, quando a decisão recai sobre um absolutamente incapaz, uma criança por exemplo, ou sobre um paciente em coma. Na hipótese de uma criança, a solução pode estar no pátrio poder, pois os pais ou tutores têm, em tese, o direito de decisão.

Na segunda linha de raciocínio, imperioso considerar-se que o ordenamento jurídico pátrio não autoriza a eutanásia. Destarte, sob esse aspecto, não seria admissível a renúncia à vida. Se a admitíssemos, por conseqüência, seríamos obrigados a admitir, pelo menos, a ortotanásia, o que se harmonizaria com a primeira linha de raciocínio.

Impende relembrar que ""ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", conforme preceitua a Carta Magna. Sob essa óptica, há que se ponderar que ninguém é questionado por não se submeter a um tratamento de quimioterapia, ou de radioterapia, prescrito como forma de se combater uma neoplasia maligna, por exemplo. É cediço que a escolha do tratamento depende do paciente. É evidente a inexistência de lei que obrigue alguém a fazer esse ou aquele tratamento, incluindo, também, a transfusão de sangue.

Repita-se que a solução para essas complexas questões depende de um juízo de valor e da análise do caso concreto.

Assim, havendo a recusa do tratamento por parte do paciente ou de seu representante legal, cada caso, em particular, poderá ser solucionado a critério médico, nas situações de emergência, ou através da tutela jurisdicional, quando houver a necessidade de se recorrer a esse meio de resolução de conflitos. Nesse último caso, o médico pode obter uma liminar, autorizando a realização do tratamento. O médico é o único árbitro, que deve tomar as decisões nas situações de emergência. Em face do iminente perigo de vida, em alguns casos, não há tempo, para se recorrer ao judiciário. Assim se manifestou Carlos Ernani Constantino: é o médico quem vai "definir se é necessária uma transfusão de sangue ou outro tratamento alternativo; sendo a transfusão necessária, o profissional da medicina não pode omitir-se de aplicá-la, em razão da religião de seu paciente, pois a vida é o direito maior, irrenunciável, de ordem pública." ^[18]

4. Responsabilidade do médico

Cumpre, ainda, levantar as seguintes questões: Se o médico realizar o tratamento, sem a autorização do paciente ou responsável, estará sujeito, em tese, à responsabilidade civil e criminal? Terá ele praticado o crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do CP?

Nesse diapasão, vejamos, inicialmente, qual a orientação do CFM, trazida à baila por Miguel Kfouri Neto:

"No Brasil, a questão é enfocada, primeiro, pelo CFM, que buscou fixar-lhe abordagem ética, nos seguintes termos: "Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética, deverá observar a seguinte conduta: 1° Se não houver perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis. 2ª. Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis"." ^[19]

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É evidente que o médico que segue, estritamente, a recomendação ética do Conselho Federal de Medicina não deverá ser responsabilizado civilmente, se praticar uma transfusão sangüínea sem a autorização do paciente. Nesse caso, o médico estará cumprindo o seu dever ético e legal.

Nessa esteira assinala Miguel Kfouri Neto:

"Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de eventual dano - de natureza moral - junto ao médico: se este realizasse, p. ex., a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu responsável - provado o grave e iminente risco de vida; se não a realizasse, diante do dissenso consciente do paciente capaz, seria impossível atribuir-lhe culpa. De qualquer modo, sendo o paciente menor de dezoito anos, incumbirá ao facultativo, como medida de cautela - e se as circunstâncias permitirem - requerer ao juízo da Infância e da Juventude permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis."^[20]

A responsabilidade penal é, igualmente, afastada, conforme preceitua Luiz Vicente Cernicchiaro:

"Em decorrência não configura constrangimento ilegal (compelir, mediante violência, ou grave ameaça, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a que não está obrigada por lei) compelir médico a salvar a vida do paciente de perigo iminente e promover a transfusão de sangue, se cientificamente recomendada para esse fim. Aliás, cumpre fazê-lo, presente a necessidade. O profissional da medicina (em qualquer especialidade) está submetido ao Direito brasileiro. Tanto assim que as normas da deontologia médica devem ajustar-se a ele. Daí, não obstante ser adepto de "Testemunha de Jeová", antes de tudo, precisa-se cumprir a legislação vigente no país."^[21]

Assim dispõe o art. 146 do CP:

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II - a coação exercida para impedir suicídio.

Conforme se depreende do dispositivo legal acima, a intervenção médica ou cirúrgica, realizada sem o consentimento do paciente ou de seu representante, é perfeitamente justificável em face do iminente perigo de vida.^[22] Esse perigo de vida está presente nos casos em que a transfusão sangüínea é imprescindível.

O iminente perigo de vida justifica, plenamente, a existência do estado de necessidade, que afasta tanto a responsabilidade civil como penal.

5. Síntese conclusiva

Como foi visto, as testemunhas de Jeová recusam a terapia transfusional, principalmente, com Levítico 17:10 e Atos 15:20, que desaconselham o consumo de sangue. Há, entretanto, quem diga que a interpretação da passagem de Atos 15:20, sustentada por esse grupo religioso, está equivocada.^[23] Contudo, não se pode negar que o consumo de sangue, tanto por via oral como por via endovenosa, é impróprio para qualquer ser humano. É dizer, não é saudável ingerir sangue, independente da religião professada. Trata-se, a meu ver, de uma regra de saúde, que pode ser relativizada em face de uma situação de emergência, de um estado de necessidade. Não se trata de um princípio, ou de uma mandamento absoluto que deve ser obedecido a qualquer custo.

O rabino Henry Sobel afirmou que "uma das leis mais importantes do judaísmo é o dever de salvar uma vida", quando lhe perguntaram se os judeus podem doar os seus órgãos.^[24] A resposta foi, portanto, afirmativa. Assim, o rabino colocou a vida num plano mais elevado: acima de uma tradição religiosa, também, considerada fundamental, que preceitua o respeito aos mortos. Há, portanto, situações em que é aceitável uma certa relativização de regras religiosas.

Entretanto este não é o entendimento das testemunhas de Jeová, no que tange as transfusões de sangue. Eles preferem sacrificar a vida em detrimento da proibição de se consumir sangue. Inclui-se, aqui, o consumo via endovenosa. Essa concepção religiosa deve ser respeitada. O médico deve evitar, ao máximo, a transfusão de sangue, dando preferência aos tratamentos alternativos. Acontece porém, como já foi verificado, que nem sempre o tratamento alternativo é viável e suficiente para manter-se a vida do paciente, afastando o iminente risco de vida. Surgem, assim, os conflitos consistentes na recusa do tratamento, por parte do paciente ou da família do paciente.

Nos casos de emergência, quando não há tempo para se recorrer ao judiciário, a solução caberá ao médico. Por outro lado, há casos em que o juiz deverá decidir a questão, autorizando ou não a terapia transfusional.

Quando o médico realiza a transfusão sem a autorização do paciente, independente ou não de um mandato judicial, não poderá, por isso, ser responsabilizado, sob o ponto de vista penal ou civil, pois está amparado pelo estado de necessidade, e também, pelo código de ética médico. Entretanto, a coisa muda, completamente, de figura se não havia o iminente risco de vida. Neste caso, o direito à liberdade religiosa teria sido violado. dar-se-ia ensejo a responsabilidade penal e, também, seria possível a reparação civil, por danos morais.

Esse problema subsistirá enquanto a terapia transfusional for necessária. Infelizmente, os tratamentos alternativos não podem ser utilizados em todos os casos. Na verdade, eles só podem ser aplicados a uma porcentagem muito pequena. A transfusão de sangue continua sendo imprescindivel, sem qualquer possibilidade de ser evitada. A celeuma estaria superada se fosse possível instituir tratamentos alternativos em todos os casos.

6. Notas

1."Também, qualquer homem da casa de Israel, ou dos estrangeiros que peregrinam entre eles, que comer algum sangue, contra aquela alma porei o meu rosto, e a extirparei do seu povo." (Levítico 17:10) "… mas escrever-lhes que se abstenham das contaminações dos ídolos, da prostituição, do que é sufocado e do sangue." Atos 15:20

2.Luiz Vicente Cernicchiaro, Transfusão de sangue. In: Revista Jurídica, n° 262, ago./1999, p. 51.

3.Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3ª. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 170.

4.Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3ª. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 171.

5.Além disso, a terapia transfusional pode apresentar as seguintes reações adversas: 1) reações imunomediadas; 2) reações transfusionais sorológicas e hemolíticas tardias; 3) reação transfusional não-hemolítica febril; 4) reações alérgicas; 5) reação anafilática; 6) lesão pulmonar aguda, relacionada com a transfusão; 7) púrpura pós-transfusional; 8) aloimunização; 9) toxicidade por eletrólitos; 10) sobrecarga de ferro e as mais variadas complicações infecciosas. (Cf. Jeffery S. Dzieczkowski & Kenneth C. Anderson, Biologia e terapia transfusional. In: Harrison, Medicina interna, 14ª. ed., Rio de Janeiro: McGraw Hill, 1998, p. 769-772)

6.Roldão Arruda, Crescem no país as cirurgias sem transfusão. In: Jornal O Estado de S. Paulo, 29 de set. de 2000, p. A10.

7.Segundo Jay E. Menitove, "a transfusão autóloga consiste na coleta e reinfusão do próprio sangue do paciente para reduzir a exposição a sangue alogênico". Antes de cada doação o hematócrito deve ser > 11 g/dl, o que limita essa técnica. É evidente que esse procedimento médico não está indicado para os casos de hemorragias agudas. (Cf. Jay E. Menitove, Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20ª. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 989)

8.Roldão Arruda, Crescem no país as cirurgias sem transfusão. In: Jornal O Estado de S. Paulo, 29 de set. de 2000, p. A10.

9.Carlos Ernani Constantino, Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In: Revista Jurídica, n° 246, abr/98, p. 56.

10.Cf. Jeffery S. Dzieczkowski & Kenneth C. Anderson, Biologia e terapia transfusional. In: Harrison, Medicina interna, 14ª. ed., Rio de Janeiro: McGraw Hill, 1998 p. 772.

11.Jay E. Menitove, Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20ª. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 988.

12.Há risco de choque hipovolêmico, portanto, risco de vida, "quando a perda de sangue atinge aproximadamente 25 a 30% do volume sangüíneo". Os níveis de Hb/Ht (hemoglobina/hematócrito) são variáveis, considerando-se os mecanismos compensatórios. Daí a necessidade de monitoramento individual para se determinar se os tecidos do paciente estão sendo (ou não) perfundidos adequadamente com o suprimento de oxigênio. (Cf. Jay E. Menitove, Transfusão sangüínea. In: Cecil, Tratado de medicina interna, 20ª. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 988-989)

13.Decisões judiciais têm sido favoráveis a vida, determinando que a transfusão de sangue seja realizada. Os juízes que assim decidem, argumentam que a vida é o direito preponderante.

14."Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

15.Carlos Ernani Constantino, Transfusão de sangue e omissão de socorro. In: Revista Jurídica Síntese, n° 246, abr./1998, p. 52.

16.Luiz Vicente Cernicchiaro, Transfusão de sangue. In: Revista Jurídica, n° 262, ago./1999.

17.Sobre axiologia jurídica Cf. Miguel Reale, Filosofia do direito, 17 ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 175- 277. Sobre a escala de valores Cf. Paulo Nader, Filosofia do direito, 5ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 57-58. Acerca da hierarquização de valores assinala Soriano: "Es claro que la respusta a la pregunta sobre los critérios de jerarquización de los valores y las libertades depende del plano de situación del discurso; las libertades más urgentes no suelen coincidir con las más valiosas, aunque la complicación de unas y otras es a todas luces relevante. Sin la vida - podría argüirse - los otros derechos y libertades no pueden materialmente existir; sin la libertad, la vida no vale nada, mejor quizás la muerte. Por ello, la correlación entre las diversas formas de libertad debe ser situada en la historia personal o colectiva, y serán éstas las que determinen un ordem de preferencia." (Ramón Soriano, Las Libertades Públicas. Madri: Tecnos, 1990, p. 62)

18.(Carlos Ernani Constantino, Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In Revista Jurídica, n° 246, abr./1998, p. 56)

19.Arquivos-CRM-PR de 16/61/62, apud Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3ª. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 171.

20.Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, 3ª. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 173.

21.Luiz Vicente Cernicchiaro, Transfusão de sangue. In: Revista jurídica, n° 262, ago./1999, p. 51.

22.Essa conduta tem, inclusive, a chancela do Código de Ética Médica (resolução no. 1.246/88), que diz ser vedado ao médico: "Art. 46 - Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida." Cf. Genival Veloso de França, Medicina legal, 5ª. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1998, p. 422

23.Cf. Carlos Ernani Constantino, Réplicas às criticas tecidas ao nosso artigo. In: Revista jurídica, n° 246, abr./1998, p. 56.

24.Cf. Flavio Sampaio, Entrevista:"Deus é brasileiro", com o rabino Henry Sobel. In: Revista IstoÉ, n° 1661, ago./2001, pp. 9-12.

7. Referências Bibliográficas

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______. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª. ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

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CONSTANTINO, Carlos Hernani. Transfusão de sangue e omissão de socorro. In: Revista Jurídica Síntese, n° 241, Nov./97.

______. Transfusão de sangue e omissão de socorro. In: Revista Jurídica, n° 246, abr./98.

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