Sumário: 1. Introdução, 2. Conceito de Dano Moral, 3. Fundamentos para Reparação do Dano Moral, 4. A questão da caracterização do Dano Moral, 5. A questão da fixação do quantum Indenizatório, 6. Conclusão, 7. Bibliografia.
1. Introdução
Apesar de ser o tema do momento e estar devidamente consolidado pela Constituição Federal, o Direito Moral ainda exige um estudo mais acurado, principalmente porque certas questões pertinentes ao instituto ainda não se encontram devidamente pacificadas, como é o caso da caracterização do dano e do quantum indenizatório.
Porém, como dito pelo Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr.: "Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo rendendo-se a ele" (in Introdução ao Estudo do Direito, Editora Atlas, SP, 1991, p. 25).
O tema passa nesse momento por uma reciclagem de conceitos, depois de sua positivação através do texto constitucional. Agora o enfrentamento jurídico passa a ser com a disciplinação do uso do instituto, visto que a demanda reprimida que existia, tem levado a sua aplicação sem uma uniformidade de critérios.
Logo, a questão emergente passa a ser a da identificação do dano moral, e a fixação de parâmetros para sua liquidação, já que a sua aplicação se tornou realidade, como bem preleciona o Professor Yussef Said Cahali: "O instituto atinge agora a sua maturidade e afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juizes e doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro" (in Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2ª edição, p. 17).
Sabe-se, que antes da positivação do instituto, duas correntes enfrentavam o tema, a dos "positivistas" defendida por Ripert, Minozzi, Bruggi, Ferrini, Giorgi, Calamandrei, Carnelutti, De Cupis, Savatier e outros; e a dos "negativistas", sustentada por Savigny, Gabba, Massin, Mazzoni, Cavagnari e outros.
A essa altura, revela-se despicienda a minudente análise dos argumentos aduzidos pelos "positivistas" e pelos "negativistas", sendo que a enumeração anterior tem apenas a finalidade de demonstrar o peso que se travou na sustentação de tais correntes, ante a qualidade de seus defensores.
Superada a questão de seu cabimento, cabe agora a conceituação do dano moral, para que se explique a sua aplicação.
2. Conceito de Dano Moral
A necessidade de conceituação de dano moral está ligada diretamente a decidibilidade do caso concreto, restando portanto, a sua importância.
Em verdade, a aceitação da doutrina que defende a indenização por dano moral repousa numa interpretação sistemática de nosso direito, abrangendo o próprio artigo 159 do Código Civil que, ao aludir à "violação de um direito" não está limitado à reparação ao caso de dano material apenas.
Porém, qual seria a sua amplitude. A extensão do significado dano moral exige acuidade, inteligência e preparo, conforme nos ensinou o Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, pois do seu conteúdo é que se discute as diversas hipóteses de ressarcibilidade.
Vamos procurar elucidá-lo.
Para Savatier, dano moral "é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).
Para o Professor Yussef Said Cahali, dano moral "é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)" (obra citada, p. 20).
Segundo Minozzi, um dos Doutrinadores Italianos que mais defende a ressarcibilidade, Dano Moral "é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado". (Studio sul Danno non Patri moniale, Danno Morale, 3ª edição,p. 41).
Em adequadas lições, ensina o grande jurista luso, Professor Inocêncio Galvão Telles que "Dano moral se trata de prejuízos que não atingem em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem frustrando o seu acréscimo. O patrimônio não é afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer mais". "Há a ofensa de bens de caráter imaterial - desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens como a integridade física, a saúde, a correção estética, a liberdade, a reputação. A ofensa objectiva desses bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fisica ou de natureza moral". "Violam-se direitos ou interesses materiais, como se se pratica uma lesão corporal ou um atentado à honra: em primeira linha causam-se danos não patrimoniais, v.g., os ferimentos ou a diminuição da reputação, mas em segunda linha podem também causar-se danos patrimoniais, v.g., as despesas de tratamento ou a perda de emprego". (´Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 6ª edição, p. 375).
Nas palavras do Professor Arnoldo Wald, "Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial. O dano moral é o causado a alguém num dos seus direitos de personalidade, sendo possível à cumulação da responsabilidade pelo dano material e pelo dano moral" (Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407).
Wilson de Melo Silva, em síntese, diz que "dano moral é o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico" (O dano Moral e sua Reparação, Editora Forense, RJ, 1993, p. 13).
O Desembargador Ruy Trindade, diz que dano moral "é a sensação de abalo a parte mais sensível do indivíduo, o seu espírito" (RT 613/184).
Para Carlos Alberto Bittar, "são morais os danos e atributos valorativos (virtudes) da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade (como, v.g., a honra, a reputação e as manifestações do intelecto)" (Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais, Revista dos Tribunais, SP, 1993, p. 24).
Segundo Maria Helena Diniz, "Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo" (Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, SP, 1998, p. 81).
Dessa forma, verifica-se que o conceito de Dano Moral é indefinido como se viu pelas diferenças apontadas em cada um dos conceitos anteriormente esposados.
Por outro lado, também se constata que salvo as diferenças conceituais apresentadas, o expectro conceitual reside no sentimento interior do indivíduo para com ele mesmo e para com a sociedade.
Assim sendo, toda lesão não patrimonial que venha a sofrer o indivíduo que cause repercussão no seu interior, é em tese passível de reparação.
Dai porque alguns autores dizem que se revela mais adequado classificar os danos em patrimoniais e pessoais.
3. Fundamentos para reparação do dano moral
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso V, assim preleciona: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
Porém, anteriormente o Código Civil Brasileiro falava em reparação de danos, sem restringir apenas aos danos materiais como equivocadamente era interpretado, como se vê: "Artigo 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
A diferença, é que antes da Constituição Federal de 1988, os danos morais não estavam normatizados em nenhum diploma legal, o que levava ao entendimento de que não era um direito legalmente reconhecido.
E, inexistindo direito reconhecido, não havia que se falar em violação.
Outros defensores da corrente "negativista", sustentavam também que ainda que se quisesse reconhecer a existência do dano moral, esse era inindenizável, haja vista que não se podia reparar em dinheiro a dor moral de um indivíduo, pois o dinheiro não traria o status anterior da ofensa.
No entanto, Clóvis Bevilacqua, em suas notas ao artigo 76 do Código Civil, ao enunciar que, "para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse, econômico ou moral", já consignava que se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral não se exprima em dinheiro. É por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e outros interesses morais.
Presentemente, o Código de Defesa do Consumidor, inscreve, no artigo 62, como direito básico deste, "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".
Remontando a história, encontramos precedentes no Direito Romano, em especial nos delitos privados, em que a obrigação de indenizar estava ao arbítrio do próprio ofendido, através da chamada actio.
Além disso, no período pré-clássico do Direito Romano, entre 754 a.C. até 126 a.C., também se podia reparar o dano, inclusive moral, através da interpretatio dos jurisconsultos.
Em 455 a.C., com a edição da primeira codificação das Leis Romanas, consubstanciada na Lei das XII Tábuas, foram consolidados entre os delitos privados os fatos ilícitos contra a pessoa - a iniura, ou seja regulamentou-se a vingança privada, e o ius civile contemplava três figuras delituosas:
- membrum ruptum - referia-se ao delito de mutilação de um membro do corpo, para o qual era previsto a punição com a pena de Talião, ou seja, o autor deveria sofrer a mesma mutilação a que havia dado causa, deixando-se a critério da vítima a opção de optar pela composição pecuniária, sem regulamentação legal nesse sentido;
- fractum - referia-se a quebra ou fratura de ossos, e por tratar-se de delito menos grave, a pena de Talião foi substituída pela pena pecuniária no valor de 300 asses em se tratando de homem livre e 150 asses em se tratando de escravos;
- iniura - consistia em violência leve, que abrangia outras ofensas corporais, tais como tapas, beliscões, etc, com punição equivalente a 25 asses.
No entanto, foi com a adoção do ius honoratium que eram as criações do Pretor Peregrino visando a regular situações não previstas no ius civile, que se abandonou o antigo conceito de lesão física, passando a abranger também a personalidade moral, significando esta como difamação, ofensa à honra alheia, surgindo então, o efetivo instituto do dano moral.
Criou-se então a actio injuriarum aestimatória, aplicável aos casos de ofensa à personalidade e físicas, proibindo-se contudo, a pena de Talião, ficando a ressarcibilidade a critério do Pretor.
Essa condenação quando concedida, era sempre pecuniária, e tinha como pressuposto a existência de injuria voluntária por parte do ofensor.
Depois na época do período pós-clássico, o instituo do dano moral sofreu alterações, porém sempre com a cominação de uma pena pecuniária.
É evidente da análise dos fatos históricos jurídicos narrados, que o Direito Romano, apesar de não ter fixado princípios sobre a matéria, não desconhecia o interesse moral; ao contrário, plantou a semente da reparabilidade dos danos morais.
Certo é também, que o Direito Romano não chegou ao refinamento de construir uma teoria sobre a responsabilidade civil uma vez que o pagamento devido pelo ofensor sempre conservou o caráter de multa, de pena pecuniária.
Já no Direito Luso, poucas são as referências sobre a instituição do dano moral, porém nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 71, parágrafo 31 e, Filipinas, Livro III, Título 86, parágrafo 16, assim encontra-se sua existência: "...E se o vencedor quiser haver, não somente a verdadeira estimação da cousa, mas segundo a affeição que ella havia, em tal caso jurará elle sobre a dita afeição; e depois do dito juramento pode o juiz taxá-lo, e segundo a dita taxação, assim condenará o réu, e fará execução em seus bens, sem outra citação da parte..."
No Direito Canônico, mais especificamente nas arras esponsalícios, consagrava-se a reparação dos danos e prejuízos pela ruptura da promessa de casamento.
Recentemente, em 1983 com a adoção do Novo Código Canônico, caracterizada foi a indenização por danos morais, como se vê: "Cân. 220 - a ninguém é lícito lesar ilegitimamente a boa fama de que alguém goza, nem violar o direito de cada pessoa de defender a própria intimidade"
Na Declaração Universal dos Direitos dos Homens proclamada em 10 de dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas, honra vinha tutelada, como se vê: "Artigo 12 - Ninguém será objeto de intromissões arbitrárias em sua vida particular, em sua família, em seu domicílio, ou em sua correspondência, nem padecerá, seja quem for, atentados à sua honra e à sua reputação".
Com isso, é de se verificar que desde que o direito passou a ser codificado, a ressarcibilidade por danos morais sempre esteve presente, ainda que indiretamente, e de outra forma não poderia ser, acabou por ser positivado no direito brasileiro, ainda que tardiamente.
Cabe lembrar, que no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais, já consagravam a reparabilidade por danos morais.
Talvez até por essa delonga, e pela conseqüente demanda reprimida, é que hoje o instituto do dano moral enfrenta dois grandes questionamentos: o da caracterização do dano moral; e o quantum indenizatório.
4. A questão da caracterização do Dano Moral
Quando se fala em caracterização do dano moral discute-se os pressupostos necessários para sua ressarcibilidade.
Nessa discussão, duas correntes encontram-se presentes; a dos que defendem a necessidade de se comprovar a dor; e a dos que entendem a necessidade de se comprovar o nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano que por sua vez se presume.
A primeira corrente defende que não se pode restringir apenas à narrativa dos fatos, deve o autor demonstrar a extensão da lesão sofrida, até porque, será o parâmetro para fixação da indenização na hipótese de condenação. Alguns mais extremistas chegam inclusive, a suscitar na possibilidade de se realizar uma prova pericial psicológica.
A segunda corrente defende que não se está em questão a prova do prejuízo, e sim a violação de um direito constitucionalmente previsto.
Essa corrente vem encontrando guarida no Superior Tribunal de Justiça, que assim já decidiu: "A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (damnum in re ipsa), não havendo que se cogitar da prova do prejuízo" (REsp nº 23.575-DF, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJU 01/09/97). "Dano moral - Prova. Não há que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que os ensejam (...)" (REsp nº 86.271-SP, Relator Ministro Carlos A. Menezes, DJU 09/12/97).
É natural que antes de aderir por uma ou por outra corrente, deve se levar em consideração que o instituto requer uma análise minuciosa a cada caso concreto, pois à justiça, através do devido processo legal, cabe a aplicação do direito ao caso concreto.
Nesse critério, claro está que cabe ao julgador analisar os fatos narrados pelo autor em sua peça exordial, bem como contrapô-los a contestação apresentada pelo réu.
Nessa contraposição se verificará os fatos controvertidos que serão matéria de prova. Agora, inexistindo fatos controversos, têm-se que resta apenas ao julgador verificar se se trata de dano garantido pelo sistema normativo pátrio.
Dessa forma, a única prova que se concebe nas ações indenizatórias, é a da existência dos fatos colacionados na peça prefacial.
Incontroversos os fatos, ou devidamente provados na fase instrutória do processo, resta para se caracterizar a existência de dano moral, apenas o estabelecimento do nexo causal entre o ato ilícito praticado pelo agente e os fatos narrados pelo autor.
Caso estabelecido esse nexo, e tratando-se de direito garantido pelo sistema normativo pátrio, nova questão surge para a conclusão do tema, que se trata da quantificação pecuniária dessa lesão.
A Professora Maria Helena Diniz complementa essa questão, se posicionando da seguinte forma: "O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofridos" (obra citada, p. 82).
5. A questão da fixação do quantum indenizatório
Questão crucial é justamente essa que diz respeito à quantificação do dano moral, aliás, a dificuldade que isso representa, por muito tempo foi o óbice para aceitação da tese da reparabilidade do dano moral.
No entanto, fica-se em dúvidas no tocante aos parâmetros a serem considerados para a fixação do quantum. Sabe-se da função eminentemente de ressarcimento da responsabilidade civil, que visa tanto possível, ao restabelecimento do status quo ante pela recomposição do patrimônio lesado, o que não se afigura difícil nos danos materiais.
A matéria ganha, todavia, diverso relevo quando se trata de danos morais, nos quais, não se pode deixar de reconhecer, que não visa à indenização a recompor sentimentos, insuscetíveis, por sua natureza, deste resultado por efeito só dela, nem se prestando a compensar lesão a bens ofendidos.
Busca propiciar ao lesado meios para aliviar sua mágoa e sentimentos agravados, servindo, por outro lado, de inflição de pena ao infrator.
Levam-se, pois, em conta, em sua determinação, as condições pessoais (sociais, econômicas) do ofendido e do causador do dano, o grau de sua culpa ou a intensidade do elemento volitivo, assim como a reincidência. São critérios preconizados no artigo 53. I e II da Lei de Imprensa, e no artigo 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Aqui, ainda, um cuidado se impõe: de evitar a atração, apenas pelo caráter de exemplaridade contido na reparação, de somas que ultrapassem e que representou o agravo para o ofendido.
Nesta seara, mais do que nunca, há de reter-se não consistir a responsabilidade civil em fonte de enriquecimento para o ofendido. Os critérios da razoabilidade e proporcionalidade são recomendáveis, para sem exageros, atingir-se indenização adequada.
Neste campo, mais ainda se redobram cautelas, eis que, tendo em vista ser o agente economicamente mais poderoso do que o lesado, quase sempre, insinuar-se-á tentação de impor-lhe reparação elevada. Não condiz, todavia, com sua natureza.
Mas, se por um lado, a reparação efetiva dá-se, até excepcionalmente, prescindindo de base subjetiva, de outro lado, há, por estes mesmos fatores, de ser alcançada de forma módica, compatível, sem absurdos que possam desestimular a cadeia de sua oferta.
Alguns doutrinadores, bem como alguns julgados, defendem que a ressarcibilidade do dano moral deve propiciar meios sucedâneos ou derivativos que visam amenizar o sofrimento da vítima, como passeios, divertimentos, ocupações e outros do mesmo gênero.
Porém, certo é que a dor não é generalizada, ao contrário, é personalíssima, variando de pessoa para pessoa, de forma que uns são mais fortes outros mais suscetíveis.
Assim sendo, pensar no critério de ressarcimento através de meios que possam transpor essa dor, geraria a uma diversificação de critérios para sua fixação de forma a torná-lo também personalíssimo.
Dessa forma, coerente é a doutrina que indica que além de respeitar os princípios da equidade e da razoabilidade, deve o critério de ressarcibilidade considerar alguns elementos como: a gravidade do dano; a extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; a condição financeira do ofensor; a condição financeira do ofendido.
Finalmente, como órgão de distribuição de justiça, cabe ao julgador aplicar a teoria do desestímulo, de forma a evitar a reincidência da prática delituosa.
Assim, poderíamos dividir os critérios para fixação da indenização por danos morais em positivos e negativos.
Nos positivos, deveria ser observado: condição econômica, pessoal e social do ofendido; condição econômica do ofensor; grau de culpa; gravidade e intensidade do dano; hipótese de reincidência; compensação pela dor sofrida pelo ofendido; desestímulo da prática delituosa.
Nos negativos, observar-se-ia: enriquecimento do ofendido; viabilidade econômica do ofensor.
De qualquer forma, além da observação desses critérios, a aplicação deve ser norteada pelos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade.
6. Conclusão
No que diz respeito à natureza das lesões passíveis de indenização, hoje não mais subsistem dúvidas quanto à plena reparabilidade de toda e qualquer espécie de dano havido, seja de natureza patrimonial ou moral, sobretudo porque a cada dia adquire-se maior consciência de que se incrementa a vulnerabilidade do ser humano ante as incessantes transformações da civilização de massa, transformações estas de efeitos ainda pouco assimilados.
A respeito da caracterização do dano, parece claro que a segunda corrente mencionada encontra-se bem mais próxima do acerto, pois com efeito, em se tratando de direitos oriundos da personalidade humana, impera a hominis, restando apenas a necessidade da prova do fato, sendo que a dor apenas deve guardar nexo com a causa, o que por sinal já vem sendo reconhecido pelos Tribunais Superiores.
Sobre a questão do quantum indenizatório parece-nos prudente considerar os ensinamentos do Mestre Caio Mário da Silva Pereira, segundo o qual a soma não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
Os excessos e as mitigâncias só levam à desmoralização do instituto, restando necessário que se considere os princípios da equidade, da razoabilidade, e principalmente o bom senso do julgador.
Na falta de parâmetros objetivos para fixar o quantum, devem os Tribunais, em atenção as suas finalidades, arbitrá-lo dentro dos princípios mencionados, sempre considerando o gravame em relação ao todo, respeitando elementos como: a gravidade do dano; a extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; a condição financeira do ofensor; a condição financeira do ofendido.
Sua fixação não pode, assim, ultrapassar os limites do bom senso, fazendo-se a necessária justiça através da aplicação da já mencionada teoria do desestímulo.
7. Bibliografia
Bittar, Carlos Alberto. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1993.
Cahali, Yussef Said. Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2ª edição.
Código Civil Brasileiro.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Dias, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Volume I, Editora Forense, RJ, 10ª edição.
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, SP, 1998.
Ferra Júnior, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, Editora Atlas, SP, 1991.
Pereira, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989.
Ráo, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1999, 5ª edição.
Revista do Advogado, Publicada pela Associação dos Advogados de São Paulo, nº 49, Dezembro/96.
Silva, Wilson de Melo. O dano Moral e sua Reparação, Editora Forense, RJ, 1993.
Wald, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989.
