O amor paira acima das convenções sociais, dizia Eça de Queiroz. Parafraseando o autor, diríamos: o amor paira acima das convenções legais. Retomaremos a essas assertivas, ao final da nossa palestra.

Fachin ^[1] cita passagem do acórdão relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça, STJ, onde consta interessante referência: "Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egológica, perante a congregação da Universidade de Buenos Aires, a citar um exemplo de relação intersubjetiva que estivesse fora do âmbito do Direito, não demorou para responder: "Oui, monsieur, l’amour" ^[2] [Sim, senhor, o amor]". Entendemos, com o devido respeito, tratar-se de um grande equívoco. O amor, o afeto, no mais amplo sentido, é uma possibilidade em todas as relações de família; portanto, importa, sim, para o direito, de sorte que, excluída essa perspectiva, teremos, apenas, uma visão parcial do direito de família.

I - Concepção de família e entidade familiar

Importante precisar, inicialmente, a compreensão de família e entidade familiar. A menção a entidade familiar é feita no sentido de núcleo familiar,família no mais estrito sentido da palavra, abrangendo os mais diversos arranjos familiares, dentro de uma perspectiva pluralista, de respeito à dignidade da pessoa humana, com o significado, segundo o nosso entendimento, de unidade integrada pela possibilidade de manifestação de afeto, através da (con)vivência, publicidade e estabilidade ^[3](grifo nosso).

As expressões família e entidade familiar não encontram definição na Constituição Federal, CF, tampouco a legislação infraconstitucional cumpriu esse desiderato, até porque não nos parece tarefa do legislador fazê-lo. Cabe, portanto, à doutrina em abstrato e aos juízes e tribunais diante de caso concreto definir a extensão de uma e outra expressão, a fim de verificar qual a proteção que o Estado pretende oferecer e a qual família, bem assim a exata compreensão da expressão entidade familiar.

A expressão entidade familiar somente foi incorporada a texto legislativo com o advento da CF de 1988, que a ela se refere expressamente em seu art. 226, §§ 3º e 4º ^[4]. A CF em vigor menciona a proteção do Estado à família, que não se confunde com o instituto da entidade familiar referido, igualmente, pelo texto constitucional.

O termo família é utilizado em sentido amplo, que pode ter o amplíssimo significado de família brasileira ou, p. ex., de parentes unidos segundo laços consangüíneos, que corresponde, segundo o Código Civil, até o sexto grau, bem assim as denominações família natural e família substituta adotadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA ^[5], que incluem, portanto, as mais diversas acepções do termo, em sua acepção jurídica ^[6].

A partir do estudo do conceito de entidade familiar, dentro de uma abordagem dos princípios constitucionais de direito de família, tentaremos chegar à conclusão, preliminar, de que a menção expressamente feita pela CF de 1988 ao casamento, a união estável e à entidade monoparental ou unilinear, é apenas exemplificativa.

O texto constitucional consagrou, em matéria de direito de família, os seguintes princípios: com acepção genérica, a liberdade e a igualdade; como princípios específicos, o pluralismo das entidades familiares e a afetividade; todos informados e conformados ao atendimento do princípio maior, a dignidade da pessoa humana, considerado como primado.

Queremos destacar, para os fins desta palestra, os princípios específicos do direito de família, quais sejam, o pluralismo das entidades familiares e a afetividade, que serão abordados e pontuados a partir de uma inter-relação com os princípios genéricos, da liberdade e da igualdade, sempre dentro de uma perspectiva de atendimento ao princípio maior, da dignidade da pessoa humana.

O princípio do pluralismo das entidades familiares, encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares, rompe com a orientação legal centenária, que vem desde as Ordenações do Reino e que influenciou as Constituições brasileiras do império e as republicanas, com exceção da CF em vigor, as quais reconheciam, tão-somente, o casamento como exclusiva entidade familiar e, como tal, a única idônea a receber a proteção do Estado.

Atualmente, com o expresso reconhecimento da união estável e da família monoparental, rompeu a CF de 1988, definitivamente, com o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento. Ao invés da segurança imposta, o pluralismo reconhecido como fato e valor social, hoje incorporado ao ordenamento como princípio. No entanto, o legislador foi ainda muito tímido, pois deixou de reconhecer expressamente outras formas de relações afetivas, com caráter de estabilidade ^[7], como entidade familiar, a exemplo do concubinato adulterino, vez que o dogma da monogamia ainda supostamente prevalece, bem assim as uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo, onde imperam os preconceitos de uma falsa moral social e religiosa ditados não se sabe por quem. Reconhece-se, porém, que uma interpretação à vista dos valores e princípios constitucionais certamente superará os óbices de uma hermenêutica fechada e estéril.

Dizemos, pois, unidade no sentido de núcleo, que pode compreender a forma mais tradicional e ocorrente do casal casado, com ou sem filhos, vivendo sob o mesmo teto, além da união estável e da entidade monoparental ou unilinear, mencionadas expressamente pela CF. Dentro dessa perspectiva incluem-se os arranjos menos usuais, no entanto, cada vez mais ocorrentes, a exemplo das já citadas uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo e as relações concubinárias adulterinas, bem assim a situação das pessoas que, pelos mais diversos motivos, vivem sozinhas.

Quando mencionamos a possibilidade de manifestação de afeto, é porque, a despeito de entendermos a afetividade como um princípio implícito do Direito de Família, aplicável às entidades familiares, portanto, com força obrigatória, no sentido de se tratar de norma jurídica, embora, repita-se, implicitamente posta, entendemos que ela, a afetividade, é uma possibilidade antevista pelo Estado nas relações dos partícipes das mais diversas entidades familiares. Contudo, esse mesmo Estado somente intervirá em ditas relações à medida que, de maneira direta ou indiretamente, alguém manifeste a falta da afetividade em suas conseqüências jurídicas, como, p. ex., quando uma fática separação por mais de dois anos comprovados enseja o divórcio direto, sem que haja a necessidade de se manifestar o motivo, pois que, nestes casos, entendemos que o legislador presume não mais haver o afeto.

A possibilidade de manifestação de afeto se dá através da convivência, que está no sentido de familiaridade, com ou sem coabitação, com ou sem relações íntimas, bastando a convivência.

A publicidade e a estabilidade completam os requisitos para a possibilidade de manifestação de afeto em uma entidade familiar, de sorte que não se requer notoriedade, mas, sim, o conhecimento, ao menos por pessoas mais íntimas, da existência da entidade familiar ^[8], o que é facilitado através da durabilidade da relação ou situação, o que não deverá ser determinado com prazo aprioristicamente fixado por legislação, como aconteceu com a Lei 8.971/94, especialmente em seu art. 1º ^[9].

II – Compreensão do concubinato adulterino e do adultério

Ainda introdutoriamente, precisamos delimitar a compreensão do termo concubinato adulterino, a fim de que, realizadas essas precisões terminológicas, possamos chegar à caracterização do concubinato adulterino como entidade familiar.

Entendemos o concubinato adulterino como uma relação estável entre duas pessoas de sexos diferentes, constituída faticamente, com possibilidade de manifestação de afeto, presumidamente pública e de modo contínuo. O Projeto de Código Civil, em seu art. 1.727 ^[10], refere ao concubinato como "as relações não eventuais ente o homem e a mulher, impedidos de casar [...]".

É importante esclarecer que, havendo separação de fato, pública, contínua e duradoura, estaremos diante de união estável, e não de concubinato ^[11].

A questão do adultério diz respeito à ocorrência, simultânea, para ao menos um dos partícipes do concubinato, o homem ou a mulher, de um casamento, onde não há o rompimento jurídico ou fático da relação, caracterizando, tecnicamente, o descumprimento do dever de fidelidade, mencionado pelo Código Civil em vigor ^[12], ensejando a existência de ilícitos na esfera penal e civil.

O adultério é tipificado como crime no âmbito criminal ^[13], embora atualmente verifique-se nítida tendência à descriminalização, inclusive é o que consta do recente Anteprojeto de Código Penal, parte especial. Ademais, enquanto não ocorre a mudança legislativa, os penalistas propõem a aplicação do direito penal mínimo ou do princípio da adequação social ^[14] de sorte que não se permita, em pleno século XXI, no mundo ocidental, a penalização de fato que importa, tão-somente, à esfera privada, individual, dos envolvidos, descabendo a intervenção estatal mais séria, com privação da liberdade, em casos dessa natureza.

Na seara cível, o Código Civil em vigor menciona entre os impedimentos absolutos, a proibição do casamento do "cônjuge adúltero com o có-réu, por tal condenado" ^[15]. O projeto de Código Civil ^[16] não impede o cônjuge adúltero ao novo casamento, suprimindo "esse tolo impedimento", na expressão de Rodrigues ^[17].

A tendência da doutrina, porém, é considerar, cada vez mais, a questão atinente à esfera íntima dos envolvidos, de modo a abandonar a perspectiva de uma separação-sanção ^[18], por descumprimento do dever conjugal de fidelidade, sistemática que deve prevalecer na hipótese de rompimento de outras relações afetivas, como a união estável e as parcerias entre pessoas do mesmo sexo. Como conseqüência, cabe desprezar qualquer efeito jurídico negativo ao adultério ^[19], tais como, em relação a guarda de filhos, alimentos, entre outros, partindo-se para uma perspectiva de separação-ruptura, fundada, apenas, na fática separação. No caso de separação judicial litigiosa fundada no descumprimento do dever de fidelidade, em face da ocorrência do adultério, é possível mesmo sob a égide da Lei nº 6.515/77, alegar a parte ré que a infração não tornou a vida em comum insuportável, pois a ofensa foi perdoada ^[20]. O Brasil ainda adota, quanto à separação judicial, um sistema misto, onde se admite a discussão da culpa, no entanto, facilita-se a separação e o divórcio por ruptura ^[21].

III - Intervenção do estado nas relações de família

A questão supra tem relacionamento direto com a temática da intervenção do Estado nas relações de família ^[22]. Trata-se de tema atual que, no entanto, ainda não encontrou um desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial satisfatório. Entendemos, no que concerne à intervenção estatal no âmbito da família e das entidades familiares, que a intervenção do Estado deve se dar apenas no sentido da proteção, nos precisos termos da CF ^[23], e não numa perspectiva de exclusão. Portanto, não cabe ao Estado predeterminar qual a entidade familiar que se pode constituir, mas, apenas, declarar a sua formação, outorgando-lhe a proteção social, por considerá-la base da sociedade.

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Portanto, um Estado que se quer democrático, onde a dignidade da pessoa humana é erigida à condição de fundamento da república ^[24], não pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de exclusão de arranjos familiares, entenda-se, tecnicamente, entidades familiares não mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos entidades familiares implicitamente constitucionalizadas, como é a hipótese do concubinato adulterino.

Dados estatísticos dos últimos censos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE ^[25], mostram-nos que a entidade familiar mais tradicional, o casamento, constituído do casal, com ou sem filhos, vivendo sob o mesmo teto, passa a constituir situação em declínio, vez que em termos percentuais aproxima-se daqueles que vivem em união estável, enquanto aproximadamente 20% (vinte por cento) das entidades é monoparental, 5% (cinco por cento) constituem parcerias entre pessoas do mesmo sexo ^[26] e 9% (nove por cento) de pessoas vivem sozinhas ^[27].

Quanto ao concubinato adulterino, não existem dados estatísticos precisos a respeito da ocorrência fática da mencionada relação ^[28], no entanto, é fato que desde a colonização, no contexto de casa grande e senzala, tão bem retratado por Gilberto Freire ^[29], passando pelos movimentos de conquista do interior, cujo mais conhecido é o movimento bandeirante ^[30], até os dias atuais, a realidade social ao longo da história insistiu em contrariar a determinação legal, de sorte que relações paralelas, duráveis, sempre ocorreram e continuam existindo. Resta a seguinte pergunta: Como o direito vai encarar esta realidade? Antes de respondermos a indagação, parece-nos pertinente a máxima de Ripert, que pontua: "quando o direito ignora a realidade, a realidade se volta contra o direito, ignorando o direito". Trata-se da consagração do princípio da primazia da realidade social.

IV- A crise do sistema monogâmico

A crise do sistema monogâmico apresenta-se patente. A legislação vem acentuando a crise. Medidas legislativas, no âmbito constitucional e infraconstitucional, como o reconhecimento expresso de outras entidades familiares, dentro de uma perspectiva pluralista; a possibilidade da dissolução do vínculo de casamento, com o divórcio e do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, entre outras, vem-nos mostrando que, paulatinamente, a situação de exclusividade do casamento e do casamento exclusivo, monogâmico e indissolúvel, com filhos havidos na relação de conjugalidade, mesmo no contexto jurídico, vem decrescendo.

Segundo Engels ^[31] o surgirmento da propriedade individual deu causa ao nascimento e proliferação de vários institutos: o casamento monogâmino, a prostituição, o adultério. Ainda, para o mesmo Autor, a prostituição é um dos pilares que dão base de sustentação ao sistema monogâmico de casamento. Silva, seguindo o mesmo entendimento, assevera que " [...] a prostituta sempre teve dois papéis importantíssimo na sociedade: alcamar o ânimo dos celibatários, prolongar os casamentos instáveis e, até mesmo, os estáveis". E conclui: " [...] a prostituição funciona como um mecanismo estabilizador do sistema monogâmico de casamento [...]" ^[32].

A realidade social é bem diferente daquela vislumbrada por Engels ^[33], no entanto, os dias atuais vem-nos mostrando que estão desaparecendo os elementos necessários para a predominância da monogamia delineada pelo amor romântico. Assim, pois, verificamos um declínio da importância do casamento oficial, aliada a um aumento significativo do número de separações e divórcios, com a experiência do casamento-rompimento-recasamento. Além disso, é nítida uma maior preferência pelas uniões livres e surgem no cenário outros arranjos familiares menos usuais.

Dados estatísticos do último censo, realizado em 2000, pelo IBGE ^[34], evidenciam para o total do país, uma relação de 96,87 homens para cada 100 mulheres, como resultado de um excedente de 2.696.545 mulheres em relação ao número de homens.

Levando em consideração a referida situação, ou seja, o excesso do número de mulheres em relação ao número de homens no Brasil, que vem repetindo-se ao longo dos últimos censos, e considerando que a diferença média de idade ao casar é de quatro anos, Berquó ^[35], apresenta-nos interessante estivamativa do número hipotético de mulheres para cada homem no universo dos não-casados, por faixa etária, onde se comprova o seguinte:

V - O concubinato adulterino na jurisprudência

É escassa a jurisprudência dos tribunais acerca do concubinato adulterino. Antes da CF vigente, o Supremo Tribunal Federal, STF, nas poucas oportunidades em que se pronunciou sobre a temática, adotou negar qualquer efeito, inclusive patrimonial, ao concubinato adulterino. Observemos julgado do STF assim ementado:

"Sociedade de fato em concubinato: resultando este de adultério, que a lei repele como crime, não pode ter efeitos de natureza patrimonial e não provada a participação efetiva da mulher na formação do patrimônio do concubino, casado e com filhos, não tem a concubina direito à meação dos bens do companheiro, pertencentes ao casal" ^[36].

O voto que fundamentou a decisão, datada de 1975, do Ministro Cordeiro Guerra, assevera que "[...] não é possível admitir-se a superposição simultânea da sociedade conjugal e do concubinato sob pena de desmoronar a instituição do matrimônio [...]". Outro integrante da Turma julgadora, o Ministro Moreira Alves, atestou que " [...] entendo que a Súmula citada não abrange ligações adulterinas como na espécie" (grifo no original). A súmula referida é a de nº 380 ^[37].

Em decisão mais recente, datada de 1985, portanto, dez anos após, mais ainda anteriormente à CF em vigor, houve divergência no próprio Tribunal que, desta feita, decidiu, por maioria, afirmando o entendimento que "a ação de partilha patrimonial promovida pela concubina não pode prosperar se o réu é casado, vista que tanto conduziria ao despropósito da dupla meação" ^[38].

O Relator sorteado, Ministro Aldir Passarinho, com voto vencido, asseverou, citando o entendimento esposado pelo Desembargador Werter R. Faria, do TJ-RS, que não seria justo, em nome do repúdio moral ao concubinato, favorecer a mulher legítima, atribuindo-lhe a quota da concubina. E concluiu o Ministro Aldir Passarinho:

"[...] A mim parece, data venia, que não tem suporte em qualquer princípio de moralidade é que venha a concubina a perder tudo aquilo que reconhecidamente foi fruto do seu labor, empregado na aquisição do imóvel juntamente com aquele que era seu concubino, vindo este e sua esposa a ficar com tudo, mediante uma manobra sobremodo ardilosa e condenável" ^[39].

O condutor do voto vencedor, Min. Francisco Rezek, assenta em suas razões de decidir que "semelhante ação não pode prosperar quando o réu seja casado, pesando sobre o seu patrimônio uma meação necessária"; além disso, não se refere a súmula 380 à relação adulterina ^[40].

O outro integrante da Turma julgadora, o Min. Cordeiro Guerra, assevera:

" [...] Não é possível que a família seja entregue aos caprichos sentimentais dos homens desatentos aos seus deveres conjugais [...]. Seria uma heresia jurídica, que atingiria os fundamentos da moral constituída" ^[41].

No STJ, a partir da vigência da CF de 1988, não houve mudança do entendimento anteriormente esposado pelo STF. Vejamos a respeito o seguinte julgado:

"Concubinato. Partilha de Bens. Ação de Indenização ajuizada pela Concubina.

Não enseja o recurso especial o reexame de matéria probatória (Súmula nº 7 do STJ). Inviável, ademais, a pretensão reparatória por tratar-se, no caso, de concubinato aduterino. Inocorrência de afronta á lei federal e dissídio pretorinao não configurado.

Recurso de que não se conhece" (g. n.) ^[42].

O Relator do acórdão, Min. Barros Monteiro, assenta no relatório o que consta da sentença recorrida:

" [...] A jurisprudência hodierna, certamente diante das dificuldades aqui apontadas, optou pela não atribuição de efeitos jurídicos à relação concubinária estabelecida ante impedimento incontornável para o matrimônio entre os companheiros, tachando a união natural, no caso, de concubinato impuro e adulterino [...]".

As dificuldades apontadas dizem respeito a identificação da real colaboração para construção do patrimônio que se pretende partilhar, o que levaria a necessidade da dupla meação.

Em seu voto, o Ministro Relator assevera: "cuida-se de concubinato mantido simultaneamente com o casamento civil do réu. Já aí se denota um óbice ao deferimento da patilha de bens pretendida [...]".

Entendemos, no entanto, que o óbice citado não é jurídico, mas de ordem fática, pois em se identificando qual a contribuição direta, com capital ou com trabalho, de cada um, companheiro e companheira, deve o patrimônio ser dividido entre ambos, não havendo qualquer direito para o cônjuge, visto que interpretação diferente levaria ao enriquecimento sem causa por parte deste.