INTRODUÇÃO
Buscamos, através de sinótica e modesta pesquisa alcançar os contornos e apanágios dos direitos fundamentais, ao amparo, basicamente, de tríplice pilar doutrinário, com enfoque ético-filosófico pautado nas lições de Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho.
A temática envolve grande dificuldade, mormente se levado em conta nosso singelo universo de conhecimento, acrescendo-se, ainda, a divergência doutrinária nacional e alienígena atinente à matéria sub examine, posto tratar-se do âmago do próprio Direito.
Contudo, ainda que presentes tais óbices, buscaremos, dentro de nossa limitação, atingir a elucidação pragmatista, de modo a adentrar as nuanças éticas e filosóficas dos direitos fundamentais.
Traduz o estudo sob comento direitos elementares oriundos de tempos remotos que, hodiernamente, exigem redobrada atenção e cautela, sob pena de afronta aos mesmos, culminando em violações e desvirtuamento social, circunstâncias hábeis à proliferação de injustiças.
Com fulcro no sábio pensamento dos três mestres alhures expendidos, com base na sua positivação, encontraremos o norte principiológico imanente à moderna concepção pós-positivista, de modo a promover a percepção do ramo da ciência ética, corporificado na dicotomia do elo direito e moral.
1 NOÇÕES TEÓRICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O temário sob comento remete-nos ao processo de constitucionalização dos direitos fundamentais.
Poder-se-ia estabelecer como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta Inglesa (1215), levando à inserção (dos direitos fundamentais) nos textos constitucionais dos Estados modernos ocidentais, consolidando o rumo trilhado pelas vertentes do direito.
Impende trazer a lume lição de Carl Schmitt [1], acerca da Magna Charta de 1215, verbis:
La Magna Carta inglesa de 15 de Julio de 1215 suele designar-se como modelo y origen de las modernas Constituciones liberales. El desarrollo del Derecho político de Inglaterra tomó um curso peculiar, porque los senõres feudales y estamentos de la Edad Media (alta nobleza, caballeros y burguesia inglesa) y su representación (la Cámara de los lores y la Cámara de los Comunes) pasaron en un proceso lento e insensible a las condiciones propias del Estado moderno...
Todavia, Carl Schmitt admite que a verdadeira Constituição liberal, onde realmente foram positivados os direitos fundamentais, surgiu com a declaração dos Estados americanos.
Segundo J. J. Gomes Canotillo [2], deslocaram-se em direção ao campo da positivação ou constitucionalização, a partir do Virginia Bill of Rights (1776) e a Déclaration dês Droits de l’Homme et du Citoyen (1789).
A história dos direitos fundamentais teve seu nascedouro, segundo Carl Schimitt [3] com as declarações formuladas pelos Estados americanos no século XVIII, iniciadas pela declaração do Estado de Virgínia, de 12 de junho de 1776, prelecionando, verbis:
La historia de los derechos fundamentales comienza propiamente con las declaraciones formuladas por los Estados americanos en el siglo XVIII, al fundar su independencia respecto de Inglaterra. Aquí, en verdad, se indica el comienzo – según una frase de Ranke – de la Era democrática – más exacto: liberal – y del moderno Estado de Derecho liberal-burgués, si bien aquellas declaraciones americanas estaban, como ‘Bill if Rights’, en la línea de la tradición inglesa. La primera declaración (modelo, según G. Jellinek, ‘La declaración de derechos del hombre y del ciudadano’, ed. Alemana, pág. 18) fue emitida por el Estado de Virginia e 12 de junio de 1776...
Mister registrar, entretanto, a necessidade teórica de aferir e situar as dimensões diferenciadas da dicotomia direitos fundamentais e direitos humanos, pelo que trazemos a lume a luzidia doutrina do douto Professor Willis Santiago Guerra Filho [4], verbis:
De um ponto de vista histórico, ou seja, da dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los enquanto manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, direitos morais (cf. A. RUIZ MIGUEL, 1990; GREGORIO ROBLES, 1994, P. 181S.; VILLALON, 1994, P. 160 S.), situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas do Direito interno (cf. MULLER, 1990; PERES LUÑO, 1991, p. 45; ROIG, 1992, p. 32 s.; HÄBERLE, 19943, p. 94 s.; COMPARATO, 1996, p. 44 e s.
Como já dito outrora, a positivação dos direitos fundamentais [5] ganhou concreção a partir da revolução francesa de 1789, onde era consignada de forma precisa a proclamação da liberdade, da igualdade, da propriedade e das garantias individuais liberais.
Dessarte, a revolução francesa ganhou caráter universal e conforme bem salienta o professor Dalmo de Abreu Dallari [6] não restam dúvidas que a influência dessa revolução na vida constitucional (tanto no ocidente como no oriente) representou um considerável progresso na história da asseveração dos valores fundamentais da pessoa humana. No entanto, pondera Dallari (1998, p. 205), sendo ela um produto do século XVIII, por evidente que seja, seu cunho é nitidamente individualista, subordinando a vida social ao indivíduo e arrogando ao Estado a finalidade de preservação dos direitos individuais.
Segundo a visão de Hans Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de moral instalado, e a validade das normas jurídicas não corresponde à ordem moral, pelo que não existiria a obrigatoriedade do direito se enquadrar dentro dos ditames por esta (moral) impostos. A ciência do direito não tem a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico pelas normas morais existentes, devendo unicamente conhecê-lo, e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata.
Visto o direito sob a ótica da teoria da tridimensionalidade de Miguel Reale concebe-se que aquele (direito) é uma ciência cultural, aspirando à realização de fins especificamente humanos, i.e., têm por objeto um bem cultural sobre o qual haverá, necessariamente, uma análise valorativa. Extrai-se dos sentidos diversos da terminologia "direito" o aspecto normativo (o direito como ordenamento e sua respectiva ciência), o aspecto fático, e o aspecto axiológico (o direito como valor de justiça). Tais aspectos, vistos sob o prisma de estudos, redundaram na chamada Teoria Tridimensional do Direito, a qual recebeu feição nova sob apreciação de Miguel Reale. Assim, aflora da ocorrência de um fenômeno jurídico um fato subjacente (de natureza econômica, geográfica, demográfica, etc.), sobre o qual será atribuído um determinado valor (conferindo-lhe significado próprio e determinando a ação do homem para atingir certo objetivo e, ainda, uma norma (que atende às relações que devem existir entre aqueles dois elementos). Eis, aí, o tríplice sustentáculo elementar da Teoria Tridimensional do Direito, segundo Miguel Reale, ou seja, fato, valor e norma.
2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Impõe-se breve digressão concernente às dimensões, gerações e outras formas de estudo e classificação dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais podem ser estudados e concebidos das mais diferentes formas. Dentre essas formas, podemos estudar os referidos direitos dividindo-os em dimensões, como o faz Robert Alexy [7], Konrad Hesse [8] e entre nós o mestre Willis Santiago Guerra Filho [9], sob a forma de gerações, como o faz Paulo Bonavides [10], Norberto Bobbio [11] e outros doutrinadores, ou classificar e estudar conforme são arrolados na Constituição.
3 AS DIMENSÕES DOS DIREITOS
Os direitos fundamentais podem ser estudados com projeções multidimensionais, sendo essa uma característica do modelo epistemológico mais adequado, segundo propõe Robert Alexy [12]. O referido modelo é tridimensional, podendo ser visto como uma tentativa de conciliar três das principais correntes do pensamento jurídico, a saber, o positivismo normativista, o positivismo sociológico ou realismo, e o jusnaturalismo [13].
Dessa forma, temos (a) "dimensão analítica", (b) "dimensão empírica" e (c) "dimensão normativa".
A primeira dimensão em que os estudos jurídicos devem ser realizados, é a dimensão analítica, donde se tem um aperfeiçoamento conceitual a ser utilizado na investigação, num trabalho de diferenciação entre as várias figuras e institutos jurídicos localizados em nossa área de estudo [14].
Na segunda dimensão, denominada empírica, toma-se como instrumento de estudo, amostras palpáveis do direito, ou seja, como determinadas manifestações concretas do direito, tal como se apresentam nas leis, normas do gênero e principalmente na jurisprudência [15].
Por fim, a terceira dimensão que se denomina normativa, segundo a doutrina do eminente professor Willis S. Guerra Filho (2000, p.98) é aquela "em que a teoria assume o papel prático e deontológico que lhe está reservado, no campo do direito, tornando-se o que com maior propriedade se chamaria doutrina, por ser uma manifestação de poder, apoiada em um saber, com o compromisso de complementar e ampliar, de modo compatível com suas matrizes ideológicas, a ordem jurídica estudada".
E o mesmo professor (1997, p. 13) sustenta que falar em dimensões é melhor do que gerações de direitos fundamentais, onde "não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas".
É que os direitos gestados numa geração ganham outra dimensão com o surgimento de uma geração sucessiva. Dessa forma, os direitos da geração posterior se transformam em pressupostos para a compreensão e realização dos direitos da geração anterior. Como bem exemplificado pelo luzidio professor cearense (1997, p.13), temos que "o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental".
4 AS GERAÇÕES DE DIREITOS
4.1 Os direitos fundamentais de primeira geração
A primeira geração de direitos dominou o século XIX e é composta dos direitos de liberdade, que correspondem aos direitos civis e políticos. Tendo como titular o indivíduo, os direitos de primeira geração são oponíveis ao Estado, sendo traduzidos como faculdades ou atributos da pessoa humana, ostentando uma subjetividade que é seu traço marcante. São os direitos de resistência face ao Estado, e entram na categoria do status negativus da classificação de Jellinek [16].
4.2 Os direitos fundamentais de segunda geração
A segunda geração de direitos, da mesma forma que a primeira, foi inicialmente objeto de formulação especulativa em campos políticos e filosóficos que possuíam grande cunho ideológico. Dominaram o século XX assim como os de primeira geração dominaram o século XIX. Tiveram seu nascedouro nas reflexões ideológicas e no pensamento antiliberal desse século [17].
Proclamados nas Declarações solenes das Constituições marxistas e também na Constituição de Weimar, os direitos de segunda geração exerceram um papel preponderante nas formulações constitucionais após a segunda guerra.
Cingidos ao princípio da igualdade – sendo esse a razão de ser daqueles – os direitos de segunda geração são considerados como sendo os direitos sociais, culturais, coletivos e econômicos, tendo sido inseridos nas constituições das diversas formas de Estados sociais.
Quando da declaração desses direitos, exigiram do Estado determinadas prestações impossíveis de serem concretizadas naquele dado momento e, dessa forma, com a juridicidade questionada, os direitos de segunda geração foram lançados como diretrizes, ou programas a serem cumpridos, ou seja, esses direitos foram remetidos à esfera programática.
Quanto a esses direitos de segunda geração, salienta Bonavides (1999, p. 518), verbis:
... atravessaram, a seguir uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. De tal sorte, os direitos da segunda geração tendem a tornar-se tão justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma.
4.3 Os direitos fundamentais de terceira geração
O mundo atual se encontra dividido em blocos muito distintos. Diríamos três blocos, especificamente. Enfatizando, um primeiro bloco representa os países desenvolvidos; num segundo bloco colocaríamos os países em busca de desenvolvimento e, por fim, representando o que seria um terceiro bloco, os países subdesenvolvidos.
Dividindo desse modo, torna-se mais fácil a percepção da desigualdade existente entre as nações. Guerras acontecem nesse dado momento que nem sabemos existir. Milhares de pessoas morrem todos os dias, vitimadas por guerras, doenças, pobreza, fome etc., sem que levemos isso em consideração, ou o que é pior, sem que ao menos nos tornem fato conhecido.
Os países desenvolvidos, com suas tecnologias de ponta, ameaçam – aguçando o pessimismo, quiçá o realismo – até a existência da própria humanidade.
É diante desse quadro que tem lugar, que surgem os direitos de terceira geração (fraternidade ou solidariedade). São identificados como sendo o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação [18].
Tecendo comentários sobre a terceira geração de direitos, Norberto Bobbio [19], comenta que Celso Lafer fala dos direitos de terceira geração como se tratando, sobretudo, de direitos cujos sujeitos não são os indivíduos, mas sim, os grupos de indivíduos, grupos humanos como a família, o povo, a nação e a própria humanidade.
Reconhecidos esses direitos de terceira geração, tendo seu gênero como sendo a solidariedade (ou fraternidade), seu desenvolvimento conforme ensina Etiene-R. Mbaya [20], se exprime de três maneiras:
1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus súditos);
2. Ajuda recíproca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza para a superação das dificuldades econômicas (inclusive co auxílio técnico aos países subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a fim de liquidar déficits);
3. Uma coordenação sistemática de política econômica.
Ante essas considerações, nos resta lutar e acreditar, para tornar possível e viável o desenvolvimento dos direitos de terceira geração.
4.4 Os direitos fundamentais de quarta geração
Lançadas as bases pelo professor Paulo Bonavides (1999, p.524-526), tem-se que a "globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social".
Segundo ele, os direitos da quarta geração consistem no direito à democracia, direito à informação e o direito ao pluralismo.
Deles depende a materialização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo quedar-se no plano de todas as afinidades e relações de coexistência.
Enquanto direito de quarta geração, a democracia positivada há de ser, necessariamente, uma democracia direta, que se torna a cada dia mais possível, graças aos avanços tecnológicos dos meios de comunicação, e sustentada legitimamente pela informação correta e aberturas pluralistas do sistema [21].
É de se lembrar, também, que deve ser uma democracia isenta, livre das contaminações, vícios e perversões da mórbida mídia manipuladora.
No que se refere à terminologia – alvo de discussão quando cuidamos das dimensões dos direitos – salienta Bonavides (1999, p. 525) que "força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, remove-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração". E continua dizendo que "tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico".
Assim, pode-se partir para a assertiva de que os direitos da segunda, terceira e quarta geração não se interpretam, mas sim, concretizam-se. E é no seio dessa materialização, dessa solidificação, que se encontra o futuro da globalização política, o início de sua legitimidade e a força que funde os seus valores de libertação.
Enfim, conforme enfatiza o douto professor Paulo Bonavides (1999, p.526), "os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política".
5 A CLASSIFICAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Não obstante as formas que acima foram expostas existem doutrinadores, tal como José Afonso da Silva (1998, p. 95-467), que estudam e classificam os direitos fundamentais da mesma forma consagrada pela Constituição, onde se tem ordenados, os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, de cidadania (direitos políticos) e por fim, as garantias constitucionais.
Apercebe-se, assim, que não se preocuparam em classificá-los como sendo dimensões ou gerações de direitos. Preocuparam-se, sim, em estudá-los e classificá-los individualmente, abordando um a um, de acordo com as disposições de nossa Lei Maior.
5.1 A posição de Carl Schmitt
Não obstante as formas variadas em que são classificados, Carl Schmitt, por sua vez, estuda os direitos fundamentais estabelecendo dois critérios formais e um critério material de caracterização. Dessa feita, pelo primeiro critério formal, podem ser indicados como direitos fundamentais todos os direitos e garantias explicitados e alcunhados no documento constitucional. Já pelo segundo critério formal, os direitos fundamentais são aqueles que recebem da constituição um grau mais elevado de proteção, ou segurança, ou pelo menos de alteração dificultada [22].
Do ponto de vista material, Carl Schmitt entende que os direitos fundamentais variam de Estado para Estado, dependendo de sua ideologia, de sua forma, ou seja, cada Estado com sua especificidade de direitos. Assim, como pondera Bonavides (1999, p. 515), "vinculando os direitos fundamentais propriamente ditos a uma concepção de Estado de Direito Liberal, sem levar em conta a possibilidade de fazer-se, como se fez, desses direitos primeiro uma abstração e, a seguir, uma concretização, independente da modalidade de Estado e ideologia, em ordem a torná-los compatíveis com o sentido de sua universalidade, Carl Schmitt, nas considerações sobre o assunto, retrata com inteira exatidão o caráter de tais direitos enquanto direitos da primeira geração".
Pelas próprias palavras de Schmitt, percebemos com facilidade o que nos fora ensinado por Bonavides, pois o professor alemão diz o seguinte:
El auténtico derecho fundamental Del individuo es siempre absoluto, y corresponde al principio de distribución del Estado de Derecho, según el cual la libertad del individuo es ilimitada em principio, y la facultad del Estado, limitada em principio. De estas condiciones de absoluto y de ilimitado en principio no se sigue la imposibilidad absoluta de injerencias y limitaciones. Pero éstas aparecen como excepción, y ciertamente como una excepción calculable, mensurable y controlable con arreglo al supuesto y contenido. Por eso, no pueden tener lugar sino a base de leyes, entendiéndose Ley, en el concepto proprio del Estado de Derecho, como una norma general, y no como cualquier acto particular del Rey o del Cuerpo legislativo, realizado en forma de ley. El derecho fundamental y de libertad se encuentra, pues, bajo la salvaguardia de la Ley [23].
Ressaltemos também, a existência de doutrinadores que não estudam os direitos fundamentais no âmbito da dimensão e nem da geração. É o caso de José Afonso da Silva [24], que classifica e estuda os direitos fundamentais em cinco grupos de acordo com a norma positiva, e também, Celso R. Bastos e Ives G. Martins [25], estudando os direitos da forma em que eles se encontram positivados em nossa Lei Maior.
